Sentencia Penal Nº 629/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 271/2013 de 01 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

SECCIÓN QUINTA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

ROLLO NÚM.271/2013

PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚM. 371/2009

JUZGADO PENAL NÚM.1 DE TERRASSA

SENTENCIA

ILMOS SRES:

Dª ELENA GUINDULÁIN OLIVERAS

Dº JOSÉ MARIA ASSALIT VIVES

Dª MAGDALENA JIMENEZ JIMENEZ

En la Ciudad de Barcelona, a 1 de septiembre de 2014.

Visto, en grado de apelación ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Barcelona, el rollo de apelación de las referencias al margen, seguido por delito de estafa y falsificación en documento privado, contra el acusado Juan Alberto ; que pende ante esta Sección en virtud de recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Roser Davi Freixa en nombre y representación de DON Juan Alberto contra la sentencia dictada en este procedimiento el día 30 de mayo de 2013 y Auto de Aclaración de 8 de junio de 2013.

Es parte apelada el Ministerio Fiscal que interesa la desestimación del recurso de apelación interpuesto.

SERVEIS INMOBILIARIS CLAUMAR DEL VALLES SL. representada por el Procurador Don Rafael Vilagrasa por medio de escrito de fecha 9 de julio de 2013 se adhirió al recurso de apelación formulado por la Procuradora Dª Roser Davi Freixa en nombre y representación de DON Juan Alberto .

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia dice: 'FALLO: Que debo CONDENAR Y CONDENO a Juan Alberto como autor de un delito de estafa ya definido a la pena de 2 años y 6 meses de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales, así como las de la acusación particular, siéndole de abono para el cumplimiento de dicha condena todo el tiempo que ha estado privado de libertad.. Asimismo deberá abonar a TISA 3000 PROMOCIONES S.L. la cantidad de 75.095,34 euros correspondientes a restar de la cantidad defraudada de 100.370 euros, la cantidad que el acusado ha ido compensando o devolviendo), mas la cantidad de 20.000 euros como indemnización de daños y perjuicios que el acusado aceptó en el reconocimiento de deuda y la cantidad de 600 euros por gastos de devolución del pagaré devuelto, más los intereses legales al pago.' El Auto Aclaratorio decide en su parte dispositiva: Corregir y añadir en el fallo de la sentencia de fecha 30 de mayo de 2013 que asimismo el acusado deberá abonar a TISA 3000 PROMOCIONES S.L., la cantidad de 75.095,34 euros, más la cantidad de 20.000 euros como indemnización de daños y perjuicios que el acusado aceptó en el reconocimiento de deuda y la cantidad de 600 euros por gastos de devolución de un pagaré devuelto, más los intereses legales al pago. De estas cantidades responderá Serveis Inmobililiaris Claumar del Valles S.L. como responsable civil subsidiaria de conformidad con el art. 120.4 del Código Penal .

SEGUNDO.-Admitido el recurso y de conformidad con lo establecido en el artículo 795.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se han seguido los trámites legales de esta alzada y quedaron los autos vistos para sentencia.

El presente expediente, tuvo entrada en esta sección con fecha 11 de octubre de 2013 y en fecha 16 de octubre de 2013 se dicto providencia acordando la resolución del recurso, por necesidades de organización y distribución del trabajo, para el 5 de junio de 2013, no habiéndose resuelto hasta la fecha por pendencia de otras causas preferentes.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª ELENA GUINDULÁIN OLIVERAS.

Se acepta el relato de hechos probados de la sentencia recurrida que dice:

Que Juan Alberto , mayor de edad y sin antecedentes penales computables, quien actuando como administrador de la entidad Serveis Inmobiliaris Claumar del Vallés, contactó en una fecha no determinada del 2005, con la entidad TISA 3000 Promociones S.L. a través de Candido , empleado de la misma, ofreciendo a dicha entidad la compra de la finca urbana situada en la CALLE000 de la localidad de Terrassa números NUM000 - NUM001 y NUM002 inscrita en el registro de la Propiedad nº1 de dicha localidad, libro NUM003 , tomo NUM004 , nº NUM005 , aparentando ser titular de la misma por virtud de compraventa celebrada con anterioridad con Hermenegildo y Herminia quienes jamás tuvieron la intención de vender la finca al querellado y menos llevaron a cabo gestión alguna la respecto.

El acusado actuó en todo momento como si de legitimo titular se tratase acompañando al documento privado que presentó otro que había sido confeccionado por el mismo, consistente en un contrato de compraventa de fecha 23 de septiembre de 2005 supuestamente celebrado entre el acusado (como administrador de SERVEIS INMOBILIARIS CLAUMAR DEL VALLES S.L.), Hermenegildo y Herminia , llegando a estampar de su puño y letra dos firmas como si las de aquellos se tratase.

Ello generó en el legal representante de TISA 3000 Promociones Inmobiliarias S.L., la creencia de que la entidad que el acusado representaba era la propietaria de la finca y podía disponer de ella, de modo que el día 4 de octubre de 2005, el acusado suscribió plenamente consciente de que SERVEIS INMOBILIARIS CLAUMAR DEL VALLES S.L., ni era dueña de la finca ni podía disponer de la misma, y con el claro propósito de obtener un beneficio patrimonial a costa de lo ajeno, un contrato privado de compraventa como administrador de la querellada con la entidad TISA 3000, PROMOCIONES SL., actuando Pablo como administrador de ésta, y en el que aparecía SERVEIS INMOBILIARIS CLAUMAER DEL VALLÉS S.L. COMO PROPIETARIA de la misma, por precio de 1003.691 euros, de los que 100.370 euros fueron satisfechos mediante la entrega al acusado de un pagaré en el momento de la celebración del contrato a favor de SERVEIS INMOBILIARIS CLAUMAR DEL VALLES S.L., y que éste incorporó a su patrimonio, quedando el resto aplazado al 28 de febrero de 2006 y al otorgamiento de la escritura pública. Una vez advertido desde la entidad TISA 3000 PROMOCIONES INMOBILIARIAS que los querellados nunca habían sido titulares de la finca, se suscribe entre las partes un reconocimiento de deuda que posteriormente se eleva a escritura pública, entre el querellado actuando en representación de SERVEIS INMOBILIARIS CLAUMAR DEL VALLES S.L. y la entidad querellante, de fecha 234 de febrero de 2006, por importe de 100.370 euros, de los que se apropió el querellado y del que ha devuelto posteriormente las siguientes cantidades 2.479,16 euros, 4.958,34 euros, 2.479,16 euros, 4.958euros y 10.400 euros.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso de apelación que formula la representación procesal del acusado interesa la revocación de la sentencia dictada por otra que absuelva al acusado del delito de estafa del artículo 251.1º del Código Penal y del delito de falsificación en documento privado del artículo 395 del Código Penal por los que ha sido acusado y condenado en la primera instancia.

Subsidiariamente interesa se le condene por un delito de estafa genérico del artículo 248 del Código Penal en concurso de normas con un delito de falsedad en documento privado del artículo 395 del CP con la concurrencia de las atenuantes de reparación del daño y dilaciones indebidas como muy cualificada.

El recurso se fundamenta en los siguientes motivos:

1º Error en la valoración de la prueba. Vulneración del principio de presunción de inocencia.

Alega:

a) que de la prueba practicada no resultan elementos suficientes para acreditar la culpabilidad del Sr Juan Alberto en los hechos que se le imputan en la Sentencia.

b) Que el acusado Juan Alberto en ningún momento elaboró artificio alguno a los efectos de hacer pasar por cierta una situación que no lo era.

c) Que ha quedado acreditado que el Sr Juan Alberto se limitó a ofrecer la venta de una finca que a él se le había propuesto mediante la entrega de un contrato de compraventa previamente firmado por quien se decía la propiedad.

d) Que no existe prueba alguna que acredite que fuera el acusado quien como indica la sentencia hubiera estampado de su puño y letra las firmas obrantes en el propio contrato. Al respecto señala las contradicciones en que incurrió el Sr Candido ( asesor externo de la querellante), existen serias dudas de que la conducta del acusado pudiera generar en el legal representante de TISA 3000 la creencia de que la entidad que el acusado representaba era propietaria de la finca y en consecuencia podía disponer de ella. El Sr Candido era consciente de que el acusado no había adquirido la propiedad de la finca al no haberse otorgado la correspondiente escritura publica por lo que no es posible se mantenga en la sentencia que la conducta del acusado pudiese generar la creencia de que efectivamente era el propietario de la finca.

2º Subsidiariamente indebida aplicación del artículo 251.1 del CP . Indebida no aplicación de las atenuantes de reparación del daño del artículo 21.5 del CP y de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del CP como muy cualificada.

Alega que el documento de fecha 23 de septiembre de 2005, pese a la confusión que preside su redacción no puede calificarse de un contrato de compraventa.

Se trata de un precontrato de compraventa o de un contrato de promesa de venta ya que el llamado vendedor no tenía poder de disposición actual y su presunto derecho sobre la finca objeto de contrato no era real sino obligacional por cuanto en el documento se fija el día 30 de junio de 2006 como máximo para el otorgamiento de la escritura pública (pacto 2º C) y además en el Pacto 4º se establece 'que la entrega material de llaves.... se efectuará a la firma d ella correspondiente escritura de venta'.

Por lo que entiende que de proceder una sentencia condenatoria la conducta debe ser insertada en el artículo 248 del CP como una estafa genérica en concurso de normas con el delito de falsedad.

En cuanto a la procedencia de la atenuante de reparación del daño.

Alega, que es cierto que en fecha 27 de junio de 2006se suscribió un reconocimiento de deuda entregándose en este momento la cantidad de 4.958 euros. Pero ya con anterioridad existió por parte del querellado una clara intención de reparar el daño pues en fecha 8 de mayo de 2006 el acusado procedió a realizar dos pagos, uno de 2.479,00 euros y otro de 4.958,34 euros.

Entiende que concurre la atenuante de reparación del daño ya que el Sr Juan Alberto pago con antelación a la vista la cantidad de 25.274,66 euros.

En relación a la procedencia como muy cualificada de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del CP .

Alega que desde la fecha de comisión de los hechos 4 de octubre de 2005 hasta la celebración de la vista penal (28 de mayo de 2013) transcurrieron 7 años y 7 meses. Cuestión distinta es que la querella se hubiese presentado en fecha 27 de julio de 2007.

Señala que una de las paralizaciones ha sido de 2 años y 11 meses desde el escrito de defensa hasta el auto de admisión de pruebas.

SEGUNDO.-El recurso se desestima.

No hay error en la valoración de la prueba.

Conforme declaran probados los hechos y argumenta la sentencia y se prueba por las declaraciones en el juicio de la Sra. Herminia , Alejandro , Candido , Pablo y la documental obrante en la causa y examinada en el juicio en el desarrollo de las anteriores testificales consistente en los contratos de 4 de octubre de 2005 (folios 9,10 y 11) de compraventa en documento privado por un precio de 1003.691 euros, fraccionado en tres pagos el primero a la fecha del contrato por 100.370 euros, el segundo a entregar el 28 de febrero de 2006 y el tercero por 856.136 euros a entregar el 30 de junio de 2006 al momento del otorgamiento de la escritura publica, entre Pablo (administrador de la sociedad TISA Promociones 3000 S.L.) como comprador y el acusado Juan Alberto como vendedor actuando como administrador único de la sociedad Serveis Inmobiliaris Claumar en el que figura en la manifestación primera ' Don Hermenegildo y Doña Herminia en cuanto el usufructo universal el primero y la nuda propiedad la ultima, han vendido mediante contrato privado de compraventa con fecha 23 de septiembre de 2005 a la Sociedad Serveis Inmobiliaris Claumar del Valles S.L.. Representada por el acusado Don Juan Alberto las fincas urbana sita en la CALLE000 señalada con los números NUM000 , NUM001 y NUM002 de la ciudad de Terrasa, inscrita en el registro nº1 de la ciudad de Terrassa sección NUM006 libro NUM003 tomo NUM007 y número de finca NUM005 .

La lectura del contrato obrante a los folios 9 no permite deducir que se trate de un contrato de opción de compra o de promesa de venta por la mención de que el ultimo pago se difiera a 30 de junio de 2006.

En este documento de fecha 4 de octubre de 2005 siempre aparece el acusado como vendedor siendo su titulo un anterior contrato de privado de compraventa de fecha 23 de septiembre de 2005 8 obrantes en autos a los folios 12, 13 y 14 entre el acusado como comprador como administrador único de la Sociedad Serveis Inmobiliaris Claumar del Valles S.L. y como vendedores Don Hermenegildo y Doña Herminia .

Es cierto que en este contrato aparece como único precio de compraventa determinado el de pagar 853.136 euros a la fecha futura y coincidente con la del contrato entre Tisa y el acusado de 30 de junio de 2006.

El deducir de esta coincidencia de fechas de pago y de elevación de otorgamiento de escritura publica, que no existió engaño para la entidad TISA, se descarta por las consideraciones que efectúa la juzgadora a quo:

Tisa no hubiera pagado al acusado sin titulo de compraventa la cantidad que le entregó a la fecha del contrato de 4 de octubre de 100.370 euros, cantidad que es importante, en si misma al representar el 10% del total del precio de la finca y no se justifica con la calificación del recurso de las operaciones concertadas entre el acusado que se trataba de una promesa de venta.

El contrato de fecha 23 de septiembre de 2005 no esta suscrito por la propietaria de la finca Doña Herminia que así lo declara en el juicio, quien además relató en el juicio no haberla vendido en la fecha del contrato y no conocer al acusado a dicha fecha, tal como ya contestara por notario a fecha 13 de febrero de 2006.

El engaño fue suficiente para Tisa a la vista del examen de los documentos y de los relatos efectuados en el juicio por los que gestionaron la operación que se confiaron por tratarse el acusado de un recomendado por el arquitecto Landelino que trabajaba para Tisa en otros proyectos y que acompañó un esbozo de proyecto para la mencionada finca ser el acusado conocido en dicho ámbito y de la documental de los contratos aportada.

No hay error en la aportación de dichos contratos por el acusado.

No hay el mínimo dato que corrobore la versión del acusado que refiere que el contrato privado de compraventa se lo gestiono y dio ya firmado un tal Rodrigo y que él pensaba que lo que el contrato de fecha 27 de septiembre de 2005 manifestaba era cierto. Pues si bien esta versión la facilitó el acusado desde el inicio de que se descubriera que los Sres. Herminia Hermenegildo afirmaran al abogado de Tisa que no habían vendido la finca no ha aportado al proceso ningún rastro probatorio de su existencia ni testifical ni documental.

En relación a la indebida subsunción de los hechos declarados probados en el artículo 245.1º del CP se rechaza. Concurre el tipo objetivo de esta modalidad de estafa. El acusado se atribuye sobre la finca urbana situada en la CALLE000 de la localidad de Terrassa números NUM000 - NUM001 y NUM002 inscrita en el registro de la Propiedad nº1 de dicha localidad, libro NUM003 , tomo NUM004 , nº NUM005 , facultades de disposición de las que carece. Pues, el acusado vende esta finca en fecha en fecha 4 de octubre de 2005 en documento privado y en la misma fecha cobra parte de su precio.

También concurre el elemento subjetivo. El acusado no creía erróneamente que ostentaba dicha facultad. Pues la prueba practicada descarta esta posibilidad al negar la propietaria haber vendido la referida y haber suscrito el contrato privado de compraventa de fecha 23 de septiembre de 2005 obrante a los folios 12,13 y 14.

No concurre la atenuante de reparación del daño del artículo 21.5 del CP .

El artículo 21.5º del CP define la atenuante de reparación en los siguientes términos:

La de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la victima, o a disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del juicio oral.

En el supuesto no concurre el elemento cronológico que exige la apreciación de esta atenuante.

Los pagos fueron anteriores al inicio del procedimiento penal, por lo que los efectos de esta reparación no se han hecho efectivos en el curso del procedimiento sino con anterioridad a la presentación de la querella, según resulta del propio texto de la querella presentada en fecha 20.7.2007 en el aparece efectuado como ultimo pago el de 10.400 euros el 30 de enero de 2007.

No concurre la atenuante de dilación indebidas como muy cualificada.

La duración del proceso debe computarse desde la fecha de admisión de la querella de 13 de septiembre de 2007 (folio 49) hasta su finalización que es 1 de septiembre de 2014 por lo que no alcanza una duración de 7, 8 u 9 años que pueda conceptuarse jurisprudencialmente por duración del proceso como de muy cualificada, ni por tiempo paralización de 2 años y nueve meses, de 30 de abril de 2009 a 27 de febrero de 2012.

No obstante en el supuesto se aplica la atenuante de dilaciones indebidas como simple por lo que la pena a aplicar es la del artículo 251 del CP en su extensión inferior al tratarse el concurso de delitos: de estafa del artículo 251.1 del CP y de falsedad en documento privado del artículo 395 del CP de un concurso de normas a penar conforme el artículo 8 del CP es decir por el artículo 251.1 del CP siendo la pena de prisión que prevé el precepto en su extensión inferior de un año a dos años de prisión. Por lo que se determina la extensión de la pena atendida la entidad de la duración del proceso pese a no calificarse como de muy cualificada la atenuante de dilaciones indebidas como de un año de prisión.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación formulado por Juan Alberto

Confirmamos la Sentencia dictada en el Procedimiento Abreviado nº 371/2009 seguido en el Juzgado Penal n1 de Terrassa, a excepción de la pena impuesta que se reduce a 1 año de prisión.

Se mantienen los restantes pronunciamientos que efectúa la sentencia recurrida.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes y de forma personal al acusado, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.