Sentencia Penal Nº 629/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1, Rec 1285/2019 de 05 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN PRIMERA

ALICANTE

PLZ. DEL AYUNTAMIENTO, nº 4-2ª planta

Tfno: 965.16.98.07 (Trámite y Apelaciones)

965.16.98.08 (Sentencias y Ejecutorias)

Fax: 965 169 812

NIG: 03014-43-2-2019-0014732

Procedimiento:Apelación Juicio Rápido Nº 001285/2019-SB -

Dimana del Juicio Oral - 000421/2019

Del JUZGADO DE LO PENAL Nº 9 DE ALICANTE

Instructor VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 2 DE ALICANTE

Apelante Ildefonso

Abogado ANTONIO MATIAS URIBE REIG

Procurador MIRNA GISEL MOSCOSO ARRUA

Apelado/s Leocadia

MINISTERIO FISCAL (M. del Teso Esteban)

Abogado MARIA EVELYNE VILLA FERRANDIZ

Procurador ESTHER PEREZ HERNANDEZ

SENTENCIA Nº 000629/2019

ILTMOS. SRES.:

D. JOSE ANTONIO DURA CARRILLO

DÑA. ANA HOYOS SANABRIA

DÑA. Mª. EUGENIA GAYARRE ANDRES

En la ciudad de Alicante, a cinco de noviembre de 2019

La Sección Primerade la Audiencia Provincial de ALICANTE, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto el presente recurso de apelaciónen ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia nº 197, de fecha 16 de septiembre de 2019 pronunciada por el/la Ilmo./a. Magistrado/a-Juez del JUZGADO DE LO PENAL Nº 9 DE ALICANTE en el Juicio Oral - 000421/2019 , habiendo actuado como parte apelante Ildefonso, representado por el Procurador Sr./a. MOSCOSO ARRUA, MIRNA GISEL y dirigido por el Letrado Sr./a. URIBE REIG, ANTONIO MATIAS, y como parte apelada Leocadia Y EL MINISTERIO FISCAL (M. del Teso Esteban), representado por el Procurador Sr./a. PEREZ HERNANDEZ, ESTHER y dirigido por el Letrado Sr./a. VILLA FERRANDIZ, MARIA EVELYNE.

Antecedentes

Primero.- Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada,los del tenor literal siguiente: UNICO.- Se considera probado y así se declara expresamente que el acusado, Ildefonso; ejecutoriamente condenado por sentencia de fecha 28/2/2017 del penal n.º 1 de Alicante en el P.A. 808/2016, ejecutoria 171/17 por delito de amenazas en el ámbito de la violencia de género del artículo 171,4 y 5, a la pena de 56 días de trabajos en beneficio de la comunidad y dos años y un día de alejamiento a menos de 100 metros e incomunicación respecto de su pareja, Reyes, y privación a la tenencia y porte de armas por el mismo plazo; mantiene una relación sentimental con Leocadia, hace un año, conviviendo en el domicilio sito en la CALLE000 n.º NUM000, NUM001 de DIRECCION000 de Alicante, y existiendo de la unión una hija de menos de dos meses de edad, nacida el NUM002 de 2019.

El día 11 de agosto de 2019, sobre las dos de la mañana se encontraban en el domicilio familiar, estando Leocadia en la cama con el móvil y junto a la niña, cuando entró Ildefonso comenzando a recriminarle que le estaba poniendo los cuernos y que le diera el móvil, a lo que ella se negó, comenzando Ildefonso a retorcerle la muñeca para quitarle el móvil, forcejeando fuertemente con ella hasta que la tiró al suelo dónde le propinó patadas y puñetazos, tirándole del pelo.

Cuando Leocadia se levantó del suelo, Ildefonso la empujó contra la pared y continuó propinándole golpes por los brazos y cuerpo.

Leocadia estuvo intentando tranquilizarlo y Ildefonso llamó por teléfono a la madre de Leocadia para decirle 'ven a por tu hija que no quiero muertes ni Guardia Civil esta noche' diciendo que Leocadia era una puta y una guarra y cuando Leocadia le pidió el teléfono para marcharse con la niña, el acusado se negó a dárselo, rompiéndolo estampándolo contra el suelo y cuando ella le recriminó la agresión, Ildefonso le dijo: 'demasiado poco te he hecho, tendría que matarte' y cogió una navaja que tenía en una vitrina del salón y volvió a la habitación dónde estaba Leocadia con el bebé, diciéndole, intimidándola con la navaja 'coge las cosas y vete que te mato'

Cuando Leocadia intentó marcharse del domicilio huyendo, como necesitaba que Ildefonso le abriera la puerta del parking, le dijo que le abriera, bajando los dos por el ascensor con la niña y Ildefonso le escupió en la cara, empujando el carrito del bebé decía: 'saca a esta niña que no quiero saber nada de ella'

Cuando Leocadia logró entrar en el coche, el acusado comenzó a lanzar golpes contra el vehículo, produciendo daños, hasta que aquella logró salir del parking, momento en que llegó la hermana de Leocadia, María Purificación, a la que el acusado le dijo: 'llévate a esta puta que no quiero muertes' logrando finalmente marcharse.

A consecuencia de la agresión, Leocadia sufrió múltiples hematomas y erosiones en la cara, hombro (con marcas compatibles con una zapatilla) brazos, antebrazos, piernas, rodilla y muslos, y abdomen, lesiones de carácter leve que constan en el parte de previsión de sanidad, de las que tardará en curar de 20 a 22 días, de los que 3 serán de incapacidad para sus ocupaciones habituales.

Los daños ocasionados en el teléfono móvil y en el vehículo fueron tasados en 214,54 euros.

Leocadia reclama. Por el Juzgado se acordó orden de protección con medidas civiles.

El acusado está en prisión provisional por estos hechos desde el día 14 de agosto de 2019.

Segundo.-El FALLOde dicha Sentencia recurrida literalmente dice: Que debo CONDENAR y CONDENO a Ildefonso como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito de lesiones en el ámbito familiar, ya definido, sin circunstancias, a la pena de un año de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por un periodo de 3 años y la prohibición de aproximarse a menos de 500 metros a Leocadia, a su domicilio, su lugar de trabajo, los lugares que la misma frecuente o aquellos en los que se encuentre así como de comunicarse con ella por cualquier medio por un periodo de tres años y costas.

Que debo CONDENAR y CONDENO a Ildefonso como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito de amenazas, ya definido, con la agravante de reincidencia, a la pena de un año de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por un periodo de 3 años y la prohibición de aproximarse a menos de 500 metros a Leocadia, a su domicilio, su lugar de trabajo, los lugares que la misma frecuente o aquellos en los que se encuentre así como de comunicarse con ella por cualquier medio por un periodo de tres años y costas.

Por vía de responsabilidad civil, Ildefonso deberá indemnizar a Leocadia en la suma de 50 euros por cada uno de los 19 días que tardó en curar de sus lesiones sin estar impedida y 80 euros por cada uno de los 3 días de incapacidad y la suma de 214,54 euros por el teléfono móvil y la reparación del vehículo.

Tercero.-Contra dicha Sentencia, se formalizó ante el Organismo decisor, por la representación procesal de Ildefonso el presente recurso de apelación.

Cuarto.-Del escrito de formalización del recurso de apelación se dio traslado a las demás partes y cumplido este trámite fueron elevados los autos originales con los escritos presentados a este Tribunal de Apelación

Quinto.-En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado todas las prescripciones legales procedentes.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª MARIA EUGENIA GAYARRE ANDRES

SE ACEPTA el Antecedente de HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada.

Fundamentos

Primero-. Por el Juzgado de lo penal n º 9 de Alicante se dicta sentencia por la que se condena a Ildefonso como autor de un delito de lesiones en el ámbito familiar penado en el art. 153. 1 y 3 del CP , ( domicilio común y presencia de menores ) , y como autor de un delito de amenazas en el ámbito familiar penado en el art. 171 , 4 y 5 del CP , ( domicilio común y presencia de menores ) , sin circunstancias en el delito de lesiones en el ámbito familiar y con la agravante de reincidencia en el delito de amenazas a la pena de un año de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por un periodo de 3 años y la prohibición de aproximarse a menos de 500 metros a Leocadia, a su domicilio, su lugar de trabajo, los lugares que la misma frecuente o aquellos en los que se encuentre así como de comunicarse con ella por cualquier medio por un periodo de tres años por el delito de lesiones en el ámbito familiar y a la pena de un año de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por un periodo de 3 años y la prohibición de aproximarse a menos de 500 metros a Leocadia, a su domicilio, su lugar de trabajo, los lugares que la misma frecuente o aquellos en los que se encuentre así como de comunicarse con ella por cualquier medio por un periodo de tres años y a que por vía de responsabilidad civil, indemnice a Leocadia en la suma de 50 euros por cada uno de los 19 días que tardó en curar de sus lesiones sin estar impedida y 80 euros por cada uno de los 3 días de incapacidad y la suma de 214,54 euros por el teléfono móvil y la reparación del vehículo.

Para la Juez de lo penal ha quedado acreditado por la prueba practicada en el acto de juicio oral que :

Ildefonso , el día 11 de agosto de 2019, sobre las dos de la mañana y en el domicilio en el que convivían con Leocadia , con quien mantenía en el momento de los hechos una relación sentimental ,existiendo de la unión una hija de menos de dos meses de edad :

- Entró en la habitación donde se encontraba Leocadia junto a la menor en la cama con el móvil , y tras a recriminar a Leocadia que le estaba poniendo los cuernos y al negarse Leocadia a darle el móvil, comenzó Ildefonso a retorcerle la muñeca para quitarle el móvil, forcejeando fuertemente con ella hasta que la tiró al suelo dónde le propinó patadas y puñetazos, tirándole del pelo .

Cuando Leocadia se levantó del suelo, Ildefonso la empujó contra la pared y continuó propinándole golpes por los brazos y cuerpo.

- Tras esta agresión , Ildefonso llamó por teléfono a la madre de Leocadia para decirle 'ven a por tu hija que no quiero muertes ni Guardia Civil esta noche', diciendo que Leocadia era una puta y una guarra ; cuando Leocadia le pidió el teléfono para marcharse con la niña, el acusado se negó a dárselo, estampándolo contra el suelo y rompiéndolo , cuando ella le recriminó la agresión, Ildefonso le dijo: 'demasiado poco te he hecho, tendría que matarte' y cogió una navaja que tenía en una vitrina del salón y volvió a la habitación dónde estaba Leocadia con el bebé, diciéndole, intimidándola con la navaja 'coge las cosas y vete que te mato '.

- Cuando Leocadia intentó marcharse del domicilio huyendo, como necesitaba que Ildefonso le abriera la puerta del parking, le dijo que le abriera, bajando los dos por el ascensor con la niña y Ildefonso le escupió en la cara, empujando el carrito del bebé decía: 'saca a esta niña que no quiero saber nada de ella '.

- Cuando Leocadia logró entrar en el coche, el acusado comenzó a lanzar golpes contra el vehículo, produciendo daños, hasta que aquella logró salir del parking, momento en que llegó la hermana de Leocadia, María Purificación, a la que el acusado le dijo: 'llévate a esta puta que no quiero muertes' logrando finalmente marcharse.

A consecuencia de la agresión, Leocadia sufrió múltiples hematomas y erosiones en la cara, hombro (con marcas compatibles con una zapatilla) brazos, antebrazos, piernas, rodilla y muslos, y abdomen.

Contra la sentencia formula la dirección letrada del acusado recurso de apelación y solicita de la Sala en el suplico de su recurso que se absuelva a Ildefonso del delito de amenazas y subsidiariamente se le condene como autor de un delito de amenazas y otro de lesiones a los tipos mínimos invocados en el recurso , y en caso contrario a cualquiera de las alternativas que se han postulado en el recurso que son todas las menores de las máximas penas en que ha incurrido la sentencia apelada .

Invoca como motivos de recurso :

1 ) - Aplicación indebida del art. 171.4 y 5 del CP ( delito de amenazas ) , ausencia de pruebas de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, motivo por el que solicita la absolución por el delito de amenazas y que no va a tener favorable acogida .

En los hechos probados se describen tres momentos en los que Ildefonso amenaza a Leocadia :

- Ildefonso llama por teléfono a la madre de Leocadia y le dice 'ven a por tu hija que no quiero muertes ni Guardia Civil esta noche' .

- Ildefonso le dijo a Leocadia 'demasiado poco te he hecho, tendría que matarte' cuando ésta le reprocha la agresión, coge una navaja que tenía en una vitrina del salón , vuelve a la habitación dónde está Leocadia con la menor y le dice intimidándola con la navaja 'coge las cosas y vete que te mato'.

- Fuera del parking cuando Leocadia se encuentra en el interior del vehículo, Ildefonso dice a María Purificación , 'llévate a esta puta que no quiero muertes' .

El convencimiento acerca de la realidad de las amenazas que se describen en los hechos probados de la sentencia lo ha obtenido la Juzgadora tras valorar en conciencia , de conformidad con el art. 724 de la Lecrm , las pruebas practicadas en el acto del juicio oral fundamentalmente de caracter personal ( declaración del acusado , testifical de Leocadia , declaración testifical de Hortensia , madre de Leocadia y declaración testifical de la hermana de Leocadia , María Purificación ) .

Alega el recurrente como fundamento de su recurso que :

- Unicamente existen versiones contradictorias entre acusado y victima . El acusado niega el relato factico intimidatorio que Leocadia refiere sin apoyo o fundamento en ningún otro medio probatorio capaz de afirmar una u otra versión al tratarse María Purificación y Hortensia de testigos de referencia que no se encontraban en el interior de la vivienda, testimonios que para el recurrente se encontrarían viciados por la animadversión y falta de empatía con el Sr. Ildefonso .

- Ambas testigos reconocen que lo que percibieron fue a través del teléfono móvil del que se desconece si tenía aptitud técnica y contó con las condiciones optimas para distinguir perfectamente la palabras presuntamente vertidas . La madre relata una conversación entre ella y su yerno por lo que los terminos que relata no se dirigia a su hija y victima sino a ella y que su otra hija María Purificación , narra y así consta en sentencia que ella repite lo que le cuenta su madre .

Las alegaciones del recurso no van a tener favorable acogida por los siguientes razonamientos :

La presunción de inocencia ocasiona un desplazamiento de la carga de la prueba a las partes acusadoras a quienes incumbe exclusivamente ( nunca a la defensa ) probar los hechos constitutivos de la pretensión penal,( STC 303/1993 , 3111981, 107/1983, 124/1983 y 17/1984) . La actividad probatoria debe ser suficiente para generar en el juzgador la evidencia de la existencia un hecho punible y de la responsabilidad penal que haya tenido en él el acusado,( STC 141/1986, 150/1989, 134/1991, 76/1993 y 303/1993) así como sustentarse en auténticos medios de prueba obtenidos con respeto a los derechos fundamentales y practicados en el juicio oral bajo los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, exceptuándose los supuestos de prueba preconstituida y anticipada . STC 3111981, 217/1989, 41/1991, 118/1991 y 303/1993.

Reiteradamente hemos dicho que la valoración que realiza el Juez a quo de la prueba ha de mantenerse salvo que resulte ilógica o manifiestamente errónea ya que esta fase procesal a diferencia de la primera instancia, carece de inmediación . STS de 23 de marzo de 2010 .

La cuestión de la credibilidad de quien han declarado ante el Juez sentenciador queda fuera de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de apelación . No puede , esta Sala ( que no dispone de aquella inmediación ) volver a reexaminar aquellas pruebas personales directas( que resultaran trascendentales para la decisión del Juzgador ) y que ya fueron valoradas por éste desde su inmediación , que es , en definitiva lo que se pretende en el recurso . La doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional veda en la segunda instancia el que se lleve a cabo un reexamen o una nueva valoración de las pruebas incriminatorias de carácter personal , sin haberse materializado las mismas a presencia del órgano ad quem o revisor . En este sentido se pronuncia entre otras la STS 262/2017 de 7 de abril , y salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los propios imputados , ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración ponderada e inmediata del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que él Tribunal de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida. STS de 5 de marzo del 2013 .

En el supuesto de autos constatamos que existen elementos probatorios de cargo suficientes para fundamentar la convicción condenatoria del juzgador respecto del delito de amenazas , que el relato de hechos probados de la sentencia recoge la valoración de estas pruebas y que esta valoración probatoria que realiza el Juez en su sentencia reúne las condiciones necesarias para su confirmación al no resultar absurda o irracional, ni incurrir en contradicciones por lo que no ha de ser corregida en el ámbito del recurso de apelación.

1 º Ildefonso llama por teléfono a la madre de Leocadia para decirle ' ven a por tu hija que no quiero muertes ni Guardia Civil esta noche' , probado por :

- La declaración de la testigo , Hortensia , madre de Leocadia , quien recibe la llamada de Ildefonso y es testigo directo de las expresiones que éste le dice sobre su hija , ' llévate a la puta de tu hija que no tengo ganas de muerte ni guardia civil, ' , y de lo que escucha , a su hija y él diciéndole te voy a matar, te voy a matar ;

- Por la declaración de la testigo, María Purificación , quien es también testigo directo , y describe como escuchó a su madre alterada , cómo oyó al acusado con insultos en el teléfono a su madre y como por el contenido de esa conversación llamó al móvil de ambos y al encontrase apagados se fue con la moto al domicilio de su hermana .

- Leocadia, en todo momento , se encontraba junto a Ildefonso siendo testigo directo de la conversación y destinataria directa de las amenazas .

Las alegaciones de la defensa sobre si el teléfono movil tenía aptitud técnica y contaba con las condiciones optimas para distinguir perfectamente la palabras vertidas por Ildefonso son realizadas con ánimo exculpatorio y en el legítimo ejercicio de derecho de defensa pero carecen de soporte probatorio .

2 º Ildefonso le dice a Leocadia : 'demasiado poco te he hecho, tendría que matarte' cuando ésta le reprocha la agresión , coge una navaja que tenía en una vitrina del salón , vuelve a la habitación dónde está Leocadia con el menor y le dice intimidándola con la navaja , 'coge las cosas y vete que te mato', hecho acreditado por la declaracion de la propia Leocadia .

Para la Juzgadora al igual que para la Sala , tras el visionado de la grabación del video , la testigo, en su declaración, es absolutamente rotunda, contundente y clara en el relato al describir las amenazas proferidas por Ildefonso contra ella, tanto cuando estaban solos como cuando llega la hermana y cuando habla con la madre por teléfono.

3 º Fuera del parking cuando Leocadia se encontraba en el interior del vehículo momento en que llega la hermana de Leocadia, María Purificación el acusado le dice a ésta , ' llévate a esta puta que no quiero muertes' . Leocadia se encontraba presente , lo escuchó , siendo destinataria directa de las amenazas , hecho acreditado por :

- La declaración de Leocadia

- Por la testigo María Purificación quien relata como cuando llega ve a su hermana en el interior del vehículo , llorando muy alterada y a Ildefonso corriendo detrás y como éste le dijo a la testigo , que se la llevara que no quería muertes.

Tanto la hermana de Leocadia como la madre de Leocadia no son meros testigos de referencia de lo que Leocadia les cuenta sino que son testigos directos de las expresiones amenazantes y si bien , como hace constar la Juzgadora , ' afirman sin reparo que el acusado no les cae bien, tal afirmación no quita un ápice de credibilidad a lo que relatan ya que son constantes, al igual que Leocadia, en el relato de los hechos, en la parte que las mismas vivieron y que se corresponde con el relato de la totalidad del episodio vivido por parte de Leocadia ' .

Consideramos que existe progresión delictiva , según el relato de hechos probados, y que tienen lugar en unidad de acto las amenazas que Ildefonso profiere contra Leocadia en conversación telefónica con la madre en el domicilio y las amenazas que profiere Ildefonso cuando Leocadia le reprocha la agresión , de acuerdo con la denominación ya empleada por la doctrina, de unidad normativa de acción, esto es , casos en que varias acciones se dirigen a la lesión de un mismo objeto y bien jurídico, careciendo de sentido descomponerlo en varios actos delictivos, por cuanto la lesión delictiva solo experimenta una progresión cuantitativa dentro del mismo injusto unitario y responde a la misma motivación ( STS. 580/2006 de 23-5 ). Doctrina esta que ha servido para entender absorbidas en las lesiones que se causan a otra persona las amenazas de producirlas que suelen precederlas o acompañarlas cuando unas y otras se producen de forma prácticamente simultánea

En el supuesto de autos estas amenazas se producen de forma simultánea con la agresión física , sin solución de continuidad, pues las expresiones vertidas , aunque objetivamente amenazantes y la agresión proferida tuvieron lugar en un solo acto .

El dolo criminal, la acción básica, derivan de un todo único y de una conducta compacta y uniforme, de manera que el desvalor del primer hecho está absorbido por el más grave , lo que determina que han de ser calificadas de forma unitaria pues la valoración jurídica de un único episodio de maltrato, por la vía de las lesiones en el ámbito familiar del artículo 153 C. P, resulta suficiente, cubriendo el desvalor de las amenazas .

Sin embargo , hay supuestos en los que las diversas conductas son susceptibles de una valoración fáctica y jurídica autónoma, en los que la amenaza pueda ser disociada con nitidez de la agresión física. Se trata, normalmente, de expresiones proferidas con un distanciamiento espacio temporal o en circunstancias suficientes para estimarlo así, lo que también se aprecia en el supuesto que nos ocupa, respecto de las amenazas que profiere Ildefonso contra Leocadia en el parking de las que ambas ( Leocadia y María Purificación ) son testigos directos , ' llévate a esta puta que no quiero muertes' y que han de se castigadas por separadas .

Por lo que debe desestimarse la alegación del recurrente de que debe dictarse sentencia absolutoria respecto del delito tipificado en el art. 171.4 y 5 del Cp si bien ha de suprimirse el subtipo de haber tenido lugar en el domicilio común y como expondremos , a continuación , el subtipo de que el delito se perprete ' en presencia de menores ' .

Con carácter subsidiario y para el supuesto de que se mantenga la condena por delito de amenazas se invoca por el recurrente la aplicación indebida del art. 22.8 del CP ya que los antecedentes penales en que se fundamenta la reincidencia se encuentran cancelados , motivo que tampoco va a tener favorable acogida .

Hay reincidencia cuando al delinquir el culpable haya sido ejecutoriamente condenado por un delito comprendido en el mismo título de este código siempre que sea de la misma naturaleza .

A los efectos de este número no se computarán los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo ni los que correspondan a delitos leves . Art 22. 8 del CP .

Según jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo para apreciar la reincidencia es imprescindible que consten en el factum: fecha de la firmeza de las sentencias condenatorias, el delito por el que se dictó la condena, la pena o penas impuestas, y la fecha en la que el penado las dejó efectivamente extinguidas.- Este último dato solamente será innecesario en aquellos casos en los que el plazo de cancelación no haya podido transcurrir entre la fecha de la sentencia condenatoria y la fecha de ejecución del hecho por el que se realiza el enjuiciamiento actual- por cuanto la aplicación 'contra reo' de cualquier precepto solo será correcta, legitima y constitucional cuando a la vez se preste el más exquisito acatamiento a los Derechos Fundamentales del art. 24 CE. Y en los supuestos en que no consten en los autos los datos necesarios se impone practicar un computo del plazo de rehabilitación favorable al reo, pues bien pudo extinguirse la condena impuesta por circunstancias tales como abono de prisión preventiva, redención, indulto o expediente de refundición ( ss. 12.3.98 y 16.5.98 ) , STS 971/2010 de 12.12, y 362/2001, de 6-5, 1170/2011, de 10 de noviembre de 2011 y STS (Sala 2ª) de 11 de abril de 2018, rec. nº 1341/2017 , SSTS 875/2007, de 7- 11 ; 132/2008, de 12-2 ; y 647/2008, de 23-9 ).

También es criterio consolidado del Tribunal Supremo que en la sentencia de instancia deben constar todos los datos de los que resulte la reincidencia, sin que por tanto, pueda esta Sala por vía de recurso acudir al examen de las actuaciones , pues ello supondría incorporar nuevos datos a la sentencia, siendo así que la medida excepcional de acudir al examen de la causa implica una facultad extraordinaria que no puede nunca emplearse cuando perjudique directa o indirecta al reo, entre otras STS. 26.5.98, 647/2008 de 23.9, 1175/2009 de 16.11 , sentencias que recuerdan que esta Sala, en algunas ocasiones, ha llamado la atención acerca de la imposibilidad de acudir a la causa para extraer de la misma datos que perjudican al acusado y que no hayan sido declarados expresamente probados.

Los hechos probados de la sentencia recogen que , ' Ildefonso ha sido ejecutoriamente condenado por sentencia de fecha 28/2/2017 del penal n.º 1 de Alicante en el P.A. 808/2016, ejecutoria 171/17 por delito de amenazas en el ámbito de la violencia de género del artículo 171,4 y 5, a la pena de 56 días de trabajos en beneficio de la comunidad y dos años y un día de alejamiento a menos de 100 metros e incomunicación respecto de su pareja, Reyes, y privación a la tenencia y porte de armas por el mismo plazo ' ;

En los hechos probados de la sentencia se hace constar , así , la fecha de la firmeza de la sentencia condenatoria , 28/2/2017 , el delito por el que se dictó la condena, delito de amenazas en el ámbito de la violencia de género del artículo 171,4 y 5, y las penas impuestas , 56 días de trabajos en beneficio de la comunidad y dos años y un día de alejamiento a menos de 100 metros e incomunicación respecto de Reyes, y privación a la tenencia y porte de armas por el mismo plazo ( dos años y un día ) , pero no se hace constar la fecha en la que efectivamente dejó extinguida las penas a la que el hoy acusado fue condenado por sentencia firme .

La ausencia de este dato impide saber cuándo realmente ha de comenzarse a computar el periodo de cancelación de los antecedentes penales. En esta tesitura, las dudas han de ser interpretadas a favor del reo pues , como se ha expuesto , pudo extinguirse , por ejemplo, la condena de alejamiento y prohibición de comunicación impuesta por circunstancias tales como abono del periodo de alejamiento cumplido en fase de instrucción , por ejemplo .

Por consiguiente, a falta de constancia de la fecha de extinción, que es la del día inicial para el computo del plazo de rehabilitación ( art. 136 CP.) deberá determinarse desde la firmeza de la propia sentencia ( SSTS. 22.9.93, 27.1.95, 9.5.96, 21.2.2000, 16.3.2000, 20.9.2001, 21.11.2002, 11.2.2003, 7.10.2003 ).

En el caso presente , como se ha dicho , no se indica el día de extinción de las condenas a la que se refieren los hechos probados sólo la fecha de la firmeza de la sentencia que la impone , 28/2/2017 . Por lo cual, computado a partir de esta fecha no habría transcurrido el periodo de tres años de cancelación correspondiente a la cuantía de las penas de alejamiento y de privación a la tenencia y porte de arma , según el art. 136 del C. Penal , a la fecha de ejecución del hecho enjuiciado, 11 de agosto del 2019 . .

Segundo. Solicita el recurrente la aplicación del art. 21. 2 , 4 y 5 , concurrencia de las atenuantes de alcoholismo , drogadicción , y subsidiariamente analógica de drogadicción .

La atenuante de drogadicción contenida en el art. 21.2 del CP la fundamenta en que de la declaración del acusado se deduce que los hechos se producen previa ingesta de rayas de cocaína , consumo producido previo a la llegada a la vivienda , que concreta en medio gramo en el baño antes de cenar y posterior a dicho evento en el baño de la vivienda , todo ello , a escondidas para no perjudicar a su compañera , funcionaria del cuerpo de policía , quien incluso desconoce el expediente abierto en la UCA que le describe como dependiente del alcohol , cocaína , hachis y tabaco desde los 13 años , documental que obra en las actuaciones .

Por ello , y según la defensa , el acusado realizó los hechos afectado por el consumo inmediato previo por lo que debió de aplicarse la atenuante de drogadicción .

Por otro lado , y para el recurrente la sentencia contiene un error al no aplicar la atenuante analógica de drogadicción . Consta informe de la UCA en el que se refleja desde los 13 años , dependencia de cocaina , psicoestimulantes , dependencia de cannabis , de benzodiacepinas , abuso de alcohol y tabaco desde 2009 hasta su última visita en marzo del 2015 por lo que un tratamiento de drogadicción tan dilatado en el tiempo , demuestra , para la defensa del acusado , la incidencia del abuso de drogas en su actuar delictivo disminuyendo la capacidad del individuo para dejarse motivar .

Alega la defensa que el acusado actuó bajo la influencia del alcohol a tenor de su relato quien describe la ingesta previa por parte del acusado junto con la perjudicada de varias cervezas antes de llegar a casa y unilateral por parte del acusado según la perjudicada de dos botellas de vino . La ingesta de alcohol fue determinante en su actuar .

La sentencia niega la atenuante de drogadicción al no haberse aportado prueba o documento alguno siquiera de que el acusado en la actualidad es adicto a ningún tipo de sustancias, ni que se encuentre en tratamiento por las mismas, ni que estuviera, en el momento de los hechos, afectado por el consumo, fuera de las afirmaciones del propio acusado que tampoco coinciden con las hechas por la testigo sobre lo que consumieron en la cena.

La petición tampoco va a tener favorable acogida .

La atenuante genérica del art. 21.2 del CP reza que son circunstancias atenuantes , ' la de actuar el culpable a causa de su grave adicción a la bebidas alcohólicas , drogas tóxicas , estupefacientes , sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos ' , y está prevista para situaciones estándares de afectación de la drogadicción en el sujeto, sometida a los requisitos de que la adicción sea grave y además sea la causa impulsora o determinante de la conducta delictiva. La atenuante analógica del artículo 21.7 del Cp en relación, bien con el número 2º de ese artículo o con el número 1 en relación al 20.2 del CP , es de aplicación cuando no se dan los condicionamientos de la atenuante genérica y se detecte en la conducta del sujeto activo el mismo fundamento atenuatorio.

Para que la drogadicción o el alcoholismo pueda tener efecto atenuatorio , que es lo que solicita la defensa en el recurso , no solo es preciso que conste la adicción , sino que además debe de probarse suficientemente, como tal causa modificativa de la responsabilidad, que por su entidad, gravedad, duración y demás características de la misma en el caso individual disminuyó la imputabilidad del sujeto activo al afectar esencialmente en mayor o menor medida a sus facultades intelectivas o volitivas en el momento de la comisión de los hechos, de forma que la modificación de responsabilidad no se produce simplemente por ser drogadicto o alcoholico en una u otra escala, sino que lo que se requiere es que la concreta acción enjuiciada haya sido realizada bajo el influjo de dichas sustancias o del de su carencia en ese momento. El hecho de que el acusado pudiera consumir drogas en la fecha en que acaecen los hechos enjuiciados no puede generar la aplicación automática de la atenuante de drogadicción prevista en el artículo 21.2 CP , siendo necesario para la apreciación de la mencionada atenuante que quede probado su drogodependencia y que ésta tenía trascendencia suficiente como para poder afectar a las facultades volitivas y cognoscitivas del sujeto.

No se ha practicado ninguna prueba acreditativa de que en el momento en que se produjeron los hechos el acusado hubiera ingerido bebidas alcohólicas o estuviera bajo los efectos de alguna droga o de la ingesta de alcohol y tuviera sus facultades intelectivas y volitivas mermadas en grado alguno.

La única prueba que aporta la defensa es la declaración del acusado en el plenario al afirmar que ese día había bebido alcohol en la cena , se había hecho rayas de cocaína a escondidas de su pareja , iba pasadísimo . Sin embargo esta afirmación se contradice :

- Por la propia declaración de Ildefonso en fase de instrucción en la que no menciona que esa noche hubiera consumido .

- Por la declaración de Leocadia quien de forma rotunda manifiesta que en la cena Ildefonso sólo bebió dos cervezas y que aunque lo vio ese día sobrexcitado y nervioso a ella no le dio la sensación de que había consumido , durante su convivencia no ha visto signos en Ildefonso de adicciones .

- En el informe clínico Médico Psiquiatra , y Psicóloga Clínica hacen constar que Ildefonso no ha vuelto a acudir a la Unidad de Conductas aditivas de Alicante desde marzo del 2015 ni ha demandado tratamiento , por lo que no pueden las profesionales indicar el curso actual de los transtornos por consumo de sustancias diagnosticadas en su día .

La Sala no niega que el acusado haya podido beber o drogarse y consumir alcohol en distintas etapas de su vida, y así parece ser del informe clínico la Unidad de Conductas aditivas de Alicante obrante en la causa (folio 164 ), pero para que esa ingesta pueda tener efectos penológicos como atenuante es preciso que se demuestre que en el momento de producirse los hechos el acusado era toxicomano y se encontraba bajo los efectos de esas sustancias, prueba que compete aportar a la defensa del acusado, por tratarse de una circunstancia atenuante y que no ha aportado .

Tampoco se considera acreditada la concurrencia de los requisitos de la atenuante de ' arrebato u obcecación ' alegada por la defensa . Alega la defensa que el acusado actuó movido por ' mal de cuernos ' , tal percepción de un desengaño sentimental por celos por el examen del móvil de la victima explica aunque no justifica el proceder violento pero inmediato y sin control de la actuación de Ildefonso .

La atenuante invocada está prevista en el art. 21. 3 del CP y descrita como ' la de obrar por causa o estímulos tan poderosos que hayan producido arrebato , obcecación u otro estado pasional de semejante entidad ' .

En este punto debe recordarse que esta circunstancia atenuante tiene una doble manifestación, una emocional, fulgurante y rápida, que constituye el arrebato, y otra pasional, de aparición más lenta, pero de mayor duración, que integra la obcecación. En ambas modalidades precisa para su estimación que haya en su origen un determinante poderoso de carácter exógeno o exterior y de entidad suficiente para desencadenar un estado anímico de perturbación y oscurecimiento de sus facultades psíquicas con disminución de las cognoscitivas o volitivas del agente, o ambas, atendiendo tanto a las circunstancias objetivas del hecho como a las subjetivas que se aprecien en el infractor al tiempo de la ejecución, de manera que, sin alcanzar la cualidad propia del trastorno mental transitorio completo o incompleto, exceda del leve aturdimiento que suele acompañar a ciertas infracciones.

Además, tales estímulos, origen del estado de arrebato subsiguiente, no han de ser repudiados por las normas socioculturales que rigen la convivencia social y deben proceder del precedente comportamiento de la víctima, con una relación de causalidad entre los estímulos y el arrebato u obcecación, y una conexión temporal, sino inmediatos sí próximos, entre la presencia de los estímulos y el surgimiento de la emoción o pasión, ( SS. TS. 27 de marzo de 1990 , 28 de mayo de 1992 , 27 de febrero de 2004 ).

Especial relevancia deba darse, en supuestos como el presente de violencia de género, al hecho de que en el entorno social correspondiente no sean tales estímulos repudiados por la norma socio-cultural imperante, lo que significa que la actuación del agente se ha de producir dentro de un cierto sentido ético ya que su conducta, y sus estímulos, no pueden ser amparados por el Derecho cuando se apoyen en una actitud antisocial reprobada por la conciencia social imperante, ( SS. TS. 17 de julio de 2000 1, 12 de diciembre de 2006) .

Así, la jurisprudencia considera que en estos supuestos de violencia de género, que 'la reacción amparada en la atenuación debe ir dirigida a asegurar la convivencia social, pues no ha de olvidarse la función del derecho penal, la ordenación de la convivencia, por lo que los presupuestos de la atenuación deben ser lícitos y acordes con las normas de convivencia. De ahí que no pueda aceptarse como digna de protección por el ordenamiento, mediante una circunstancia que refleja una menor culpabilidad, una conducta que no hace sino perpetuar una desigualdad de género, manteniendo una especie de derecho de propiedad sobre la mujer con la que se ha convivido', ( S. TS. 19 de enero de 2006 ).

Por lo tanto, no cualquier estímulo es válido a los efectos de atenuar la responsabilidad por la vía de la atenuante de arrebato u estado pasional, y, en el caso presente, es evidente que no puede considerarse que estemos ante un estímulo que justifique el arrebato o una situación de obcecación penalmente relevante el mero hecho de que estemos ante una situación de celos por la creencia de una supuesta infidelidad de la pareja. Tal situación, por mucho que afectase al acusado, hoy recurrente, en modo alguno puede justificar, a la luz de la doctrina jurisprudencial, la atenuante interesada pues es evidente que falta en la situación que se quiere ver como estímulo relevante el carácter antisocial que lo legitimaría . Si se apreciara dicha atenuación de la responsabilidad criminal estaríamos otorgando patente de corso para la comisión de cualquier delito en el ámbito de la violencia de género, dando carta de naturaleza como forma de elusión de la responsabilidad penal a la mera sospecha de una infidelidad conyugal.

Por ello el motivo del recurso debe ser rechazado.

Tercero.Denuncia el recurrente la excesiva penalidad con la que se ha castigado el delito de amenazas ( un año de prisión ) y el delito de lesiones ( un año de prisión ) solicitando una pena que no exceda de 60 días de trabajos en beneficio de la comunidad y en el peor de los casos de nueve meses y un día de prisión .

El tipo penal del art. 171 y del art. 153 del CP castiga las conductas que aquí se enjuicia con la pena de seis meses a un año de prisión o trabajos en beneficio de la comunidad de 31 a 80 días .

Solicita el recurrente que no se aplique la agravante de que el delito se haya perpretado ' en presencia de menores ' ya que la hija en comun cuenta con dos meses de edad lo que la hace incapaz para advertir y recordar cualquier situación como la descrita , alegaciones que no compartimos .

El legislador , a la hora de fijar como agravante específica la presencia de menores no distingue la edad , ello se debe , sin ninguna duda , a que no sólo el fundamento de tal agravación específica cabe encontrarlo en el mal ejemplo que dichas situaciones provocan en los menores , sino en la propia integridad física y psíquica del menor , que corre un riesgo físico en dichas situaciones de tensión ( siquiera sea por caso fortuito ) y un riesgo psíquico , pues incluso un lactante percibe dichas situaciones de nerviosismo y tensión extrema en sus padres y lo puede manifestar con lloros . SAP Madrid de 11 de mayo del 2006 .

En el supuesto de autos :

- La menor se encontraba junto a Leocadia en la cama cuando entra Ildefonso y la empieza a golpear ( en la cara y a retorcerle el brazo para quitarle el móvil ) . Leocadia para evitar un mal físico a la hija se levantó de la cama y se alejó aunque siguió recibiendo golpes en la habitación , minuto 36.47 .

- La menor se encontraba con su madre en la habitación donde Ildefonso entra con la navaja y le intimida mientra le dice 'coge las cosas y vete que te mato'.

- Leocadia llevaba en brazos a la menor cuando salió de la casa y bajó al parking siempre acompañada de Ildefonso , quien en actitud violenta y agresiva seguía increpándola y le manifestaba 'saca a esta niña que no quiero saber nada de ella'.

Estas situaciones provocaron riesgo en la propia integridad física y psíquica de la menor quien no se encontraba , como se dice en el recurso , dormida sino en llanto y que justifica que se aprecie la agravación de que el delito se haya perpetrado ' en presencia de menores ' en el delito de lesiones .

Sin embargo no consideramos de aplicación la agravación en el delito de amenazas . Cierto es que la menor se encontraba junto a Leocadia en el interior del vehículo cuando llega María Purificación y Ildefonso profiere la expresión amenazante referida a Leocadia , ' llévate a esta puta que no quiero muertes' , y que María Purificación manifiesta que la menor estaba llorando pero no consideramos que esta conducta haya provocado riesgo en la integridad física y psíquica en la menor .

La Juez de instancia justifica la pena de un año de prisión que se impone como autor del delito del art. 153 y la pena de un año de prisión por el delito de amenazas, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 171, y 22.8 del código penal, al considerar ajustada a derecho la solicitada por el Ministerio Fiscal y la acusación .

Alega la defensa que debía haberle sido impuesta la pena de trabajos en beneficio de la comunidad en vez de la más grave pena de prisión , alegación que no compartimos .

En estos casos en los que la ley prevé una pena alternativa no contiene regla alguna que vincule en su caso al sentenciador para realizar la opción, por lo que queda dentro de los supuestos de discrecionalidad que la ley confiere a Jueces y Tribunales. Es facultad del juez de instancia escoger de entre las penas alternativas la que, a su juicio, mejor se ajuste al contenido de injusto del hecho y a la culpabilidad del autor, sin que corresponda al Tribunal 'ad quem' alterar la conclusión adoptada cuando no existen razones objetivas que autoricen a cuestionar el uso que se ha hecho del arbitrio, máxime habiéndose solicitado en todo momento por la acusación pública y la acusación particular la aplicación de la pena privativa de libertad.

Y es cierto que, dada la entidad del hecho delictivo desde el punto de vista del ataque que el delito ha supuesto para la integridad física de la víctima como bien jurídico protegido, con causación de lesiones , aunque leves, la opción por la pena privativa de libertad es correcta al igual que su imposición para castigar el delito de amenazas.

Consideramos adecuada y proporcionada la pena impuesta en la sentencia recurrida por el delito de lesiones ( una año de prisión ) dada la violencia físca ejercida sobre Leocadia que se extendió durante largo tiempo ,violencia que estuvo acompañada de continuas amenazas de muerte , que los hechos acaecieron en el domicilio familiar , agravación que tiene como finalidad sancionar la mayor peligrosidad que supone el cometer el hecho en la vivienda común o de la víctima por cuanto puede ejecutarse con más facilidad, más impunidad (normalmente no existen testigos)y en el lugar donde el miembro de la pareja agredido debería sentirse seguro, violando el agresor la paz que debería reportarle a aquél su propio domicilio, aun compartido con el culpable, y en presencia de la hija común .

Sin embargo , como autor de un delito de amenazas en el ámbito familiar penado en el art. 171 . 4 del CP , por aplicación de la regla contenida en el párrafo tercero del art. 66 del CP al concurrir la agravante de reincidencia y suprimir el subtipo de ' haber tenido lugar en el domicilio común ' y el subtipo de que el delito se perprete ' en presencia de menores ' , se le impone la pena de nueve meses y un día de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por un periodo de dos años y la prohibición de aproximarse a menos de 500 metros a Leocadia, a su domicilio, su lugar de trabajo, los lugares que la misma frecuente o aquellos en los que se encuentre así como de comunicarse con ella por cualquier medio por un periodo de dos años

Cuarto .Se declaran de oficio las costas de la apelación

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación al presente supuesto.

Fallo

F A L L A M O S: Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Ildefonso contra la Sentencia de fecha 16/09/2019 , dictada por el Juzgado de lo penal n º 9 de Alicante en el Juicio Oral 421/2019 , que se revoca parcialmente y se condena a Ildefonso como autor de un delito de amenazas en el ámbito familiar penado en el art. 171.4 del CP con la agravante de reincidencia a la pena de nueve meses y un día de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por un periodo de 2 años y la prohibición de aproximarse a menos de 500 metros a Leocadia, a su domicilio, su lugar de trabajo, los lugares que la misma frecuente o aquellos en los que se encuentre así como de comunicarse con ella por cualquier medio por un periodo de 2 años manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada . Todo ello con declaración de las costas procesales de oficio .

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.