Sentencia Penal Nº 629/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 942/2019 de 07 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 03 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 5 - 28035
Teléfono: 914934543,914934731
Fax: 914934542
Grupo de Trabajo: CRC
37051530
N.I.G.: 28.148.00.1-2017/0007519
Procedimiento Abreviado 942/2019
Delito: Contra la salud pública
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 1 de Torrejón de Ardoz
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 1328/2017
SENTENCIA Nº 629/19
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
Dña. Mª PILAR ABAD ARROYO
D. AGUSTIN MORALES PEREZ-ROLDAN
Dña. JOSEFINA MOLINA MARÍN (Ponente)
En Madrid, a 7 de noviembre de dos mil diecinueve.
VISTA, en juicio oral y público ante la Sección TERCERA de esta Audiencia Provincial la causa procedente del
Juzgado de Instrucción nº1 de Torrejón de Ardoz seguida de oficio por delito contra la salud pública, siendo
acusado Faustino , de nacionalidad francesa, con NIE NUM000 , nacido en Maisons Alfort (Francia) el NUM001
de 1988, hijo de Jacinta (madre), de estado civil, profesión y solvencia ignorados, sin antecedentes penales,
y en libertad por esta causa. Ha sido representado por la Procuradora D.ª Paula Mª Guhl Millán y defendido
por el letrado D. Eduardo de Alarcón Caravante.
Han sido partes, además del acusado citado, el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª Paz Núñez
Corregidor, siendo ponente la Sra. Molina Marín.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, modificadas en el acto del juicio oral, calificó los hechos objeto de las actuaciones como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal, (Lista de la Convención Única de 1961, Listas I y IV de la misma Convención, y Lista I del Convenio de 1971, sin la concurrencia de circunstancias, del que resulta responsable en concepto de autor Faustino , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, solicitando la pena de 4 años y 6 meses de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 15.938€, con la responsabilidad personal subsidiaria de 40 días en caso de impago, comiso de la droga incautada y de todos los efectos intervenidos, y costas del proceso.



SEGUNDO.- La defensa de Faustino , en el trámite previo de intervenciones, desistió de la causa de nulidad alegada, derivada de la ausencia en las actuaciones de la resolución del Juzgado autorizando la recogida de la sustancia hallada casualmente durante la diligencia de entrada y registro autorizada por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Blanes, en relación a un delito de secuestro objeto de investigación, como consecuencia de haberse incorporado dicha resolución. Manteniendo la impugnación de la pericial del análisis de las sustancias intervenidas, al no constar donde estuvieron guardadas las sustancias, ni el pesaje ni la firma del funcionario que la custodia, ni del que la trasladó al Instituto Nacional de Toxicología, y derivada de ésta impugnó el informe de valoración. E interesó el dictado de una sentencia absolutoria para su patrocinado.

II. HECHOS PROBADOS De la apreciación de las pruebas practicadas RESULTA PROBADO Y ASI SE DECLARA que el Juzgado de Instrucción nº 1 de Blanes (Gerona), en el curso de las Diligencias Previas 204/2017 declaradas secretas, seguidas por un presunto delito de secuestro y robo con violencia e intimidación, dictó auto el 23.06.2017 acordando la entrada y registro simultánea en varios domicilios ubicados en distintos partidos judiciales, entre ellos en el Partido Judicial de Torrejón de Ardoz, en la vivienda sita en el PASEO000 nº NUM002 de la URBANIZACION000 , de la localidad de Paracuellos del Jarama, domicilio del investigado Faustino , 'uno de los autores del secuestro', siendo el objeto la localización de indicios y pruebas relacionadas con los hechos investigados.

Librado el correspondiente exhorto, fue turnado al Juzgado de Instrucción nº 4 de Torrejón de Ardoz en funciones de guardia, practicándose la diligencia de Entrada y Registro en el referido domicilio a las 17:20 horas del 23 de junio de 2017, con los agentes de la Policía Judicial nº NUM003 , NUM004 y NUM005 y la asistencia del Letrado de la Administración de Justicia, siendo recibidos en el domicilio por el acusado, identificado como Faustino con NIE NUM000 y Carte Nationale D'Identite Francia NUM006 , mayor de edad y sin antecedentes penales, a quién se le notificó la parte dispositiva del auto de 23.07.2017 del Juzgado de Blanes que autorizaba la entrada y registro, como también a D.ª Jacinta , madre del acusado, que 20 minutos después de iniciada la diligencia, se presentó en la vivienda.

Durante el registro practicado, se hallaron en un dormitorio en la planta baja de la vivienda, 6 botes con una sustancia vegetal de lo que parecía cogollos de marihuana. En otra habitación al final del pasillo, se encontró en un mueble con televisión un bote de cristal que contenía también cogollos de lo que parecía marihuana; en una bolsa azul una bellota entera y 6 medias bellotas y trozos sueltos; y en un cajón una bolsa con sustancia blanca que parecía droga. En el comedor se encontró una bolsa de plástico rotulada TAISON 100, conteniendo semillas vegetales, y encima de la mesa dos piedras, una alargada, de sustancia morrón oscuro.

De tal hallazgo se dio cuenta al Magistrado del Juzgado nº 1 de Blanes, que dio autorización verbal para la recogida de las sustancias por los agentes de la policía judicial, sin perjuicio de documentarlo en auto de la misma fecha, en cuya parte dispositiva se acordaba 'ratificar la medida adoptada verbalmente el día 23 de junio de 2017, y autorizar la recogida de las sustancias estupefacientes halladas casualmente en la entrada y registro de la vivienda sita en PASEO000 nº NUM002 de la URBANIZACION000 , en la población de Paracuellos del Jarama...' Por la DGP Brigada Investigación Delincuencia Especializada, Sección Europa del Este, Grupo II de Madrid, se remitieron al Instituto de Toxicología y Ciencias Forenses, para su análisis por los Facultativos: -una bolsa de plástico transparente con una sustancia blanca; -una bolsa del CNP reseñada '2', con dos sustancias marrones; -una bolsa autocierre reseñada TAISON 100, con semillas; -una bolsa reseñada '3' con nueve sustancias marrones prensadas en forma de bellota, en total dos bellotas y 4 medias bellotas; -7 botes de cristal con cogollos, 5 con tapa de cuadros, uno con tapa naranja y negra, y otro con cierre metálico.

El análisis determinó que las sustancias eran: -45'513 gramos de cocaína (sustancia que causa grave daño a la salud), con pureza del 68'2%, siendo la cantidad neta 31'039gramos.

-resina de cannabis (sustancia que no causa grave daño a la salud), en cantidades de 1'133 gramos con riqueza media del 15'8%; 4'140 grs. con pureza del 22'7%; 17'424 grs. con pureza media del 14'8%; 14'201 grs. con pureza del 10'8%; 4'584 grs. con pureza del 16'8%; y 6'183 grs. con una riqueza media del 7'8%.

-cannabis (sustancia que no causa grave daño a la salud), en cantidad de 111'310 grs. con pureza del 12'7%; 118'270 grs. con pureza del 13'7%; 170'100 grs. con pureza del 14'1%; 149'400 grs. con pureza media del 13'4%; 57'730 grs. con una pureza del 11'1% y 0'645 grs. de semillas de cannabis.

No ha quedado acreditado que tales sustancias pertenecieran al acusado, ni que éste las poseyera para su venta en el mercado ilícito, donde la cocaína podía alcanzar un valor de 4.265'45€; la resina de cannabis de 283'09€; y el cannabis 4.097'62€.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sala ha establecido el relato de hechos en base al resultado de la actividad probatoria realizada en el acto del juicio oral, consistentes en (1) la declaración del acusado, (2) las testificales de los agentes del Cuerpo Nacional de policía nº NUM004 , NUM005 y NUM003 que practicaron el registro y detuvieron al acusado, y (3) las periciales sobre el peso total y riqueza de la sustancia intervenida (f. 99 a 104), y acerca del valor que hubiera adquirido la sustancia en el mercado ilícito (f. 122). Además de la (4) documental que se dio por reproducida, con la impugnación por parte de la defensa, de los informes periciales.

El acusado ha mantenido en el plenario esencialmente la explicación dada ante el Juzgado de Instrucción, esto es, que él no reside habitualmente en el domicilio de Paracuellos del Jarama, donde se practicó el registro, sino en París. Que se encontraba temporalmente allí, y su madre venía de EEUU. Que en esa casa había una habitación alquilada a un chico. Presenció el registro, y los agentes le enseñaron el auto que autorizaba el registro, y venía a nombre de su hermano, y explicaron que estaban buscando bridas por un secuestro ocurrido en Barcelona. Él se encontraba solo, su madre se presentó pasados unos 20 minutos, y su hermano había salido antes. Que las habitaciones donde se encontró la droga, eran de su hermano y de un chico, añadiendo en el plenario que se llamaba Donato y era de Uganda, al que vio un año antes plantar las macetas, y que éste le dijo que no pasaba nada porque era para su consumo. Y manifestó que pese a que se identificó y dijo que no era él a quién buscaban sino a su hermano en relación a otro delito, y que la droga no era suya, le llevaron detenido. Explicó que la casa tiene 4 habitaciones, tres en la planta baja, una como cuarto de lavandería, y una en la superior, que es donde se encontraba la suya, con sus ropas (aunque luego reconoció que ésta era la habitación de su madre). Añadió que había venido el día anterior, que por la noche vio a su hermano, pero se tenía que ir, que no tiene mucha relación con él, que éste ha tenido problemas con las drogas y estuvo en prisión en 2006 y 2007. Que la habitación de su hermano estaba situada al final del pasillo de la planta baja. Aclaró que está detenido por el delito imputado a su hermano, y que nunca ha estado detenido por delito relacionado con las drogas. Que no sabe con que nombre le han tomado declaración, que hay un lío con el nombre de su hermano, que es parecido. Insistió en que él vive y trabaja en París. Que el estudió un grado superior en marketing, y trabaja haciendo series y cortometrajes, y que no pudo realizar su trabajo al quedar detenido.

El agente del Cuerpo Nacional de Policía nº NUM004 , refirió que participó en la diligencia de entrada y registro, acordada en el seno de una investigación conjunta con los Mossos de Escuadra sobre el secuestro de una persona. Una de las personas había eludido el día anterior el control policial, y al día siguiente el paso era localizarlo y detenerlo. Que la persona que encontraron en la casa era la persona implicada en el secuestro, al coincidir sus características con las imágenes obtenidas durante la investigación, y además se le ocuparon las llaves del vehículo relacionado con el secuestro, lo que conoció por el atestado redactado por el grupo encargado de la investigación, si bien ellos ni comprobaron que fueran esas las llaves, ni investigaron la titularidad del vehículo. Explicó que durante el registro encontraron en dos habitaciones sustancias, cogollos de marihuana, bellotas de hachís, semillas con la marca Taison 100, y sustancia blanca que dio positivo a la cocaína. No había plantas, estaba ya cortado. Una de esas habitaciones fue señalada por la persona que se encontraba en el registro como suya, había ropa, aunque no comprobaron que fuera del acusado, y la habitación de la madre estaba en la parte de arriba y la tenía cerrada para que no pudieran entrar, que también la registraron y no encontraron nada. Se paró la diligencia solicitando autorización al Juzgado, que la amplió para el delito relacionado con las drogas. No recordaba que el acusado le refiriera que él estaba de paso y que otra persona viviera de alquiler en la casa. Que además de la habitación de la madre solo había dos habitaciones habilitadas como dormitorio, aclarando a preguntas de la defensa, que no vinculaban las habitaciones al acusado, solo las sustancias. Que en la diligencia consta todo lo que se intervino, móviles, ordenadores, que el grupo policial encargado de la investigación lo habrá vinculado al acusado, y que ellos no dieron importancia a la ropa.

El agente nº NUM005 , recordó haber participado como apoyo en el registro de la casa de Paracuellos, donde se encontró la sustancia estupefaciente, pero que él no vio el auto, y que la persona que se encontraba estaba también implicada en el objeto del registro, que llevaban una fotografía, después llegó su madre. No recordaba si el acusado reconoció vivir en esa casa o si vivían otras personas, ni si la madre identificó su habitación, ni si se refirió que viviera un estudiante; pero sí que era una casa bastante grande, que había muchísimas cosas, porque la madre compraba mucho material que luego revendía, todo estaba muy revuelto, y no podría determinar cuantas personas podían vivir y dormir allí. Que en la habitación que cree que el acusado identifica como suya, estaba en la planta baja, encontraron 6 botes de cristal con cogotes vegetales, y en otra habitación el resto de las sustancias, sin poderla vincular con alguien. Esperaron la autorización judicial para continuar el registro, asegurando mientras las habitaciones. Cuando lo detuvieron tuvieron que buscar prendas para que se llevara, pero que el acusado se quedó con él y alguien del equipo recogió las prendas que cree les indicó.

Añadió que la sustancia se llevó a pesarla, y que el ticket se aporta a las diligencias, no recordando si fue conun oficio posterior.

Y el agente nº NUM003 , que también participó en la diligencia de entrada y registro en la que encontraron, entre otras cosas, sustancias estupefacientes, botes con cogollos de marihuana, que la habitación donde se encontró era de la persona que estaba en el domicilio en ese momento, aunque no recordaba si esa persona la identificó como su habitación. Que estaba en la planta baja, no recordando el orden en el que se realizó el registro, y que algunas de las habitaciones eran dormitorios porque había camas, ropas de hombre y de mujer, de todo, y muchos enseres, y estaban todos abiertos, solo estaba cerrada la de la planta superior, donde no se encontró nada. Que la sustancia hallada supone que se llevaría a pesarla, pero que él no lo hizo. Que al acusado cree que lo había visto durante las vigilancias, el día anterior cerca del domicilio, iba solo en un Renault Clío, sin haber participado en la investigación sobre la titularidad del vehículo.

El agente nº NUM007 ratificó el informe elaborado sobre la valoración de la sustancia intervenida que obra al folio 122, aclarando el letrado de la defensa que no lo impugnaba.

Y la perito del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, facultativo nº NUM008 , ratificó el informe sobre las sustancias incautadas que obra a los folios 99 a 104, al estar jubilada la nº NUM009 , firmante del informe, y encontrarse fuera la Jefa de Servicio, -si bien explicó que como facultativo del servicio de drogas puede declarar en relación al informe-. Aclaró que la forma en la que les llega la sustancia es tal y como consta en el propio informe, en el apartado de observaciones: una bolsa del CNP reseñada '2', con las muestras 2 y 3 -dos sustancias marrones- y una bolsa autocierre reseñada TAISON 100, -muestra 4- con semillas; una bolsa reseñada '3' con las muestras 5 a 8 -nueve sustancias marrones prensadas en forma de bellota, en total dos bellotas y 4 medias bellotas-; las muestras 9 a 13 -cogollos- se reciben en botes de cristal con tapa de cuadros; la muestra 14 -cogollos- en un bote de cristal con tapa de color naranja y negra; y la muestra 15 - cogollos- en un bote de cristal con cierre metálico, indicándose que las muestras fueron incautadas durante la práctica de la entrada y registro en la dirección de PASEO000 NUM002 , URBANIZACION000 , Paracuellos del Jarama (Madrid), según el oficio de la policía, en el que no consta la identidad de la persona a la que se le ocupa. Y a preguntas de la defensa, aclaró que tales muestras les fueron entregadas el 6.07.17 por el agente policial nº NUM010 , siendo recepcionado por un facultativo del Instituto, y se les hace entrega de copia de la diligencia de entrega.

A dicho informe, como emitido por expertos peritos integrados en organismos públicos, le es de aplicación el acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala II de 21.05.1999, que estableció la innecesariedad de ratificación, salvo que la parte a quién perjudique impugne el dictamen, tal y como se interesó en el escrito de defensa, y por ello se les citó al acto del Juicio, explicando con todas las garantías procesales, de forma oral y contradictoria, la obtención del conocimiento sobre los hechos reflejados en su informe, tal y como hemos analizado ut supra.

No hay razón, por tanto, para dudar de la realidad de las sustancias analizadas, y de cómo llegaron al Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, pese a que la defensa incida en que no consta unida a esta causa (sin perjuicio de que esté en la causa seguida en el Juzgado de Blanes, de la que deriva la presente), el pesaje realizado por los agentes tras la incautación de las sustancias halladas en la diligencia de entrada y registro, ni tampoco el oficio de remisión con la firma del agente que realiza la entrega de las sustancias, que como consta en el apartado 3.3 del informe obrante al folio 25, emitido por el Cabo TIP NUM011 de la Unidad de Secuestros y Extorsiones de la Dirección General de Policía de Cataluña, 'la totalidad de la sustancia intervenida quedó custodiada en dependencias del Complejo Central del CNP de Canillas (Madrid), para su estudio y análisis por parte de efectivos del laboratorio analítico...', que no impugnado por la defensa.

Como recuerda la STS de 10.02.2010, 'En efecto en relación a la cadena de custodia el problema que plantea -hemos dicho en STS. 1190/2009- es garantizar que desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio de los Juzgadores es lo mismo. Es a través de la cadena de custodia como se satisface la garantía de la 'mismidad' de la prueba. Se ha dicho por la doctrina que la cadena de custodia es una figura tomada de la realidad a la que tiñe de valor jurídico con el fin de en su caso, identificar el objeto intervenido, pues al tener que pasar por distintos lugares para que se verifiquen los correspondientes exámenes, es necesario tener la seguridad de lo que se traslada y analiza es lo mismo en todo momento, desde el momento en que se interviene hasta el momento final que se estudia y analiza, y, en su caso, se destruye ( STS. 6/2010 de 27.1).'

SEGUNDO .- En todo caso, la existencia e incautación de las distintas sustancias y la forma en la que fueron halladas, que es descrita además en el acta levantada por el Letrado de la Administración de Justicia, no ha sido cuestionado por el acusado, y es coincidente con la descrita en el apartado de observaciones del informe del Servicio de Drogas, por lo que hemos de concluir que se ha respetado la cadena de custodia, pues lo examinado por el perito es lo mismo que se recogió en la escena del delito, dadas las precauciones que se han tomado, sin que sea posible el error o la 'contaminación'.

Lo que realmente se cuestiona es que tal sustancia perteneciera al acusado, pues este mantiene que las habitaciones donde se encontró la droga, eran de su hermano y de un chico que tenía alquilada una habitación.

Si bien la defensa no ha aportado prueba alguna de que el acusado resida y trabaje en París, como tampoco que hubiera viajado en los días inmediatamente anteriores al registro domiciliario, ni de la existencia de un arrendatario, lo cierto es que existen dudas relativas a que el acusado realmente fuera la única persona que reside en dicho domicilio (junto con su madre), y fuera el poseedor de las sustancias encontradas, dudas que se derivan del hecho de que en los dormitorios ubicados en la planta baja de la vivienda, había 'camas' y ropas de hombre y mujer, según refirió el agente nº NUM003 , y como señaló el agente nº NUM005 , no podían determinar cuantas personas vivían en la casa.

Y consta sin duda alguna, que en la misma, al menos, también vive el hermano del acusado, dictándose el auto de entrada y registro de la vivienda a su nombre, como persona que residía en el mismo. Éste tiene un nombre muy parecido al del acusado, Faustino , hasta el punto de que los antecedentes penales del acusado unidos a la causa, -y que determinaron que el Ministerio Fiscal apreciara la agravante de reincidencia que retiró en el trámite de conclusiones definitivas al constatarse que el acusado carecía de antecedentes- se corresponden con los de su hermano, al cual precisamente le constan por tráfico de drogas, hecho cometido en el 2006, y por el que fue condenado por las Sección 16 de esta Audiencia Provincial en sentencia firme de 14.12.2007, imponiéndole la pena de 4 años de prisión (f. 48 a 50).

El hecho de que en la habitación que el acusado señaló como ocupada por él, aparecieran 6 botes con cogotes, no determina por sí sola su pertenencia al acusado, dado que todas las habitaciones de dicha planta estaban abiertas, no era un lugar privado de éste -como sí se describe respecto de la habitación de la madre, que estaba cerrada-, había gran cantidad de cajas y cosas, y mucho desorden, todo estaba revuelto y les costó hacer el registro, por lo que puede que el acusado no hubiera advertido la presencia de tales botes.

El reproche penal que merecen conductas como las que son objeto de acusación, sin embargo no pueden aminorar la convicción que debe alcanzar el Tribunal para el dictado de una sentencia condenatoria, que en el ámbito penal, requiere siempre un juicio de certeza.

El derecho a la presunción de inocencia exige, por un lado, que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos; y de otro, que el juicio oral sea el único momento procesal en que los indicios racionales en que se basa la imputación y que permiten sostener la acusación, se conviertan en la certeza absoluta del juzgador que requiere la sentencia condenatoria.

Junto a la presunción de inocencia, el principio in dubio pro reo es una regla auxiliar de valoración, de forma que procede siempre la absolución cuando la práctica de la prueba no desemboque en un estado de certeza moral absoluta sobre la realidad del hecho imputado, de plena convicción sobre los hechos y la autoría. Es decir la apreciación probatoria in dubio procede cuando concurre actividad probatoria suficiente, pero surge una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos que integran el tipo penal de que se trate.

Y en el caso enjuiciado, como hemos señalado, el Tribunal alberga dudas incompatibles con la determinación de la responsabilidad criminal que postula la acusación, por lo que, conforme al principio in dubio pro reo, procede dictar una sentencia absolutoria a favor del acusado.



TERCERO.- Las costas de este proceso se declaran de oficio.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos libremente a Faustino del delito contra la salud pública, del que venía acusado por el Ministerio Fiscal, declarando de oficio las costas procesales. Se dejan sin efectos las medidas cautelares, personales o patrimoniales, que se hayan acordado respecto del acusado y que subsistan al día de hoy.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de apelación del que conocerá la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, y que deberá interponerse ante esta Audiencia en el plazo de diez días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.