Sentencia Penal Nº 63/1998, Audiencia Provincial de Soria, Sección 1, Rec 18/1998 de 10 de Julio de 1998

Encabezamiento

SENTENCIA PENAL NÚM: 63/98.- (Ap. Proc. Abrev)

ILMOS. SRES:

PRESIDENTE

DON JOSÉ RUIZ RAMO

MAGISTRADOS

DON MIGUEL ÁNGEL DE LA TORRE APARICIO

DOÑA CARMEN MARTÍNEZ SÁNCHEZ (Sup)

En la Ciudad de Soria, a diez de Julio de mil novecientos noventa y ocho.

La Ilma. Audiencia Provincial de Soria compuesta por los Magistrados reseñados al margen, ha visto en segunda instancia el recurso de apelación num: 18/98, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal de Soria, en el Procedimiento Abreviado num: 10/98, seguido por un delito de Falsedad en Documento.

Han sido partes:

Apelante.- Íñigo , representado por la Procuradora Sra. Martínez Felipe y defendido por el Letrado Sr. Arcediano González.

EL MINISTERIO FISCAL en la representación que le es propia, se adhiere al recurso.

Apelado.- Emilio , representado por la Procuradora Sra. Alfageme Liso y defendido por la Letrada Sra. Calvo Miranda.

Es Ponente en esta Causa el Ilmo. Sr. Magistrado Don MIGUEL ÁNGEL DE LA TORRE APARICIO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción num: 2 de Soria, tramitó las Diligencias Previas num: 55/95, que una vez conclusas y formalizado el trámite intermedio de presentación de escritos de acusación, apertura de juicio oral y escritos de defensa, se elevaron al Juzgado de lo Penal recayendo sentencia de fecha 4 de marzo de 1.998 , que contiene los hechos probados del tenor literal siguiente: "En fecha de 11 de diciembre de 1.991, se constituyó escritura de constitución de la entidad mercantil DIRECCION000 , inscrita en el registro de Sociedades Anónimas Laborales en fecha de 20 de enero de 1.992, e inscrita en el Registro Mercantil en fecha de 19 de enero de 1.993, y en la que figuraban Emilio , Íñigo , Benjamín , y la entidad Madrid Corporación Sociedad Anónima, representada por Juan María , como administrador único de la misma, donde se establecía un capital social de 10 millones de pesetas, en 7.500 acciones nominativas de mil pesetas de valor nominal cada una, y de 2.500 pesetas acciones nominativas de mil pesetas de valor nominal cada una, de las cuales Emilio suscribe 2.500 acciones, 2.500 acciones Benjamín , 2.500 acciones Juan María en la representación que le es propia, y Íñigo otras 2.500 acciones. Siendo presidente de la sociedad Emilio , secretario no consejero, Leonardo , Vocales Íñigo , Benjamín , y Juan María , y acordando conceder y delegar todas las facultades previstas en el art. 25 de los mismos a los Consejeros Delegados Íñigo , Emilio , Benjamín , con carácter mancomunado. Estableciéndose que en Junta, será válida cuando al menos en primera convocatoria los accionistas presentes o representados lo sean al menos del 25% del capital social con derecho a vota, en segunda bastará cualquiera que sea el capital concurrente. Siendo necesario para la validez del acuerdo, que en primera convocatoria para acordar la emisión de obligaciones, aumento o disminución del capital, transformación, fusión o escisión de la sociedad, y en general cualquier modificación de los Estatutos Sociales, sea aprobado en primera convocatoria con al menos el voto de accionistas que lo sean de 50% del capital con derecho a voto. Siendo los acuerdos bastantes con el voto favorable de la mayoría del capital presente o representado. Posteriormente esta entidad se transformó en DIRECCION000 de responsabilidad limitada, en escritura pública de 26 de julio de 1.994, inscrita en el registro mercantil en fecha de 25 de abril de 1.995. Siendo 2.500 acciones en favor de Íñigo , otras 2.500 en favor de Emilio , cía mercantil Madrid corporación sociedad anónima, otras 2.500 acciones, y Benjamín , otras 2.500 acciones. Nombrándose consejeros a Emilio , Benjamín , Juan María , y siendo el Consejo de Administración compuesta por presidente Emilio , Secretario Benjamín , Vocales Juan María y Bruno , y consejeros delegados Emilio , Benjamín , Bruno . En fecha de 26 de febrero de 1.993, se acordó en escritura pública que Íñigo procedio a transmitir a Emilio 2.500 acciones de la DIRECCION000 , por 200 pesetas por acción, lo que hace un total de 3.000.000 pesetas. Percibiendo 2.000.000 con anterioridad y otro 1.000,000 posteriormente, en fecha de 7 de abril de 1.993. En escritura de fecha de 25 de Julio de 1.994, Íñigo , vende a Bruno , 1.250 participaciones sociales por un valor nominal de 1.250.000 pesetas. Vende a su vez, 625 participaciones sociales por un valor de 625.000 pesetas a Emilio , y vende 625 participaciones por valor de 625.000 pesetas a Benjamín , de la DIRECCION000 confesando haber recibido el precio de ello. En el año 1.994, en fecha que no consta se procedio a llevar a cabo por la entidad DIRECCION000 , la memoria abreviada correspondiente al ejercicio económico cerrado el día 31 de diciembre de 1.992, y presentando posteriormente en el Registro Mercantil para su anotación e inscripción, figurando en dicha memoria la firma de Íñigo , no siendo, suya sino puesta de su puño y letra por Emilio imitando la de Íñigo , y siendo firmada a su vez, por Benjamín , Leonardo y Juan María amén de Emilio . En dicha cuenta de ejercicios figuraba unos beneficios de 3.194.591 pesetas. Anteriormente en la memoria abreviada y cuentas anuales correspondientes al año 1.992, y realizada en 1.993, se establecían unas pérdidas de 6.009.853 pesetas, aparecían las firmas de Emilio , Benjamín , Leonardo y Juan María realizadas de su puño y letra y de Íñigo , realizada por Emilio imitando la firma del mismo. Y esta documentación fue presentada e inscrita en el Registro Mercantil. Las dos cuentas fueron presentadas en el Registro Mercantil dentro de plazo. En ambos casos fueron puestas can conocimiento y autorización de Íñigo . Posteriormente en fecha de 16 de enero de 1.995, fue presentada denuncia por falsificación por parte de Íñigo . El cual no ejercitó procedimiento civil alguno de impugnación de acuerdos o actas sociales, con anterioridad. Íñigo habla permanecido en Soria, hasta finales de 1.992, residiendo desde entonces en Ciudad Real. El resto de los socios están conformes con las cuentas presentadas. El acusado carece de antecedentes penales, y no habiendo estado privado de libertad por esta causa".

SEGUNDO.- La referida sentencia contiene el siguiente Fallo: "Que debo de absolver y absuelvo a Emilio , del delito de falsedad que se le imputaba, en Su versión de documento oficial o mercantil, con declaración de costas de oficio".

TERCERO.- Notificada dicha resolución a las partes, se interpuso recurso de apelación por la representación de Íñigo , al que se adhirió el Ministerio Fiscal, que admitido en ambos efectos.

Una vez admitido a trámite el recurso, se dio traslado a las demás partes personadas y se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial donde se formo el rollo núm: 18/98, dándose el curso prevenido en el articulo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Hechos

Se aceptan los de la sentencia recurrida, dándose por reproducidos, con las siguientes excepciones: 1°) El párrafo cuarto ha de referirse a la memoria abreviada del ejercicio económico cerrado el 31 de diciembre de 1993, y no al de 1992 como dice la sentencia, en cuya cuenta de ejercicio figuraban unos beneficios de 3.194.591 pesetas. 2°) Debe desaparecer la mención de que "en ambos casos las firmas (realizadas por Emilio ) fueron puestas con conocimiento y autorización de Íñigo ".

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia, que absuelve al acusado de los delitos de falsedad imputados, la acusación particular ejercida por Íñigo interpone recurso de apelación instando se dicte nueva resolución que condene a Emilio en concepto de autor bien de un delito continuado de falsedad en documento público, como esa parte calificó, o bien de un delito continuado de falsedad en documento mercantil con arreglo a lo pedido por el Fiscal. A este recurso se adhiere el ministerio Público en cuanto a su fondo y en los términos interesados en sus conclusiones definitivas.

SEGUNDO.- Como primer motivo de impugnación se alega la nulidad del juicio por vulneración del articulo 792 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (Lecrm ) al haberse admitido extemporáneamente la prueba testifical.

El planteamiento de este argumento adolece de una adecuada coherencia técnica pues aun cuando se sostiene la nulidad del juicio sin embargo en el suplico del recurso no se pide dicha declaración de nulidad con retroaccion de las actuaciones sino que se dicte sentencia revocatoria con estimación de la pretensión penal de fondo esgrimida por esa acusación particular, siendo evidente que sin juicio válido no puede dictarse esa sentencia. Ahora bien, dicha deficiencia no obsta para dar respuesta a la objeción formulada.

La admisión de la prueba testifical del don Juan María y de don Benjamín propuesta por la defensa al inicio de la sesión del juicio se realizó al amparo de lo prevenido en el articulo 793-2 de la Lecrm . En efecto dicho precepto permite a las partes, dentro del turno de intervenciones previo a la práctica de la prueba, no sólo exponer lo que estimen oportuno acerca del contenido y finalidad de las pruebas propuestas sino también "proponer las pruebas que pudieren practicarse en el acto". Por consiguiente no puede considerarse extemporánea la solicitud y admisión de dicha prueba pues se utilizó un momento procesal hábil a tales efectos cumpliendo el requisito de aportar los testigos a fin de posibilitar así su declaración inmediatamente en el acto del juicio, conforme exige el precepto citado ( STS 30-5-1995 RA. 4506).

Por otro lado, no son de apreciar razones fundadas en orden a concluir que la admisión de dichas pruebas haya producido indefensión a la parte recurrente habida cuenta lo siguiente:

a) Dicha acusación particular no expuso en el acto del juicio ni expone en este recurso por qué razón o en qué medida esta prueba testifical le ha ocasionado indefensión.

b) Según se desprende del acta del juicio, esa parte se opuso a la admisión de la prueba en el trámite de audiencia anterior a la resolución pero no consta formulase protesta frente a la decisión judicial de admitirla c) En términos generales, la admisión de pruebas, dentro del trámite prevenido legalmente, no supone vulneración de derechos sino responde a la satisfacción del derecho a la prueba que tienen las partes y que en el ámbito penal cobra especial significación al dirigirse al descubrimiento de la verdad material, en el bien entendido que ha de garantizarse la intervención de todas las partes en su práctica d) Tales declaraciones testificales se practicaron con todas garantías legales en el juicio bajo los principios de contradicción, inmediación y publicidad, siendo así que la parte apelante tuvo la oportunidad (que aprovechó) de interrogar a los testigos en la forma que mejor tuvo por conveniente e) Tampoco esa parte solicitó la suspensión del juicio, siquiera fuere momentáneamente, si es que necesitaba tiempo para preparar las preguntas a esos nuevos testigos. Y en ningún momento explica qué pruebas le resultaban necesarias para contrarrestar o neutralizar dichas testificales, pudiendo haberlas propuesto en igual momento procesal que la defensa.

Por último, la motivación de la admisión de la prueba si bien es escueta, lo que es comprensible dado que se ha de pronunciar en el acto del juicio, es suficiente al indicar que la proposición no era extemporánea y que se admitía sin perjuicio de su valoración probatoria en la sentencia; decisión frente a la cual no consta haberse formulado protesta por las partes. Es de observar además que la prueba en cuestión reunía las condiciones de pertinencia dado que los dos testigos son socios de la entidad Restasoria teniendo por lo tanto relación con los hechos enjuiciados.

En suma, se desestima el motivo referente a la nulidad del juicio.

TERCERO.- Dentro de un mismo apartado, el apelante denuncia falta de claridad en los hechos probados y en los fundamentos jurídicos de la sentencia. Por razones de sistemática comenzaremos analizando los hechos probados postergando los aspectos jurídicos a posteriores fundamentos.

Se dice que en los hechos probados se consignan conceptos jurídicos predeterminantes del Fallo pero no se especifican cuál sean estos y, una vez examinado el factum probatorio, esta Sala tampoco encuentra términos jurídicos impropios del relato histórico.

Se alude también a que incorpora juicios dubitativos aunque tampoco reseña en qué consisten o en qué pasaje se hallan dentro de los hechos probados, sin que advirtamos en su redacción formulaciones hipotéticas o que entrañen incertidumbre o duda.

La descripción sobre la constitución de la sociedad podrá añadir más o menos a la sentencia pero son hechos que aparecen de la prueba documental aportada y que no han quedado desvirtuados.

No se descubre vicio de incongrencia entre los hechos probados y el fallo absolutorio pues éste pronunciamiento se mueve dentro del marco que abarca desde la absolución hasta los limites de las pretensiones acusatorias y; de otro lado, al determinarse que la imitación de las firmas la llevó a cabo el acusado con consentimiento de Íñigo - que es un hecho probado para el Juzgador- es premisa que enlazó de manera coherente y lógica con una conclusión absolutoria.

Otra cosa distinta es discrepar de esos hechos o considerarlos erróneos en algunos aspectos como parece ser la real y auténtica argumentación de la parte. En este sentido, cabe señalar que ha quedado perfectamente probado mediante la prueba pericial y del propio reconocimiento el acusado que éste realizó o imitó la firma del denunciante Íñigo en los documentos de las cuentas anuales de los ejercicios 1992 y 1993, lo cual viene recogido con acierto en la sentencia donde se narra que en la memoria abreviada del ejercicio económico de 1992 y en la de 1993 figuraba la firma de Íñigo no siendo suya sino puesta de su puño y letra por Emilio imitando la de Íñigo . Debe corregirse un error puramente material en el sentido de que el párrafo cuarto de los hechos probados se refiere al ejercicio cerrado el 31-12-1993 donde se dice que hay unos beneficios de 3.194.591 pesetas.

Otro punto relevante, quizás esencial en este orden. probatorio, es el relativo a si Íñigo dio su consentimiento para que el acusado imitara su firma en los mencionados documentos. El Juzgador lo estima como probado. Sin embargo, no coincidimos en tal apreciación toda vez que las pruebas o indicios existentes no permiten deducir dicha autorización sino, al contrario, la falta de esa aquiescencia. No hay un consentimiento escrito y tampoco actos inequívocos en el desarrollo de la vida de esa sociedad que lo revelen- El denunciante niega en todo momento haber autorizado o mostrado su asentimiento al Sr. Emilio ni a nadie para que imitara su firma, declaración a la que se confiere credibilidad teniendo en cuenta que el propio acusado manifestó, en su declaración al folio 190, asistido de Letrado y en calidad de imputado, que en el momento de la firma de los documentos donde se aprueban las cuentas de 1992 y 1993 las relaciones entre el acusado y el denunciante no eran buenas, tenían problemas porque el Sr. Íñigo no se fiaba de él y le decía siempre que tenia que firmar delante de su Abogado; siendo éste un contexto en el que difícilmente se concibe la realidad del consentimiento tácito que pretende hacer ver el acusado. Los testigos tampoco descubren la existencia de ese consentimiento; es más sus contestaciones parecen ir en el sentido contrario. Así el Sr. Juan María dice que no recuerda haber oído a Íñigo autorizar a nadie para firmar en su lugar. Y el Sr. Benjamín manifestó que Íñigo no le autorizaba al dicente a firmar por él. El único elemento que da noticia de ese asentimiento tácito es la declaración del acusado en el juicio, lo cual no resulta convincente porque difiere radicalmente de lo manifestado por él a lo largo de la instrucción donde mantuvo río ser el autor de esas firmas y porque resulta escasamente verosímil la explicación de que la razón de no haberlo dicho antes era porque no sabia si las firmas eran o no suyas ya que es difícilmente comprensible ocultar la realidad de su autoria si es que realmente estaba autorizado para estampar esa firma y menos concebible aún es admitir el desconocimiento sobre un hecho tan trascendente y reflexivo como imitar la firma de otro en documentos sobre cuentas de una sociedad que acceden al Registro y luego recobrar la memoria al cabo de tres años, cuando existía una prueba pericial que determinaba su autoria.

En virtud de esta valoración probatoria entendemos que los hechos de la sentencia deben modificarse en este concreto aspecto conforme hemos establecido anteriormente, dándose así lugar a la estimación de este motivo de recurso.

CUARTO. - Por lo que se refiere a la calificación jurídica de los hechos, el apelante sostiene la conducta del Sr. Emilio tiene entidad suficiente para incardinarlo en el tipo delictivo del art. 303 en relación con el 302 del Código Penal de 1973 o bien en el art. 390 y 392 del Código de 1995 , en ambos casos en su modalidad continuada, por concurrir todos los requisitos que lo configuran.

En efecto, comprobamos que el acusado ha fingido la firma del querellante suponiendo la intervención del mismo en ese acto de aprobación de cuentas que el Sr. Íñigo no ha tenido realmente, de forma que está presente la modalidad falsaria del art. 302-1 del C. Penal 1973 y la prevista en el n°3 del art. 390 del Código de 1995 . No cabe duda a la luz de la prueba pericial y del propio reconocimiento del acusado que realizó dicha imitación, suplantación o fingimiento de la firma.

Dicha falsedad se comete en las cuentas anuales de la empresa Restasoria SAL correspondientes al ejercicio de 1992 y de 1993, cuentas que accedieron a la publicidad mercantil a través de su presentación y depósito en el Registro Mercantil. De ahí que la falsedad se comete por particular en documento mercantil, pues tal naturaleza tienen las actas de las Juntas de las sociedades, los datos o libros de contabilidad de las empresas o sociedades ( STS 16-5-1991, 19-4-1991, 29-11-1993 .) y, por ende, las actas para la aprobación de las cuentas al ser expresión de una operación de comercio sin que el hecho de incorporarse al Registro mercantil a los efectos de publicidad trasmute su carácter de documento mercantil para pasar a considerarse como documento oficial.

Asimismo la imitación de las firmas llevada a cabo por el acusado en documentos contables y que luego traslada al Registro mercantil es un acto reflexivo que implica el dolo falsario o elemento subjetivo de lo injusto constituido por la conciencia y voluntad de alterar el documento con la idea o propósito de que pase por auténtico en el tráfico jurídico. A este respecto, el Juzgador de instancia basa su pronunciamiento absolutorio en que ese fingimiento de firma no tiene trascendencia, resulta inocuo, dado que las cuentas se podían haber aprobado de igual forma con la mayoría que representaban los restantes socios. No compartimos esa tesis dado que la falta de firma de alguno de los administradores, como era el Sr. Íñigo , tiene relevancia a la hora de conferir la necesaria y obligatoria publicidad a través del Registro. Conforme al art. 218 y 219 de la Ley de Sociedades Anónimas en relación con el art. 330 del Reglamento de Registro Mercantil las cuentas , previamente a su presentación para el depósito, deben haber sido firmadas por todos los administradores de la sociedad y la falta de la firma de uno o varios de los administradores en alguno o en todos los documentos presentados tiene que ser indicada en el propio documento contable que carezca de la signatura con certificación de la causa de la falta de la misma, siendo este uno de los extremos sobre el que ha de versar la calificación registral. No es, en definitiva, indiferente ni intrascendente para la seguridad del tráfico mercantil que una sociedad aparezca en el Registro mercantil con cuentas aprobadas por todos los administradores a que figure con alguna incidencia conflictiva como es la ausencia de la firma de uno de ellos expresando las causas de su negativa, y todo ello sin olvidar las posibilidades de solicitar auditoria por la minoría ante el Registrador o el Juez.

Finalmente conviene señalar que no es preciso para la configuración de este delito que concurra el ánimo de lucro ni el perjuicio de otra persona.

A través de esta revisión ha de revocarse la sentencia de instancia estimando la existencia de un delito de falsedad en documento mercantil tipificado en el art. 322 en relación con el 390-1 del Código Penal 1.995 del que es autor el acusado.

QUINTO.- Se carece de prueba acerca del perjuicio quese le hubiere causado al querellante por lo que no procede establecer indemnización a su favor, en el ámbito de la responsabilidad civil, y tampoco diferirlo para ejecución de sentencia ya que ello únicamente es adecuado cuando se tiene constancia de un daño o perjuicio cierto sobre cuya base practicar la liquidación o concreción posterior; base que no consta en este caso. Véase que el propio recurrente afirma en su escrito de recurso, en cuanto a la repercusión económica, no tener interés crematística en el asunto y añade que no se ha probado ni se ha discutido las circunstancias relativas a la corrección de los balances.

SEXTO.- La figura del delito continuado no presenta adecuado encaje en el presente supuesto al quedar indemostrado tanta que la imitación de las firmas de los ejercicios de 1992 y 1993 se hubieran realizado dentro de una circunstancia histórica homogénea, es decir con una relación de proximidad espacio-temporal, ya que según las anotaciones del Registro mercantil transcurrió un año entre el depósito de las cuentas del ejercicio de 1992 y las de 1993, como que estos dos hechos consistentes en la imitación de firmas efectuados en momentos sucesivos estuvieran abarcados por un dolo inicial unitario y previo a la realización del primer acto. Véase que tales circunstancias, necesarias para la aplicación del art. 69 bis del C. Penal de 1973 o art. 74 del nuevo Código Penal , ni siquiera aparecen reflejadas en los escritos de calificaciones de las acusaciones.

Por lo tanto, únicamente pueden ser concebidos como dos delitos repetidos, advirtiéndose que tal calificación en este caso concreto resulta más beneficiosa para el acusado al imponerse en grado mínimo la pena correspondiente a cada uno de ellos en lugar de acudir a las más gravosas facultades penolágicas del delito continuado pues según el nuevo Código obligan a situarse en el limite superior de la pena prevista para la infracción más grave y siguiendo el Código anterior esta Sala considerarla una pena superior al año de prisión a que se contrae la suma de las aquí impuestas.

De ahí que en la determinación de la normativa penal más favorable nos decantamos por la aplicación del nuevo Código Penal teniendo presente a tales efectos los mayores márgenes temporales que el mismo ofrece en relación con la suspensión de la ejecución de las penas privativas de libertad y sin olvidarnos que esta comparación ha de hacerse en concreto y con la aplicación global de cada uno de los textos legales.

En consecuencia, procede imponer al acusado la pena de seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a tenor de lo prevenido en el art. 56 del citado Código , y multa de seis meses por cada uno de los dos delitos, adoptándose así el grado mínimo al no haberse producido una perturbación de la seguridad mercantil especialmente relevante ni haberse acreditado la causación de un quebranto económico al denunciante. La pena de multa se cifra en una cuota diaria de 1.000 pesetas al día que se considera adecuada a la vista de la capacidad económica del acusado ( art. 50 del Código Penal ).

SÉPTIMO.- Las costas del juicio de instancia se imponen al acusado de conformidad con lo dispuesto en el art. 123 del Código Penal incluyendo las de la acusación particular ya que su actuación y pretensión, aunque distinta, no es absolutamente inviable, heterogénea o perturbadora respecto de la sostenida por el Ministerio Fiscal y la acogida en esta resolución.

Las costas del recurso se declaran de oficio.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por don Íñigo , representado por la Procuradora Sra. Martínez Felipe y asistido por el Letrado Sr. Arcediano González, al que se adhirió parcialmente el Ministerio Fiscal, revocamos la sentencia dictada el 4 de marzo de 1.998 por el Juzgado de lo Penal de Soria en el Procedimiento Abreviado 10/98 y en su lugar ACORDAMOS:

Condenar a Emilio como autor de dos delitos de falsedad en documento mercantil ( art. 392 del Código Penal de 1995 ), sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena para cada uno de ellos de seis meses de prisión y multa de seis meses con una cuota diaria de 1.000 pesetas, la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y al pago de las costas del juicio en primera instancia incluidas las de la acusación particular.

No procede establecer indemnización alguna ni diferirla para ejecución al no quedar acreditado el daño o perjuicio.

Las costas de esta alzada son de oficio.

Así por esta sentencia, que se notificará en legal forma a las partes, advirtiéndoles que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.