Sentencia Penal Nº 63/2004, Audiencia Provincial de Toledo, Rec 67/2004 de 25 de Octubre de 2004

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

TOLEDO

00063/2004

APELACIÓN PENAL

Rollo: 67/04

Juzgado: Penal-1

Juicio Oral nº 33/03

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCIÓN PRIMERA

ILMO. SR. PRESIDENTE

D. JULIO J. TASENDE CALVO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

D. EMILIO BUCETA MILLER

D. RAFAEL CANCER LOMA

SENTENCIA Nº 63

En la ciudad de Toledo, a veinticinco de octubre de dos mil cuatro.

Esta Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Sres. expresados al margen, ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY la siguiente

S E N T E N C I A

Visto el presente recurso de apelación penal, rollo de Sala número 67/04, dimanante del juicio oral número 33/03 del Juzgado de lo Penal número Uno de Toledo, en el que son partes, como apelante, D. Jaime , representado por el Procurador Sr. López Rico y dirigido por el Letrado Sr. Del Cerro Recuero, y, como apelado, el Ministerio Fiscal; siendo ponente el Ilmo. Sr. Presidente D. JULIO J. TASENDE CALVO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los de la sentencia apelada.

SEGUNDO._ En el juicio oral de referencia, el día 27 de mayo de 2004 recayó sentencia en la que se declaran como HECHOS PROBADOS: " Resulta probado y así se declara que el acusado Jaime , mayor de edad y sin antecedentes penales, que según sentencia de separación de 27-6-97 del Juzgado de 1ª Instancia nº Tres de Toledo, debía abonar, como pensión de alimentos, la cantidad mínima de 92,15 euros (15.000 ptas) mensuales para cada una de las dos hijas del matrimonio, voluntariamente y gozando de capacidad económica no pagó ninguna cantidad desde julio del año 1997 hasta el mes de junio de 2002, ambos meses inclusive". Y CUYO FALLO es del tenor literal siguiente: " Que debo condenar y condeno a Jaime -ya circunstanciado- como autor penal y civilmente responsable de un delito de abandono de familia previsto y penado en el art. 227 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de arresto de diez fines de semana, así como las costas causadas en este Juicio".

TERCERO._ Contra dicha resolución, el Procurador Sr. López Rico, en la expresada representación, interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido a trámite, y tras el traslado al Ministerio Fiscal, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial a los oportunos efectos.

CUARTO._ Se señaló para la votación y fallo del presente recurso de apelación el día 20 de octubre del actual, a las 12.00 horas.

QUINTO._ En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Hechos

Se aceptan en su integridad los declarados como tales en la sentencia recurrida.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada, y

PRIMERO.- Ante la invocación, como fundamento esencial del recurso confusamente asociado a los motivos de quebrantamiento de las normas procesales y error en la valoración de la prueba, basados en idénticas alegaciones, de la infracción por indebida aplicación del art. 227 del CP, es preciso constatar la presencia, en la narración fáctica de la sentencia apelada, de todos los elementos que configuran el expresado tipo penal.

El delito de impago de prestaciones económicas impuestas judicialmente en casos de separación, divorcio o nulidad, introducido en el Código Penal, a través del art. 487 bis del TR de 1973, y recogido sin apenas modificaciones sustanciales en el vigente art. 227 del Código Penal de 1995, como una modalidad más dentro de los delitos de abandono de familia, se configura como un delito puro de omisión cuyo tipo objetivo integra los siguientes elementos esenciales, que debemos estimar concurrentes en los hechos que se declaran probados, de acuerdo con la tesis ya mantenida en nuestras Sentencias de 30 de septiembre de 1991, 5 de mayo de 1993, 4 de julio de 1994, 20 octubre de 1999, 7 de abril de 2000 y 13 septiembre de 2001:

A) En primer lugar, la existencia de una resolución judicial firme, en un proceso de separación, divorcio, nulidad, filiación o alimentos, que establezca una prestación económica a favor de un cónyuge o de los hijos del matrimonio. En el presente caso, la resolución judicial ha consistido en una sentencia de separación entre el acusado apelante y su esposa, dictada en el correspondiente procedimiento matrimonial. En esta resolución se impuso al esposo una prestación económica de alimentos a favor de sus dos hijas en la cantidad de 90,15 euros mensuales para cada una. Aún siendo indudable que el tipo penal no exige una situación de necesidad en el sujeto acreedor, dando cabida tanto a las pensiones de alimentos como a las meramente indemnizatorias, de la misma manera que el bien jurídico protegido no se limita a la seguridad personal de los miembros más económicamente débiles de la familia, a diferencia de los restantes tipos de abandono, sino que incluye el interés del Estado en el cumplimiento de las resoluciones judiciales y el respeto al orden jurídico que las mismas definen, en consonancia con el delito de desobediencia, lo cierto es que en el caso de autos, la pensión señalada es de naturaleza alimenticia y derivada de la situación de necesidad y dependencia económica de las dos hijas menores del matrimonio, de acuerdo con la obligación impuesta por los arts. 143-2º y 154-1º CC.

B) Una conducta omisiva consistente en el impago reiterado de dicha prestación económica, durante los plazos que marca el precepto legal. No ofrece duda que estamos ante un delito de mera actividad y no de resultado, que se consuma formalmente por el simple incumplimiento de la obligación, sin exigir que se produzca una efectiva situación de necesidad o de falta de medios para el sustento en el beneficiario de la prestación como consecuencia de la conducta típica, con lesión o puesta en peligro real de la seguridad de la víctima. Sin embargo en el presente caso, el antes indicado carácter verdaderamente alimenticio de la pensión, cuyo íntegro pago ha sido consecutivamente y en todo tiempo incumplido por el acusado desde el año 1997 al 2002, más allá por supuesto del plazo mínimo de dos meses previsto en la Ley, según la prueba testifical y documental practicada en autos y, sobre todo, en el acto del juicio oral, al cual dejó de comparecer voluntariamente el apelante, conlleva un mayor desvalor de la acción (omisión) típica y un correlativo incremento de la antijuridicidad material, en cuanto más grave ofensa al bien jurídicamente protegido de la seguridad personal de los hijos necesitados, efectivamente lesionado aquí, con especial infracción de los deberes de asistencia y solidaridad familiar que esta norma penal tutela.

C) Centrándonos en el tipo subjetivo de la infracción examinada, el dolo viene referido al conocimiento de la resolución judicial que impone la prestación y a la voluntad de incumplirla, dejando libremente de pagar aquello a lo que se estaba obligado, por lo cual es evidente que la imposibilidad de satisfacer la prestación por parte del sujeto deudor, bien por devenir insolvente, bien por haberse reducido su fortuna hasta el punto de no poder atender al pago exigido sin merma de su propio mantenimiento, excluye la culpabilidad, ya se considere esta circunstancia como causa de inexigibilidad de toda conducta, ya como un estado de necesidad total y pleno (art. 20-5º CP), pudiendo incluso decirse que, en el supuesto de insolvencia, existe una falta objetiva y absoluta de la capacidad para realizar la conducta debida, que toda omisión típica presupone.

Teniendo en cuenta la existencia en el presente caso de una resolución judicial firme dictada por la jurisdicción civil, que impone la prestación de alimentos impagada por el esposo inculpado, sin que éste haya intentado siquiera ante dicha jurisdicción una modificación o cesación de tal medida, ni probado una variación esencial de las circunstancias de tal entidad que le impida satisfacer íntegramente la deuda así contraída, como alega sin fundamento probatorio alguno en el recurso, poniendo de relieve la prueba documental aportada (folios 34 y 37) que el acusado ha tenido un trabajo remunerado al menos durante los años 2000, 2001 y 2002, no se aprecia la existencia de ninguna causa susceptible de excluir su culpabilidad y sí, por el contrario, la presencia de una clara y evidente voluntad maliciosa de incumplir la prestación judicialmente impuesta de modo reiterado, con abierto desprecio hacia esta obligación, dándose una conducta eminentemente dolosa que satisface las exigencias del tipo subjetivo. Por otra parte, parece olvidar el apelante que la obligación alimenticia de los padres respecto de los hijos no cesa ni se extingue por el simple hecho de haber llegado éstos a la mayoría de edad, dado su amplio contenido (arts. 93, párrafo segundo y 142, párrafo segundo, CC), sin perjuicio de interesar su extinción ante la jurisdicción civil. Y tampoco deja de surtir efectos la obligación por el hecho de que no se inste el proceso civil de ejecución, ya que el deber de pagar surge de la propia sentencia firme, que puede ser cumplida voluntariamente y no sólo de manera forzosa. En consecuencia, el recurso debe ser rechazado.

SEGUNDO.- Por todo lo expuesto, procede desestimar el recurso y condenar al acusado apelante al pago de las costas de la presente instancia (arts. 240 y 901, párrafo segundo, LECrim).

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Jaime , contra la sentencia recaída en el juicio oral número 33/03 del Juzgado de lo Penal número Uno de Toledo, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, condenando al recurrente al pago de las costas de esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Presidente y ponente Ilmo. Sr. D. JULIO J. TASENDE CALVO, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Toledo, de lo que, como Secretario de la Sala, certifico.-

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.