Sentencia Penal Nº 63/2005, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 2, Rec 61/2004 de 19 de Julio de 2005

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

PALMA DE MALLORCA

ROLLO 61/04

SENTENCIA núm. 63/05

Ilmos. Sres.

Presidente

D. JUAN CATANY MUT

Magistrados

D. EDUARDO CALDERÓN SUSÍN

Dña. CRISTINA DÍAZ SASTRE

En Palma de Mallorca, a diecinueve de julio del año dos mil cinco.

VISTO ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial el P.A.D.D. 2191/01, del Juzgado de Instrucción núm. ocho de Palma de Mallorca, Rollo 43/2004, seguido por delito de LESIONES, contra Humberto, con D.N.I. Núm. NUM000, nacido el 13 de diciembre de 1982, en Andraxt (Baleares), hijo de Fernando y de Antonia; sin antecedentes penales, privado de libertad por esta causa durante dos días, cuya solvencia no consta, representado por la Procuradora Dña. Nancy Ruys Van Noolen y defendido por la Letrada Dª. Francisca Ochogavía Bennasar.

Ha sido parte acusadora particular Gema, representado por la Procuradora Dña. Berta Jaime Montserrat y defendido por la Letrada Dña. Carmen Cardona Ferragut; siendo parte procesal el Ministerio Fiscal Sr. Díaz Cappaen ejercicio de la acción pública; y ponente, que expresa el parecer de este Tribunal, la Magistrada Ilma. Sra. Dña. CRISTINA DÍAZ SASTRE.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa se incoó en virtud de denuncia interpuesta por Gema, por hechos indiciariamente constitutivos de un delito de lesiones. Investigados judicialmente, por el Ministerio Fiscal se formuló escrito de acusación en fecha 13 de abril de 2.004, y aperturado que fue el juicio oral, las defensas calificaron mediante escritos datados el 2 de mayo y 8 de julio de 2.004, remitiéndose las actuaciones a esta Ilma. A. Provincial. Admitida que fue la prueba propuesta, tuvo lugar el acto de juicio oral, con el resultado que obra en acta.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de lesiones del art. 150 del Penal; estimó autor del delito, a Humberto para quien solicitó la pena de 3 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, costas procesales, e indemnización a Gema en la cantidad de 48,08 euros por cada uno de los 33 días de sanidad con incapacidad y en 60.000 euros por las secuelas.

TERCERO.- La defensa de Humberto, en igual trámite, interesó la libre absolución de su defendido interesando la eximente completa de legítima defensa o subsidiariamente la referida eximente de responsabilidad criminal como incompleta concurriendo en éste último caso la atenuante del 21.4º del Código Penal y calificó los hechos imputados a Gema como constitutivos de una falta de lesiones del artículo 617.1 del C. Penal, interesando se le impusiera la pena de un mes multa a razón de 12 euros/día, costas y que indemnice al Sr. Humberto en la suma de 123,35 euros por las lesiones.

CUARTO.- La defensa de Gema interesó la libre absolución de su defendido y calificó los hechos cometidos por Humberto como constitutivos de un delito de lesiones de los artículos 147.1 y 148.1 del Código Penal, interesando se le impusiera la pena de 3 años de prisión solicitando que indemnizara al Sr. Gema en la suma de 66.993,79 euros por lesiones y secuelas.

Hechos

En atención a las pruebas practicadas, procede declarar probado que el día 18 de enero de 2.003, sobre las 05,00 horas, el acusado Humberto, mayor de edad, sin antecedentes penales, privado de libertad por esta causa los días 18 y 19 de enero, cuyo solvencia no consta, se hallaba en el interior de la Discoteca denominada "Barracuda" sita en el Puerto de Andratx con un grupo de amigos, cuando en un momento dado el otro acusado Gema, mayor de edad, sin antecedentes penales, tropezó con aquél, pidiéndole éste perdón, procediéndose ambos a empujarse hasta que el portero de la Discoteca acudió para separarlos. Transcurrido un tiempo y siguiendo ambos en el interior de la misma, y tras varias miradas increpantes por parte de Gema al otro acusado, se acercó a Humberto quien estaba en la barra tomando una copa con Héctor, originándose un altercado en el que Gema le propinó un golpe en los labios respondiéndole Humberto estrellándole el vaso que portaba en la mano izquierda contra el rostro de Gema, rompiéndose éste al impactar contra la cara del mismo.

Tras dicho incidente, el disjokey de la Discoteca Luis Alberto sacó al acusado Humberto y a su amigo Héctor por la puerta trasera de la misma para evitarse problemas, llevándose el portero a Gema a la puerta principal hasta la llegada de una ambulancia y de la policía, impidiéndole a éste que entrara en la misma.

Como consecuencia de dicha agresión, Gema sufrió una herida inciso-contusa con desgarro y pérdida de tejido que exigió de primera asistencia y posterior tratamiento médico consistente en puntos de sutura así como posterior ingesta de antibióticos y analgésicos tardando en curar 30 días impeditivos, restándole como secuela una cicatriz en mejilla derecha deformante e irregular de 13 centímetros así como hipoanestesia en dicha mejilla.

Humberto, sufrió una contusión por equimosis y pequeña escoriación de la mucosa de la línea media de la cara interna del labio inferior; lesiones que necesitaron una única asistencia médica que tardaron en curar 3 días sin estar impedido para el desempeño de sus actividades habituales.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados y descritos precedentemente en la narración histórica precedente, son fruto de la convicción alcanzada tras escuchar en inmediación no sólo las versiones que de los hechos ofrecieron ambos acusados lesionados en el incidente suscitado, corroboradas por los Informes Médico-Forenses obrantes en las actuaciones a los folios 31 y 32 relativo a las lesiones del Sr. Humberto y al 65 el de las sufridas por el Sr. Gema, sino además de las declaraciones rendidas por la Fuerza actuante quienes unánimemente relataron, concretamente el GC NUM001 que fueron llamados por la Policía Local de Andratx y se encontraron a un señor herido en la cara que no quería subir a la ambulancia porque estaba más pendiente de si su agresor todavía se encontraba en el interior de la discoteca y ellos supieron que los chicos se habían marchado del lugar y fueron localizados al día siguiente.

En cuanto a las declaraciones prestadas en el plenario por ambos acusados, Humberto vino relatando que se encontraba de pie junto a una columna y que pasó Gema y se chocaron, "le dije lo siento y me empujó", "en ese momento retrocedía dos pasos y el portero le cogió y los separó"; que no hubo en ningún momento insultos que sólo cruzaron palabras, siguió en el lugar y todo el tiempo Gema le miraba, se puso a su lado provocándole con la mirada y sin mediar palabra "fue a por mí" me pegó en los labios, en ese momento llevaba un vaso de tubo en la mano izquierda y que al levantar los brazos para defenderse debió cortarse, que no le vio sangre; que le sacaron por la puerta de atrás porque le dijeron que Gema le quería matar.

Por otro lado, Gema coincidió en el relato con Humberto en cuanto al primer incidente del choque o roce en el interior de la Discoteca, si bien, manifiestó que luego, nuevamente, se chocaron y es cuando Humberto le dio con un vaso en la cara y éste se rompió, "sangraba y me caí al suelo", negando en todo momento que tocara el rostro de Humberto porque estaba en el suelo tirado.

Insólitas fueron para esta Sala, las manifestaciones vertidas en el plenario de todos y cada uno de los testigos aportados por la defensa de Humberto, pues de ellas lo único que se pudo obtener son tantas versiones como personas desfilaron, así lo más destacable son los lapsus de memorias que todos y cada uno de ellos presentaron en cuanto al extremo fundamental de lo que se trató en el acto del juicio relativo a la forma de causación de las lesiones a Gema; así curiosamente no vieron el segundo incidente pero la nota común de todos fue en enfatizar que la conducta de Gema era en todo momento de hostilidad y amenazante frente al otro acusado Humberto, a la sazón su amigo de juergas, pues en cuanto al primer incidente acontecido estando Humberto apoyado en la columna y el empujón entre ambos, nadie advirtió nada de lo allí acontecido al igual que en cuanto a si hubo o no empujones entre ambos acusados pues ninguna versión fue coincidente en tal extremo.

Descendiendo a todas y cada una de ellas por no ser en nada desdeñables dada la curiosa percepción de cada uno en cuanto a lo allí acontecido.

Primeramente compareció Hugo, a la sazón primo del acusado quien manifestó que estaba junto a este y Gema se chocaba con él, se empujaron y separamos la pelea, Gema todo el tiempo le miraba y buscaba algo, pude ver un tumulto de gente y fui a separar y nos fuimos cada uno por su lado ya que el "Dj" les dijo que se marcharan por la puerta trasera para evitar problemas; que en ningún momento vio cómo empezó el segundo incidente, vio a Gema sangrar, que cuando llegó la Policía él ya no estaba presente.

Por otro lado, Ignacio señaló que hubo un malentendido entre ambos, era un tropezón y un intercambio de palabras, se pidieron disculpas y pasada una hora aproximadamente vio un revuelo de gente ignorando cómo empezó la pelea entre ambos, que vio miradas por parte de Gema ya que pasaba por delante de ellos muchas veces.

El "Dj" de la Discoteca Luis Alberto, aseveró que sacó a Humberto por la puerta trasera, mientras un portero se llevaba a Gema y que éste tenía una herida, sin más datos sobre cómo se inició la discusión ni cómo se causaron las lesiones que ambos acusados presentaban.

En cuanto al testigo, en principio presencial y fundamental en orden a esclarecer el acontecer de lo ocurrido, Héctor, su testifical no se sostiene de ninguna de las maneras ya que estando pegado al acusado Humberto, sólo enfatizó su declaración en la miradas agresivas por parte de Gema y que éste se tiró encima de Humberto, levantando éste las manos para cubrirse, ignorando cualquier otro detalle de la agresión, heridas etc....

Y nada despreciable tampoco lo es la versión mantenida por Marcelino, quien a la Sala causó la impresión de que todo lo vio y a la hora de entrar en el detalle parece ser que allí no aconteció nada de lo relatado ni siquiera por los propios acusados; así su posición dentro de la Discoteca, estaba en la barra y relató un escenario caótico Gema venía de frente hacia Humberto para abalanzarse contra éste, hubo empujones nunca puñetazos y todos se cayeron al suelo pasándole desapercibidas las lesiones sufridas por Gema; testifical que sólo es atendible desde la tesis defensiva en orden a constatar, según más adelante señalaremos, que una de las versiones que apunta el Médico aportado por la defensa Sr. Paulino es factible en cuanto al modo de causación de las lesiones de Gema, que es merced a los cristales que había en el suelo.

Por lo demás, el resultado lesivo diverso quedó acreditado merced al informe pericial emitido por el Médico-Forense Dr. Marcos en acto plenario, quien depuso y amplió los documentados a los folios 31, 32 y 65 de las actuaciones.

En este sentido el Perito Don. Marcos señaló que la herida de Hassani era oblicua lo que significaba que los autores estaban dinámicos, y que sus lesiones son compatibles con un vaso que se rompe en la cara y que el movimiento fue de arriba abajo atendiendo a la altura de Humberto que es mucho más alto que el otro acusado, y además ello es totalmente compatible atendiendo a que Humberto presentaba heridas en la palma de la mano izquierda todo lo cual conlleva a que las heridas de Gema fueron causadas por un golpe con la mano izquierda que era donde portaba el vaso en la cara de éste y más atendiendo a la superior altura de Humberto en relación a Gema, debiéndose descartar a todas luces la versión del acusado Humberto en el sentido de que se protegió con las manos y Gema se las causó al abalanzarse contra él. Además la herida inciso contusa define las características de objeto con cortes y peso, estando en este caso ante un golpe fuerte, cuyo mecanismo es compatible con corte, fuerza y presión que afectó a la piel y tejido celular y una rama nerviosa y que la secuela no mejoraría con cirugía.

Destacable por su amplio abanico de posibilidades en torno a la forma de causación de la lesiones de Gema fue la pericial Don Paulino aportada por la defensa y obrante al rollo de Sala, emitida tras la lectura de la denuncia e informes médicos obrantes en la causa, donde apunta como primera posibilidad que el vaso se traumatizó al quedar aprisionado o golpeado en el encontronazo entre las dos personas intervinientes y como segunda que cayéndose ambos y dado que en el suelo había cristales podría admitirse que las heridas incisas lo fueron por cortes debidos a los vidrios rotos, tanto en la cara de uno como en la mano del otro ahondando en que la posibilidad de caída al abalanzarse uno sobre el otro es la más descartable atendiendo a lo manifestado por ambos protagonistas. Añadió en el plenario que las lesiones sufridas por Gema no fueron por golpe de un vaso sino que, se tiró encima de Humberto y se las causó al tener éste levantadas las manos o que los dos se tiraron al suelo; que la herida del labio fue por una caída.

Pericial que a tenor de lo manifestando con gran contundencia por el Forense Don. Marcos se nos presenta a todas luces carente del valor probatorio pretendido por la defensa, presentando hipótesis confusas y quizás tendentes a confundir a este Tribunal que resultaron más que discutibles y más aún al visualizar la altura de ambos acusados así como ante la presencia casualmente en la mano izquierda de Humberto de varios cortes sólo compatibles desde la dinámica relatada por el Sr. Marcos en cuanto a que fueron causadas por el más alto Humberto, con un golpe de arriba abajo rompiéndole el vaso en la mejilla y a su vez éste se hirió en la mano por los cristales que se rompieron.

SEGUNDO.- El art. 150 del CP sanciona con la pena de prisión de tres a seis años al que causare a otro la pérdida o la inutilidad de un órgano o miembro no principal, o la deformidad. A falta de una interpretación auténtica, la jurisprudencia ha definido la deformidad como irregularidad física, visible y permanente que suponga desfiguración o fealdad ostensible a simple vista (TS SS de 14 May. 1987, 27 Sep. 1988 y 23 Ene. 1990. También como toda irregularidad física permanente que conlleva una modificación corporal de la que pueden derivarse efectos sociales o convivenciales negativos (TS S núm. 35/2001, de 22 Ene. y 1517/2002, de 16 Sep.).

Así pues, conforme a una doctrina tradicional del TS, el concepto de deformidad (al que se refieren los arts. 149 y 150 CP 1995) viene configurado por los siguientes elementos: 1) irregularidad física, es decir, anomalía en el cuerpo del lesionado; 2) permanente, esto es, que continúe después de la curación de las lesiones correspondientes y sin perspectiva de que pudiera desaparecer, no siendo obstáculo para la concurrencia de este elemento el que haya sido eliminada la deformidad por medio de intervención quirúrgica o que pudiera serlo con la que en el futuro pudiera realizarse; 3) visible, en el sentido de que pueda detectarse a simple vista, aunque se encuentre en un lugar habitualmente cubierto por la vestimenta del sujeto, y 4) tal irregularidad física, permanente y visible ha de tener una cierta entidad cuantitativa, de modo que produzca una desfiguración o fealdad, para lo cual ordinariamente habrá de considerarse el lugar del cuerpo en el que se encuentra, entendiéndose al efecto irrelevante la edad, el sexo, la profesión u otras circunstancias personales de la víctima para determinar si esta deformidad existe o no.

Sin embargo, y en atención al principio de proporcionalidad de la pena, la doctrina jurisprudencial ha puesto particular énfasis en la entidad del demérito corporal, ya partiendo de la consideración de que no toda alteración física puede considerarse como deformidad. Así, dejando a un lado la grave deformidad sancionada en el art. 149, la previsión del art. 150 requiere de una interpretación que reduzca su aplicación a aquellos casos en que así resulte de la gravedad del resultado, de manera que los supuestos de menor entidad, aunque supongan una alteración en el aspecto físico de la persona, queden cobijados bajo las previsiones correspondientes al tipo básico, excluyéndose por ello las alteraciones o secuelas que, aun siendo físicas, indelebles y sensibles, carecen de importancia por su escasa significación antiestética, siendo por ello necesario que la secuela tenga suficiente entidad cuantitativa para modificar peyorativamente el aspecto físico del afectado (TS S núm. 396/2002, de 1 Mar.).

Es indudable aquí que los hechos declarados probados en lo que atañen a las lesiones sufridas por Hassani, rectamente integran las previsiones típicas del delito previsto y penado en el art. 150 del C. Penal atendiendo a la entidad del resultado. El Tribunal, en inmediación, pudo perfectamente constatar las huellas que, a modo de secuelas, restan en la cara de Gema siendo significativa y evidente la cicatriz que cruza la mejilla derecha, irrogándole una imperfección estética en el rostro en tanto parte corporal afectada, que, si bien no es un miembro principal, tiene en la configuración formal de la persona un significado equivalente y, hasta cierto punto, inclusive mayor, pues constituye un factor básico de la identidad personal, y, sobre lo que habría de abundar, desde otra perspectiva, que el Médico Forense concluyó en el plenario que una operación futura de cirugía estética no habría de garantizar, necesariamente, la restauración facial completa.

Incluso en este sentido, se aportó por la representación de la Acusación Particular, Informe suscrito por el Doctor Donato, quién compareció al plenario a ratificarlo señalando que asistió a Gema en diciembre en el Hospital de Son Dureta y vino a fin de poder valorar lo que teníamos que hacer ante las lesiones que presentaba, señaló que ha perdido sensibilidad, tiene un quiste en la mucosa oral, no planteándose que con cirugía le quede la cara como la otra bicara, siempre le quedarán marcas o secuelas, son lesiones graves en la cara difícilmente reparables ya que presenta una cicatriz profunda seccionada en la parótida causada por un golpe fuerte con algo cortante.

El demérito estético constatado por el Tribunal en tan singular zona corporal no puede ser sólo tributario de su incardinación en los artículos 147 y 148 del C. Penal, conforme postula la representación de Gema, sino que debemos atender a las lesiones con deformidad planteadas por el Ministerio Público, y descartando por ende la tesis de la defensa de Humberto de que esa cicatriz es mejorable atendiendo a lo expuesto anteriormente por Don Donato.

Finalmente, los hechos declarados probados relativos a las lesiones sufridas por Humberto son legalmente constitutivos de una falta de lesiones, previstas y penadas en el art. 617.1 del C. Penal, en tanto el demérito corporal por éste sufrido no precisó de ninguna actuación facultativa, constitutiva de tratamiento médico.

TERCERO.- Que de conformidad a lo prevenido en el art. 28 del C. Penal, procede declarar autor del delito a Humberto y a Gema de la falta de lesiones.

CUARTO.- Que en la comisión del delito es de apreciar la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad penal eximente incompleta de legítima defensa postulada subsidiariamente por la defensa de Humberto y prevista en el artículo 21,1ª en relación al 20,4º del Código Penal, pues la interpretación más lógica que de los hechos puede hacerse a la luz de las pruebas practicadas, permite considerar acreditado que Gema adoptó ante el acusado Humberto una actitud amenazadora, increpadora en la línea marcada en el "factum", cruzándose miradas e incluso empujándole y provocándole hasta el punto de que en el primer incidente tuvo que intervenir el portero para separarlos.

Por lo demás, el propio modo de acaecer los hechos sugiere decididamente que así fue, pues de otro modo no se comprendería cómo aconteció el segundo de los episodios y más aún cuando Humberto presenta lesiones en el labio causadas según el Forense por un golpe con lo que, en la apreciación del Tribunal el supuesto enjuiciado nos ofrece un claro ejemplo de uso por parte de Humberto de un medio defensivo que deviene desproporcionado; concurriendo la agresión ilegítima por parte de Gema que justifica la necesidad de la defensa y la falta de provocación por parte del defensor, no podemos decir lo mismo del segundo requisito establecido en el artículo 20,4º del Código Penal, esto es, la necesidad racional del medio empleado para repelerla o impedirle, toda vez que el hecho probado refleja un exceso en la defensa manifiesto, dada la brutalidad no exenta de cierto salvajismo de la reacción defensiva por parte de Humberto, de la que resulta un exceso intensivo en el empleo de ésta que la hace desproporcionada e impide la aplicación de la eximente completa, pero permite su apreciación como incompleta.

La consecuencia de ello habrá de ser la apreciación de una eximente incompleta de legítima defensa del artículo 21,1º, en relación con el artículo 20,4º con los efectos penológicos a que alude el artículo 68, todos del Código Penal.

QUINTO.- Que de conformidad a lo prevenido en los arts. 109 y sig. del C. Penal, procede imponer a los acusados la responsabilidad civil derivada de los hechos perpetrados, que, en atención a las premisas acreditadas, procederá concretar en los siguientes términos: por lo que respecta a Humberto, estará la Sala al informe Forense, emitido el 18 de febrero de 2.004 y obrante al folio 65 de las actuaciones, considerando la Sala imposible atender a la petición de la defensa de que Gema no estuvo incapacitado por el mero hecho de que el testigo Ignacio según relató y a lo que se agarró la defensa era que vió a Gema que llevaba herramientas en su coche. Por ello, y estimándose ajustada a derecho la petición instada por el Ministerio Público, la indemnización se fija en la cuantía de 60.000 euros por secuelas y 1.586 por días de baja, arrojando un total de 61.586 euros a favor de Gema.

Por lo que respecta a Humberto, procederá, atendidas las lesiones sufridas como consecuencia del golpe recibido en los labios por parte de Gema, estimar que tres días invertidos en su curación son ajustados a derecho dada la escasa entidad de las mismas ya que el resto fueron sufridos como consecuencia de la agresión a éste, siendo proporcionada la cantidad de 75 euros.

SEXTO.- Que atendido lo prevenido en el artículo 68, en correlación con lo preceptuado en el artículo 150 del C. Penal, la Sala estima suficientemente reprimida la conducta enjuiciada a Humberto con la imposición de la pena de 1 años de prisión al serle de aplicación la eximente incompleta de legítima defensa y descender en dos grados la pena prevista.

En cuanto a la pena asociada a la falta de lesiones imputable a Gema, la Sala estima ajustada a derecho la multa de 1 mes multa a razón de 6 euros/día.

SÉPTIMO.- Que con arreglo a lo prevenido en el art. 123 del C. Penal, procederá imponer a Humberto las costas procesales devengadas por la Acusación Particular, imponiendo a Gema las costas procesales correspondientes a un juicio de faltas.

Fallo

PRIMERO.- Debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Humberto, en concepto de autor de un delito de lesiones con deformidad precedentemente definido, con la concurrencia de la eximente incompleta de legítima defensa, a la pena de UN AÑO DE PRISION; a la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, a que indemnice a Gema en la cantidad de 61.586 euros por las lesiones sufridas y perjuicio estético sufrido, y al pago de las costas procesales causadas a la Acusación Particular.

SEGUNDO.- Debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Gema, en concepto de autor responsable de una falta de lesiones, precedentemente definida, sin circunstancias modificativas, a la pena de UN MES MULTA a razón de una cuota diaria de 6 Euros, sujeta, en caso de impago, a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas insatisfechas; a que indemnice a Humberto en la cantidad de 75 € por las lesiones sufridas, y al pago de las costas procesales correspondientes a un juicio de faltas.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Ilma. Magistrada Sra. CRISTINA DÍAZ SASTRE, constituido en Audiencia Pública en la Sala Audiencia de esta Sección. Doy fe.-