Sentencia Penal Nº 63/2005, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 57/2005 de 30 de Noviembre de 2005

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

ZAMORA

SENTENCIA: 00063/2005

AUDIENCIA PROVINCIAL

ZAMORA

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Nº Rollo : 57/2005

Nº. Procd. : PA 77/2005

Hecho : Robo con fuerza, falsedad y hurto

Procedencia: Juzgado de lo Penal de Zamora

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Presidente Ilmo. Sr.

D. LUIS BRUALLA SANTOS FUNCIA

Magistrados Ilmos. Srs.

D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN

D. ANDRÉS MANUEL ENCINAS BERNARDO

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El Tribunal de esta Audiencia Provincial, compuesto por D. LUIS BRUALLA SANTOS FUNCIA, como

Presidente, D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN y D. ANDRÉS MANUEL ENCINAS BERNARDO, Magistrados, ha

pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA Nº 63

En Zamora a 30 de noviembre de 2005.

En el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en la precedentes diligencias del Procedimiento Abreviado número 77/05, procedentes del Juzgado de lo Penal de Zamora , contra los acusados Carlos Manuel, Lorenzo y Victor Manuel, en cuyo recurso son partes como apelantes Lorenzo, representado por el Procurador Sr. Avedillo Salas y defendido por el Letrado Sr. Crespo Seisdedos y Victor Manuel, representado por el Procurador Sr. Robledo Navais y defendido por el Letrado Sra. Gallego Mañueco, y como apelado el Ministerio Fiscal; y ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. ANDRÉS MANUEL ENCINAS BERNARDO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 21/06/2005, por el Sr. Magistrado del Juzgado de lo Penal de esta ciudad se dictó sentencia en los autos originales de los que el presente rollo dimana y en cuyos hechos probados literalmente se dice: "A) En hora exacta no determinada, pero comprendida entre las 21,00 y las 22,00 horas del día 11 de septiembre de 2001, persona o personas cuya identidad no ha jquedado suficientemente probada, rompieron el cristal de la puerta del camión marca Iveco, matrícula AB-5575-T propiedad de la empresa Francisco García García, cuyo conductor Silvio había dejado perfectamente cerrado y estacionado en el Centro de Transportes de la localidad de Benavente, consiguiendo de este modo abrirlo y penetrar en su interior de donde c ogieron para sí con ánimo de hacerlo propio y en su beneficio, diversas tarjetas de combustible de las marcas Cepsa, Solred, Esso y Caprix, siendo recuperada la primera de las tarjetas mencionadas que aparecía a nombre de Tradisa-Priceb, en poder del acusado Victor Manuel, mayor de edad y sin antecedentes penales, en la tarde del día 12 de septiembre de 2001 en la localidad de Carbañillo (Orense). No ha quedado suficientemente probado cómo llegó a poder de este acusado la tarjeta mencionada ni que se la hubiera proporcionado el acusado Lorenzo, este último mayor de edad y previa y ejecutoriamente condenado en Sentencias firmes, entre otras, de 2-06-1999 dictada por la Audiencia Provincial de León, Secc. 2 A por un delito de estafa a la pena de dos años de prisión y de 20-12-2000 dictada por el Juzgado de lo Penal de Salamanca nº 2 por delito de hurto, a la pena de seis meses de prisión, no pudiéndose determinar en juicio cuál de estos dos acusados fue el autor de referida sustracción o si lo fueron ambos en compañía de una tercer persona no enjuiciada po hallarse en la actualidad fuera de España. B) En hora no suficientemente determinada pero comprendida entre las 7,00 y las 8,00 horas del día 12 de septiembre de 2001, los acusados Lorenzo y Victor Manuel en compañía de un tercero no enjuiciado en este momento, sustrajeron la cartera propiedad de Jose Pablo que se hallaba en el interior del camión DAF, modelo XF430, cuyo titular es la empresa Vázquez Portela SL, que el referido Jose Pablo conducía este día y que había dejado estacionado y con las puertas cerradas pero sin asegurar conllave, en el Centro de Transportes de la localidad de Benavente, cartera en la que se contenía entre otros documentos, el permiso de conducir del mencionado Jose Pablo y un permiso a nombre del mismo para el transporte de mercancías peligrosas, documentos que fueron hallados en el vehículo donde había viajado los acusados desde Benavente hasta la localidad de Carbañino (Orense). C) En horas próximas y posteriores a mencionada sustracción, los acusados actuando de común y previo acuerdo, alteraron el permiso de conducir de que era titular Jose Pablo, sustituyendo en referido documento la fotografía del Sr. Jose Pablo por una del referido Lorenzo. D) Con posterioridad, el acusado Victor Manuel, previamente concertado con el acusado Lorenzo y el otro acusado no enjuiciado, se dirigieron a la estación de servicio "Piteira-Cibeira", sita en Carballino (Orense), donde aparentando ante el empleado de mencionado establecimiento ser el legítimo tenedor de la tarjeta Cepsa previamente sustraída del camión marca Iveco, matrícula AB- 5575-T ya mencionado, consiguió adquirir a las 19,06 horas del día 12-09-01 tres tarjetas de recarga del teléfono móvil por un importe de 90 €, los cuales no consta hayan sido cargados en la cuenta del titutar de referida tarjeta. Los acusados Victor Manuel y Lorenzo, eran consumidores habituales de dorgas tóxicas y sustancias psicotrópicas, lo que hacía que sus facultades intelec5ivas y volitivas estuvieran limitadas para aquellos actos relacionados con el consumo de tales sustancias o la obtención de dinero para su adquisición".

SEGUNDO.- En dicha sentencia se contiene el siguiente fallo: "Absuelvo a Lorenzo y a Victor Manuel del delito de robo con fuerza en las cosas de que fueron acusados por el Ministerio Fiscal, y los condeno como autores responsables criminalmente de un delito de falsedad en documento oficial de los arts. 392 en relación con el art. 390.1.1º CP , de una falta de hurto prevista y penada en el art. 623.1 CP en su redacción actual y una falta de estafa tipificiada en el art. 623.4 CP en su redacción actual, concurriendo las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal atenuante de drogadicción y analógica de dilaciones indebidas en todas las infracciones penales y respecto de ambos acusados y la agravante de reincidencia en las dos faltas respecto del primera acusado, imponiendo al acusado Lorenzo las penas de prisión de un año y cuatro meses, accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena multa de nueve meses con cuota diaria de tres euros con responsabilidad personal subsidiaria legal de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas por el delito de de falsedad y a las penas de localización permanente en su domicilio durante doce días por cada una de las dos faltas e impongo al acusado Victor Manuel las penas de prisión de un año, accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de siete meses con cuota diaria de seis euros con responsabilidad personal subsidiaria legal de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas por el delito de falsedad y a las penas de locaización permanente en su domicilio durante doce días por cada una de las dos faltas".

TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes, los acusados interpusieron recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, y elevadas las actuaciones a este Tribunal se señaló para la deliberación del presente recurso el día de la fecha.

Hechos

PRIMERO.- Se aceptan en su integridad los de la Sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación del acusado, Victor Manuel, se impugna la sentencia alegando como motivos: 1.- Infracción de las normas sobre la prescripción. 2.- Error en la apreciación de la prueba practicada y aplicación de los art. 741Lecr y 623 CP respecto de la falta de hurto. 3.- Error en la apreciación de la prueba practicada y aplicación de los art. 390 y 392 CP respecto del delito de falsedad. 4.- Vulneración de los art. 36, 37, 50, 70.1.2º y 72 Lecr . Y 392 y 623. 1 y 4 CP relativos a la aplicación de la pena.

Por su parte el también acusado, Lorenzo, viene a alegar como motivos de apelación: 1.- Error en la apreciación de la prueba practicada. 2.- Vulneración del principio de presunción de inocencia. 3.- Infracción de normas del ordenamiento jurídico, concretamente de los art. 392 en relación con el 390.1.1º CP ; individualización de las penas teniendo en cuenta la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal reconocidas en la sentencia. 4.- Vulneración de los art. 66 en relación a los art 70.1.2º y 72 CP , relativos a la aplicación e individualización de las penas.

SEGUNDO.- Infracción de las normas sobre la prescripción con relación a las faltas de estafa y hurto.-

El recurrente entiende que dos han sido los momentos de la prescripción: 1º. Entre el 2/10/01cuando el >Juzgado de Benavente dicta Auto de sobreseimiento y el 24/4/03 cuando reabre las actuaciones, pues considera, que si bien se han realizado actuaciones en el tiempo intermedio lo ha sido por Juzgado incompetente. 2º. Entre el 17/10/03 cuando Benavente practica las últimas diligencias y el 6/7/04 cuando decide el trámite a seguir y considera los hechos como una falta de estafa. Considerando en todo caso que no son de aplicación la jurisprudencia citada ni tampoco puede servir de base para eludir la conexidad delictual pues la misma no puede influir en la prescripción.

En modo alguno puede prosperar el motivo, pues, aunque el recurrente no comparta la tesis de la Juzgadora a quo ni de la Jurisprudencia, lo cierto es que es reiterada (vid STS Sala 2ª de 3 julio 2002, 16 de diciembre de 1997 , 25 de enero de 1999 : "la prescripción del delito tiene un doble fundamento, material y procesal: Por un lado, se reconoce a la prescripción una naturaleza jurídica material, en tanto se afirma que el transcurso del tiempo excluye la necesidad de aplicación de la pena, tanto desde la perspectiva de la retribución como de la prevención general o especial. Por otro lado, desde la perspectiva procesal, se destacan las dificultades probatorias suscitadas en el enjuiciamiento de hechos muy distanciados en el tiempo respecto del momento del juicio. En los supuestos de enjuiciamiento de un comportamiento delictivo complejo que constituye una unidad delictiva íntimamente cohesionada de modo material, como sucede en aquellos supuestos de delitos instrumentales en que uno de los delitos constituye un instrumento para la consumación o la ocultación de otro, se plantea el problema de la prescripción separada, que puede conducir al resultado absurdo del enjuiciamiento aislado de una parcela de la realidad delictiva prescindiendo de aquella que se estimase previamente prescrita y que resulta imprescindible para la comprensión, enjuiciamiento y sanción de un comportamiento delictivo unitario. Acudiendo para la resolución de esta cuestión a los fundamentos procesales y especialmente a los materiales del propio instituto de la prescripción que se interpreta, la doctrina de esta Sala (Sentencias de 14 de junio de 1965, 6 de noviembre de 1991 EDJ 1991/10481, 28 de septiembre de 1992 EDJ 1992/9290, 12 de marzo de 1993 EDJ 1993/2466, 12 de abril de 1994, 18 de mayo EDJ 1995/3492 y 22 de junio de 1995 EDJ 1995/3096, 10 de noviembre de 1997 EDJ 1997/8211 y 29 de julio de 1998 EDJ 1998/9430, entre otras), estima que en estos supuestos la unidad delictiva prescribe de modo conjunto de modo que no cabe apreciar la prescripción aislada del delito instrumental mientras no prescriba el delito más grave o principal. Y ello porque no concurren los fundamentos en que se apoya la prescripción pues ni el transcurso del tiempo puede excluir la necesidad de aplicación de la pena para un único segmento subordinado de la conducta cuando subsiste para la acción delictiva principal, tanto si se contempla desde la perspectiva de la retribución como de la prevención general o especial, ni, por otro lado, en el ámbito procesal, puede mantenerse la subsistencia de dificultades probatorias suscitadas por el transcurso del tiempo que sólo afecten a un segmento de la acción y no a la conducta delictiva en su conjunto. Como destaca la Sentencia de 29 de julio de 1998 EDJ 1998/9430, las razones que avalan este criterio son de carácter sustantivo, por lo que no resulta aplicable en supuestos de mera conexidad procesal." (STS de 21 de diciembre de 1999 EDJ 1999/35876, a semejanza de otras varias como la de 12 de mayo de 1999 EDJ 1999/13701, por ejemplo, además de las ya mencionadas en esta misma cita).

De modo que, en el supuesto que nos ocupa, no habiéndose producido la prescripción de la Estafa, no cabe tener por prescrito el delito de Falsedad que a aquella se vincula de modo inseparable".

En el mismo sentido la STS Sala 2ª de 14 febrero 2000 , Pte: Martínez Arrieta, Andrés: "2.- El motivo se desestima. Desde la incoación del proceso penal se imputó al acusado la comisión de dos conductas típicas, la expedición de moneda falsa y la adquisición de bienes y servicios entregando dinero inauténtico. Esas dos conductas han constituido el objeto del proceso a lo largo de la investigación y enjuiciamiento, declarándose en la sentencia la existencia de un concurso medial entre el delito y la estafa, ésta última constitutiva de falta.

Desde esta perspectiva, ambas infracciones penales se integran como una unidad -pues existe un proyecto único- que se bifurca en una distinta consideración punitiva, la constitutiva del delito de falsificación de moneda y la infracción contra el patrimonio, concurriendo en una relación medial que aconseja su enjuiciamiento conjunto para no romper la continencia de la causa.

En estos supuestos, hemos declarado que en el enjuiciamiento conjunto y simultáneo de hechos, que son calificados unos de delito y otros de falta, no puede realizarse una valoración del plazo de prescripción de la infracción constitutiva de falta con independencia del objeto del proceso integrado por una pluralidad de acciones, con distinta calificación. (Cfr. SSTS. 3.12.93 EDJ 1993/11072, 17.2.97 EDJ 1997/1033).

El instituto de la prescripción, como renuncia del Estado del derecho a juzgar en razón a que el tiempo transcurrido borra, de alguna manera, los efectos de la infracción, no puede ser aplicado a supuestos como el planteado en el recurso en el que los hechos enjuiciados se integran por una pluralidad de acciones típicas, unos constitutivos de delito y otros de falta, que requieren un enjuiciamiento conjunto".

En el mismo sentido se pronuncia la Jurisprudencia menor de las Audiencias provinciales (vid , SAP Barcelona de 24 marzo 2005, Castellón de 3 septiembre 2002 ), donde recogiendo la doctrina jurisprudencial, tanto referida a la conexidad como a supuestos d concurrencia de delitos y faltas, declaran, igualmente, "que cuando se trata de delitos o infracciones conexas, como ocurre en el caso concreto, las cuales se encuentran en relación de concurso instrumental, ideadas y ejecutadas con un único designio común, cuales son el maltrato habitual ejercido por el acusado con su esposa. En tales casos, el término para la prescripción de ambas, según la reiterada interpretación de la doctrina jurisprudencial, no puede comenzar sino hasta el momento en que el conjunto complejo delictivo se comete en su totalidad. Lo que, en el presente caso, llevaría a la imposibilidad de la prescripción de la falta de lesiones independientemente del delito de malos tratos, con el que forma un conjunto indivisible en su comprensión. En suma, como recuerdan las Sentencias de 16 de diciembre de 1997 EDJ 1997/10514 y 25 de enero de 1999 EDJ 1999/66, entre otras, la prescripción del delito tiene un doble fundamento, material y procesal: Por un lado, se reconoce a la prescripción una naturaleza jurídica material, en tanto se afirma que el transcurso del tiempo excluye la necesidad de aplicación de la pena, tanto desde la perspectiva de la retribución como de la prevención general o especial. Por otro lado, desde la perspectiva procesal, se destacan las dificultades probatorias suscitadas en el enjuiciamiento de hechos muy distanciados en el tiempo respecto del momento del juicio. En los supuestos de enjuiciamiento de un comportamiento delictivo complejo que constituye una unidad delictiva íntimamente cohesionada de modo material, como sucede en estos supuestos de malos tratos, se plantea el problema de la prescripción separada, que puede conducir al resultado absurdo del enjuiciamiento aislado de una parcela de la realidad delictiva prescindiendo de aquella que se estimase previamente prescrita y que resulta imprescindible para la comprensión, enjuiciamiento y sanción de un comportamiento delictivo unitario.

Igualmente, señala el TS, que en estos supuestos la unidad delictiva prescribe de modo conjunto de modo que no cabe apreciar la prescripción aislada del delito instrumental mientras no prescriba el delito más grave o principal. Y ello porque no concurren los fundamentos en que se apoya la prescripción pues ni el transcurso del tiempo puede excluir la necesidad de aplicación de la pena para un único segmento subordinado de la conducta cuando subsiste para la acción delictiva principal, tanto si se contempla desde la perspectiva de la retribución como de la prevención general o especial, ni, por otro lado, en el ámbito procesal, puede mantenerse la subsistencia de dificultades probatorias suscitadas por el transcurso del tiempo que sólo afecten a un segmento de la acción y no a la conducta delictiva en su conjunto".

En definitiva, estando en presencia de delitos conexos y siendo aplicable tanto a supuestos de concurso ideal como medial, en modo alguno puede ser aceptada la tesis del apelante, de considerar prescritas las faltas pro el lapso de tiempo, pues el mismo debe ser el al correspondiente a los delitos y no a las faltas, por lo tanto, en supuestos en que unos hechos sean calificados como delitos y otros como faltas, como en el caso enjuiciado, en modo alguno pueden individualizarse los respectivos plazos de prescripción de modo que para cada infracción se apreciase un plazo diferente. (En este sentido la STS 2ª, S 17- 10-1998 ).

TERCERO.- El segundo motivo alegado por el acusado Victor Manuel, hace referencia al error en la apreciación de la prueba practicada y aplicación de los art. 741Lecr y 623 CP respecto de la falta de hurto.

El motivo se base en la creencia errónea de que deben aplicarse los mismos parámetros a la falta de hurto que al delito de robo del que se absuelve, pero olvida el recurrente que el delito de robo, 1º de los que se perpetra se lleva a cabo en el camión Iveco y tras la rotura del cristal de dicho camión se apoderaron de las tarjetas de Cepsa , Solred, Esso y Caprix, acaecido el día 11/9/01 y se les absuelve porque no está probado como llegaron dichas tarjetas a poder del acusado Riviera, en cuyo p poder se encontró la tarjeta Solred, ni si se la dio Lorenzo, dudándose de que estuvieran juntos el día de los hechos, sin embargo respecto a la sustracción del permiso de conducir del camión DAF, la misma se produce el 12/9/01 y el mismo se encontró en el coche en el que viajaban los acusados falta de hurto, la misma resulta por el reconocimiento de haber estado en Benavente ambos acusados el día de los hechos, donde recogen en auto stop a a Silvestre entre la 1 y las 2 horas, de modo que necesariamente cuando se produce el hurto estaban juntos si a ello unimos la falta d explicación coherente sobre la tenencia de los documentos hurtados, necesariamente debe llegarse a la conclusión que efectúa la Juzgadora y que es ind3ependiente de la relativa al delito de robo llevado a cabo un día antes, concurriendo, al efecto, los presupuestos que señal la Jurisprudencia para la aplicación de la prueba indiciaria y que son recogidos en la sentencia.

CUARTO.- Sigue alegando el acusado Victor Manuel error en la apreciación de la prueba practicada y aplicación de los art. 390 y 392 CP respecto del delito de falsedad, pues considera que el hecho de usar el permiso con la fotografía del acusado Lorenzo, no supone que el recurrente participara en la falsedad y alteración que supuso cambiar la foto del verdadero titular pro la de acusado, pero olvida, nuevamente, que el motivo trata de efectuar una valoración subjetiva de las pruebas, sustituyendo el acertado criterio de la Juzgadora pro el propio del acusado, así son indicios de su participación en la falsedad, por un aparte que los 3 acusados viajaron juntos desde Benavente hasta Carvallino, , lugar donde se ocupa el permiso falso y toda vez que la falsedad se llevó a cabo, por lógica, después de recoger a Lorenzo, cuya fotografía sustituye al verdadero titular, y que Victor Manuel estuvo con los otros dos, al menos desde la 1 ó 2 hasta las 19 horas del 12/9/01, debe concluirse que efectivamente los tres son coautores del delito de falsedad, y que todos ellos tenían interés en la misma, pues con dicho documento podrían realizar diversas operaciones, sin ser identificados, por lo tanto, no existe tampoco error al aplicar la prueba indiciaria.

QUINTO.- El último motivo del acusado Victor Manuel se refiere a la vulneración de los art. 36, 37, 50, 70.1.2º y 72 Lecr . Y 392 y 623. 1 y 4 CP relativos a la aplicación de la pena, pues considera con relación al delito de falsedad, que por aplicación de los preceptos citados no debería ser superior a 6 meses y con relación a las faltas de estafa y hurto exceden de la pena pedida pro el fiscal, condenando al máximo legal.

No puede olvidarse que el Juzgador puede por reducir en uno o dos grados la pena fijada al delito, partiendo de que la correspondiente es la fijada en el artículo 392 CP , esto es, 6meses a 3 años, para forma pena inferior en un grado, a tenor del art Artículo 70.1.2º que dice: La pena inferior en grado se formará partiendo de la cifra mínima señalada para el delito de que se trate y deduciendo de ésta la mitad de su cuantía, constituyendo el resultado de tal deducción su límite mínimo. El límite máximo de la pena inferior en grado será el mínimo de la pena señalada por la ley para el delito de que se trate, reducido en un día o en un día multa según la naturaleza de la pena a imponer. Por lo tanto en el caso presente la pena inferior en grado oscilaría entre los 3 meses y los 15 meses, por lo que habiéndose impuesto la pena de prisión de 1 año, no se produce la vulneración denunciada en la individualización de la pena.

Con relación a la cuota multa, pues se dice que carece de bienes el acusado, bastan las razones tenidas en cuenta por la Juzgadora,(haber trabajado en el campo el acusado y acudir a letrado de pago), para justificar la cuota de 6€. Además, si bien es cierto que el art. 50.5 del CP declara que el importe de las cuotas se fijará en la sentencia, teniendo en cuenta para ello exclusivamente la situación económica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones y cargas familiares y demás circunstancias personales del mismo, el importe de la cuota señalada por día, se encuentra más próxima al mínimo de 2€ que al máximo de 400€ y por lo tanto, en este caso, la multa impuesta, unitaria y objetivamente considerada no puede tenerse como excesiva en relación a la conducta sancionada, máxime cuando la cuota se encuentra dentro del primer escalón, tan próximo al límite mínimo y tan alejado se encuentra del límite máximo, que el importe fijado, una 50% parte del total autorizado, no supone infracción alguna en la individualización punitiva cuando se desconoce la solvencia del acusado. (Así las sentencias del TS de 24-2-2000 y de 7-4-99 ). Criterio que viene sosteniendo esta Sala en reiteradas resoluciones.

Con relación a las penas correspondientes a las faltas, ninguna vulneración se ha producido, toda vez Artículo 638 y con referencia a las faltas dispone, que en la aplicación de las penas los Jueces y Tribunales procederán, según su prudente arbitrio, dentro de los límites de cada una, atendiendo a las circunstancias del caso y del culpable, sin ajustarse a las reglas de los arts. 61 a 72 de este Código , por lo tanto si bien el Ministerio fiscal solicito penas de 1º días de localización y la Juzgadora pone 12, en modo alguno existe infracción del principio acusatorio, desde el momento que la pena impuesta se encuentra dentro de los límites legales fijados. Por otra parte, no se puede olvidar que se trata, en definitiva, de una facultad discrecional que el legislador concede a los jueces para individualizar la pena sobre una doble orientación: las circunstancias del caso y del culpable; expresiones, una y otra, abarcadoras de casi infinitas soluciones. Las circunstancias concretas del caso hacen referencia al desvalor de la conducta en relación con el bien jurídico protegido, y las circunstancias del culpable representan una apreciación muy compleja integrada por elementos psicológicos desde una proyección social. En el caos de autos está motivada la imposición de las penas y por lo tanto su aplicación no resultan arbitrarias.

SEXTO.- Por el otro acusado Lorenzo, viene a alegar como motivos de apelación el error en la apreciación de la prueba practicada y la vulneración del principio de presunción de inocencia. Ambos motivos inciden en lo que parece ser una valoración errónea de la prueba indiciaria. Pero no puede olvidar el recurrente, que al denunciar el error en la apreciación de las pruebas no debe perseguir sustituir el criterio de la Juzgadora, sino comprobar, si en la causa se practicó, con las debidas garantías, el mínimo de actividad probatoria exigida. Se ha de tomar en consideración que la actividad intelectual de valoración de la prueba se incardina en el ámbito propio de soberanía del juzgador, siendo así que el juez a quo resulta soberano en la valoración de la prueba conforme a los rectos principios de la sana crítica, favorecido como se encuentra por la inmediación que le permitió presenciar personalmente el desarrollo de los medios probatorios. En definitiva cuando se trata de valoraciones probatorias la revisión de la sentencia deberá centrarse en comprobar que aquélla aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida y que las conclusiones fácticas a las que así llegue no dejen de manifiesto un error evidente o resulten incompletas, incongruentes o contradictorias, sin que por lo demás resulte lícito sustituir el criterio del juez a quo por el criterio personal e interesado de la parte recurrente, que es efectivamente lo que lleva a cabo la apelante en su escrito de interposición del recurso, donde efectúa una valoración de todas las pruebas, que para nada se corresponde con lo analizado en la sentencia, ello además de desconocer la doctrina reiterada de la Sala 2ª donde para apreciar el error de hecho se viene exigiendo la concurrencia de los siguientes requisitos:

1º) La existencia de error ha de patentizarse por medio de prueba documental incorporada a los autos y no por medios probatorios de otra naturaleza, como son las pruebas de testigos, peritos o de confesión del acusado, aún cuando estas últimas pudieran haberse recogido en forma documentada en la causa.

2º) Los documentos han de tener virtualidad suficiente por si mismos para acreditar con seguridad la normal apreciación de la prueba por el juzgador sin necesidad de recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones sobre ellos fundadas.

3º) Que el error sufrido sea importante por significar y determinar un diferente sentido del fallo.

4º) Que el supuesto error no esté a su vez desvirtuado por otras pruebas de igual consistencia, fiabilidad y credibilidad cuya resultancia hubiera preferido acoger el juzgador antes que de lo que del documento se desprende.( Sentencias de 23 de mayo y 8 de julio de 2000 ).

Tampoco puede olvidarse la reiterada doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS 20 marzo y 11 de junio de 1993 ), que viene a declarar que la vulneración de la presunción de inocencia comporta la existencia de un total y "auténtico" vacío probatorio. Tal derecho fundamental encierra una presunción de naturaleza iuris tantum o verdad interina de inculpabilidad, que queda desvirtuada en aquellos casos en los que en el procedimiento existe una mínima actividad probatoria, bien directa, bien simplemente "indiciaria" o indirecta, practicada con todas las garantías legales de suficiente fiabilidad y aptitud incriminatoria, de la que deducir la realidad del hecho y constatar la culpabilidad del imputado entendida como "autoría material" del hecho reprochado y teniendo en cuenta, además, las consideraciones siguientes:

1.- Que los únicos medios de prueba válidos para desvirtuar la "presunción de inocencia" son los practicados en el juicio oral (celebrado en condiciones de igualdad entre acusador y acusado, y con juego pleno de los principios de inmediación, oralidad, publicidad, concentración, contradicción y defensa ( STC 31/81, 161/90, 284/94 ...).

2.- No obstante, dicha norma general no puede ser entendida tan radicalmente que conduzca a negar toda eficacia probatoria a las diligencias sumariales (y preprocesales) practicadas con las formalidades que la Constitución y el ordenamiento procesal establecen, siempre y cuando tengan entrada en el plenario en condiciones que permitan a la defensa del acusado someterlas a contradicción ( STC 3 de marzo de 1993, 25 de septiembre de 1995 ), siendo legítimo, en tal caso, rescatar una declaración prestada en la fase instructora, a los efectos de convicción, mediante la puesta de manifiesto de las contradicciones observadas en relación con las vertidas en el plenario (art. 714 de la misma Ley Procesal ), supuestos en que el Tribunal se halla en condiciones de optar por una u otra versión (STC 82/1988 y STS de 7 junio 1988 ).

3.- Es reiterada, por otra parte, la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, relativa a que la prueba de cargo susceptible de desvirtuar la presunción de inocencia del art. 24-2 de la Carta Magna EDL 1978/3879, tanto puede ser directa como indirecta o indiciaria, siempre que concurran una serie de requisitos de ineludible constancia:

a) Que exista una pluralidad de indicios, el indicio aislado generalmente se ofrece inconsistente o ambiguo, adquiriendo aquéllos su fuerza persuasiva en su coincidencia y afinidad significativa plural.

b) Que dichos indicios aparezcan acreditados a través de prueba directa.

c) Que se dé una relación de armonía o concomitancia entre ellos, de modo que sean compatibles entre sí y no se excluyan mutuamente.

d) La existencia de un enlace racional y preciso entre dichos indicios o hechos base, y la consecuencia probatoria que a partir de los mismos se pretenda obtener.

e) El análisis de las coartadas o contraindicios que se transmutan en indicios inculpatorios cuando se acredita su inconsistencia o falsedad. (vid SSTC 7-7-1993, 25-4-1994 )

Pues bien, aplicadas las anteriores premisas, al caso que revisamos, el error en la valoración de las pruebas lo basa el recurrente, en cuanto al delito de falsedad, en que en atestado existe un error pues el carnet de conducir y permiso para mercancía peligrosas , no son dos sino un único documento, lo que sin duda carece de trascendencia cara a la calificación del delito y su participación, pues lo que está acreditado es que dicho permiso con su foto apareció en el vehiculo ocupado por el apelante sin que puedan asumirse las explicaciones exculpatorias de que fueron los otros dos, quienes le quitaron la cartera al apelante y le cogieron la foto que después pegaron en el permiso de conducir 8observese que los otros co-imputados le imputan a él los hechos y por lo tanto, si se alega en el recurso no poderse tener en cuenta dichas declaraciones, tampoco pueden asumirse las del recurrente que deriva la autoría en sus compañeros de viaje), sino que por el contrario esta sala, coincidiendo con la Juzgadora concluye asimismo, que el hecho de llevar su foto y el haber ocupado el coche donde se encontró constituyen indicios más que suficientes para imputarle la autoría del delito, a parte de ser uno de los beneficiarios de dicha falsificación, pues, como observa la Juzgadora, ya era poseedor de un carnet de conducir.

Respecto de la falta de hurto, vuelve a impugnar los indicios, resultando de aplicación lo expuesto ut supra, además aparte de estar juntos los 3 cuando se llevó a cabo la misma, aplicable el indicio para la falta de estafa, a lo que hay que añadir, que el recurrente acudió hasta la gasolinera para buscar a Victor Manuel, lugar donde previamente habían concertado quedar, como lo prueba le hecho que a partir de la declaración de Victor Manuel se montara el dispositivo por los agentes, lo que evidencia el acuerdo previo de todos los acusados para que uno de ellos acudiera a la gasolinera e hiciera uso de las tarjetas que habían sido sustraídas del Iveco.

Por todo lo expuesto, existe prueba más que suficiente para imputar al recurrente las infracciones, y si bien es cierto que no existe prueba directa, si al menos una serie de indicios de tal peso y entidad (ir en el coche donde se encuentran los objetos robados, el carnet falsificado, acudir en busca del acusado que estafa con las tarjetas...,) que hacen decaer la trama que trata de montar , apareciendo como una simple víctima indefensa, que haciendo auto stop fue objeto por parte de los otros acusados de robarle la cartera para quitarle la foto y pegarla en el permiso robado e incluso casi obligarle a acudir a la gasolinera para buscar al acusado, todo ello permaneciendo él al margen e ignorando lo que pasaba o pretendían los otros dos acusados.

SEPTIMO.- El tercer motivo se refiere a la infracción de normas del ordenamiento jurídico, concretamente del art 392 y 390 del CP , pues considera que no existe delito al no haberse usado el permiso, pero olvida que para que se aprecie la infracción no e snecesario que se utilice el documento oficial falsificado, pues ello entraría en la figura del art. 393, que habla del uso, requiriendo el 392 los siguientes elementos, que si concurren en la conducta del recurrente que cambio la fotografía verdadera por una suya, a saber:

1º.- un elemento objetivo o material cual es la mutación o alteración de la verdad ideológica o material por alguno de los procedimientos o formas previstos en el CP, en el presente caso la sustitución de la fotografía del titular del permiso de conducir.

2º.- recaer la "mutatio veritatis" sobre extremos esenciales del documento, como lo es la fotografía de su titular y

3º.- el elemento del dolo falsario, entendiéndose por tal la coincidencia y la voluntad de cambiar la realidad convirtiendo aparentemente veraz lo que no lo es, como elemento subjetivo del injusto que hace patente la maliciosa intención de lograr una ilegal finalidad, que en el presente caso se infiere de los documentos intervenidos, concretamente el resto de tarjetas.

OCTAVO.- El último motivo, relativo a la vulneración de los art. 66 en relación a los art 70.1.2º y 72 CP , hace referencia a la aplicación e individualización de las penas, pues entiende que respecto al delito debería rebajarse la pena en dos grados, considerando por otra parte excesivas las penas de las faltas, aludiendo a la falta de capacidad económica, motivo que viene a ser una reproducción del alegado pro el otro acusado, por lo que nos remitimos a lo dicho, ut supra, a lo que hay que añadir la existencia de antecedentes penales, concluyendo, que ninguna vulneración de preceptos se ha producido y que las penas se encuentran perfectamente aplicadas e individualizadas, atendiendo a las circunstancia de comisión de los hechos, que de forma tan detallada se exponen en la sentencia de instancia y que esta Sala hace suyas.

NOVENO.- Las costas procesales se imponen a los condenados, al desestimarse el recurso ( art. 240 Lecr .).

VISTOS los preceptos legales de aplicación

En atención a lo expuesto y en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución Española nos confiere

Fallo

Que DESESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓN interpuestos por la representación de Victor Manuel Y Lorenzo, debemos confirmar la sentencia de fecha 21 de junio de 2005 dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal de Zamora en los Autos 77/2005 , de las que el presente rollo dimana, con imposición de costas a los condenados.

Dedúzcase testimonio de esta resolución y remítase, en unión de los autos originales, al juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha; de lo que doy fe.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.