Sentencia Penal Nº 63/2006, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 2/2006 de 21 de Marzo de 2006

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA

ARABAKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 2ª

AVDA. GASTEIZ 18 2ª planta- C.P. 1008

Tfno.: 945-004821

Fax: 945-004820

N.I.G.: 01.02.1-04/021413

Rollo penal 2/06

Delito: C/LA SALUD PUBLICA

O.Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 3 (Vitoria)

Procedimiento: Proced.abreviado 42/05

Contra: Iván

Procurador: JORGE VENEGAS GARCIA

Abogada: OSCAR DÍAZ DE GUEREÑU CASTAÑEDA

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz, compuesta por los Iltmos. Sres. Dª Mercedes Guerrero Romeo, Presidenta en funciones, y D. Jesús Alfonso Poncela García y Dª Silvia Víñez Argüeso,

Magistrados, ha dictado el día veintiuno de Marzo de dos mil seis, la siguiente

S E N T E N C I A Nº 63/06

Visto ante esta Audiencia Provincial el presente procedimiento abreviado nº 42/05, Rollo de Sala nº

2/06, procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de Vitoria, seguido por un delito contra la salud

pública, contra Iván , con D.N.I. nº NUM000 , de nacionalidad Checa y vecino de Vitoria

(Álava), nacido el día 17.07.1976, hijo de Neinharth y Jolana, con instrucción, músico ambulante,

sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, cuya solvencia o insolvencia no

consta, defendido por el Letrado D. Oscar Díaz de Guereñu Castañeda y representado por el

Procurador D. Jorge Venegas García, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal. Siendo Ponente la

Iltma. Sra. Magistrada Dª Mercedes Guerrero Romeo.

Antecedentes

PRIMERO.- Por atestado de la Ertzaintza se dictó auto de incoación de diligencias previas con fecha 23.11.04 , por un presunto delito contra la salud pública. Con fecha 26.04.05 se dictó auto de transformación en procedimiento abreviado y con fecha 19.05.05 se dictó auto acordándose la apertura del juicio oral.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales, consideró que los hechos son constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud previsto y penado en el articulo 368 del Código Penal , siendo responsable del mismo en concepto de autor el acusado Iván , por su participación directa y material en los hechos, artículos 27.1 y 28.1 del C.P ., no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procediendo imponer al acusado la pena de cuatro años de prisión y multa de 1.957,23 euros con responsabilidad personal en caso de impago de seis meses y abono de las costas procesales.

TERCERO.- La defensa del acusado consideró que los hechos no son constitutivos de infracción penal alguna, solicitando la libre absolución de su defendido con todos los pronunciamientos favorables.

CUARTO.- Las conclusiones del Ministerio Fiscal y de la defensa se elevan a definitivas en el acto de Juicio Oral.

QUINTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Hechos

PRIMERO.- El acusado Iván , nacido el 17 de Julio de 1976 y sin antecedentes penales, de nacionalidad Checa, sobre las 12,15 horas del día 23 de Noviembre de 2004 circulaba por la calle Pamplona de Vitoria en el vehículo matrícula HI-....-H , realizando un trayecto por diversas calles de la ciudad hasta que fue identificado por agentes de la Ertzaintza en la citada calle, a quienes el acusado entregó una caja conteniendo cuatro comprimidos de alprazolam y dos trozos de lorazepan portando además una papelina de una sustancia de cuyo análisis se determinó que se trataba de heroína con un peso de 1,424 gr. y una pureza de 5,1%. Posteriormente, los agentes procedieron a efectuar un registro de vehículo donde encontraron ocultos en un compartimento diecisiete envoltorios de plástico conteniendo 3,083 gr. de heroína y ocho envoltorios que contenían 1,376 gr. de heroína, ambas con una pureza del 5,1%.

El mismo día 23 de Noviembre se realizó entrada y registro judicialmente autorizada en el domicilio del acusado situado en la habitación nº NUM001 del apartahotel San Fermín en la calle Pamplona nº 45 de Vitoria, donde se encontró en el interior de una caja fuerte, entre otras cosas: un bote conteniendo 23 comprimidos y medio de alprazolam 2 miligramos y otro conteniendo 50 comprimidos de alprazolam, 4 comprimidos de idalprem, una caja que contenía trozo de polvo prensado con un peso de 27,005 gr. que resultó ser resina de cannabis, 7 trozos de polvo prensado marrón que era resina de cannabis con un peso de 5,260 gr. Además de la sustancia encontrada se ocuparon los siguientes efectos: 37 jeringuillas, 2 pipas, 2 recipientes de plástico en forma de huevo, 2 rollos de papel de aluminio, 6 navajas, 4 cucharillas y una balanza.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados no son constitutivos de ilícito alguno. El Ministerio Fiscal elevó sus conclusiones provisionales a definitivas solicitando la condena de Iván como autor de un delito contra la salud pública del art. 368 CP dirigido al tráfico, finalidad que debe quedar acreditada, correspondiendo a la acusación acreditar el destino al tráfico y no a la defensa la tenencia para el consumo, imponiéndose la absolución en caso de duda.

Corresponde a la Sala realizar un juicio de inferencia sobre el destino de la droga que poseía el acusado, partiendo de los datos objetivos acreditados en el juicio, la cantidad aprehendida, variedad, pureza, condición de drogodependiente, circunstancias de la ocupación, tenencia de relevantes cantidades de dinero en metálico, ocupación de útiles, instrumentos de pesaje, distribución, cortado, o empaquetado ( STS 26-12-96 ).

La cualidad de drogodependiente de Iván ha quedado debidamente acreditada por el certificado de Osakidetza remitido en febrero de 2.006, refiere que el acusado contactó con el centro por primera vez el 27 de febrero de 2.001 refiriendo problema relacionado con el consumo de heroína, que abandonó el tratamiento y retomó el contacto con el centro en agosto de 2.003 derivado para continuidad del Programa de Mantenimiento por Metadona desde un Centro de Tratamiento de Madrid. Desde septiembre de 2.003 se detectan consumos continuados de opiáceos, por lo que procede un proceso de deshabituación de metadona por incumplimiento del programa, abandonado contacto con el centro el 18 de noviembre de 2.003. El agente de la ertzaintza NUM002 declaró en el acto de juicio que conocía a Iván de vista, que algunas veces le había visto no en muy buen estado (se refiere a que estaba drogado). Todo ello indica que el acusado continuaba siendo drogodependiente, por lo que podría tener la droga para su autoconsumo.

Cuando los agentes de la ertzaintza interceptan a Iván en la calle portaba heroína entre sus ropas con un peso de 1,424 gramos, cuatro comprimitos de alprazolam y dos trozos de lorazepam. Posteriormente, al realizar el registro del vehículo encontraron en la repisa bajo el volante veinticinco envoltorios de plástico conteniendo 4,459 gramos, en total se aprehendieron 5,883 gramos de heroína. En la entrada y registro realizada en la habitación nº NUM001 de la pensión dónde habitualmente residía se encontró en el interior de una caja fuerte dos botes de pastillas, uno conteniendo veintitrés comprimidos y medio de alprazolam 2 mg., y otro con cincuenta comprimidos de alprazolam, otros cuatro comprimidos de idalprem, un trozo de 27,005 gramos de resina de cannabis, y otros siete trozos de 5,260 gramos de resina de cannabis. En la habitación no se encontró heroína. La reiterada jurisprudencia del T.S. exige para reputar que no existe preordenación al tráfico que la cantidad de droga aprehendida no exceda de la que normalmente pueda consumir una persona adicta a la heroína en un solo día. En este sentido la STS 18 de septiembre de 1.997 establece que diversas resoluciones de esa Sala han exigido para reputar indicios de preordenación al tráfico cantidades como 7,8210 gramos y 5,78 gramos, ahora bien, la misma sentencia dice que mas importante que la cantidad es analizar las circunstancias concurrentes.

En este caso existen varios indicios que acreditan que la droga que poseía Iván no estaba destinada al tráfico. La cantidad aprehendida no excede de la que puede consumir una persona adicta a la heroína en dos o tres días, el acusado guardaba la heroína en la bandeja debajo del volante, dónde están los fusibles, la policía la encontró facilmente, no estaba escondida en un sitio recóndito. La pureza de la droga era de un 5,1 % según el análisis realizado lo que significa que la cantidad de heroína que portaba en realidad era muy inferior a la que indica su peso. En la habitación de la pensión dónde habitualmente vivía no se encontró heroína, hecho por el que se podría presumir que la que portaba en el vehículo y entre sus ropas cuando fue detenido la acababa de comprar. El acusado declaró en el acto de juicio que era politoxicómano, consumía heroína, resina de cannabis, e incluso pastillas para los dolores y para dormir. También afirmó que la heroína la había comprado para su consumo y que con esa cantidad tenía para dos días aproximadamente. Otro indicio a resaltar y que corrobora lo anterior es que no se ocuparon útiles o sustancias de corte, los agentes de la ertzaintza declararon en el acto de juicio que no recuerdan restos de plástico en la habitación, tampoco restos de heroína o utensilios con restos. Las treinta y siete jeringuillas, dos pipas, dos recipientes de plástico en forma de huevo, dos rollos de papel de aluminio, seis navajas y cuatro cucharillas son objetos que habitualmente usa un toxicómano. Es cierto que son muchas las jeringuillas encontradas y que podría pensarse que se vendían por el acusado junto a la droga, rechazamos esta posibilidad debido a que no se encontró en la habitación restos de corte o elementos que sirviesen para empaquetar la heroína, tampoco había sustancias que sirviesen para la adulteración, recordamos que según el análisis la heroína aprehendida tenía una pureza del 5.1%, lo lógico hubiese sido encontrar este tipo de sustancias. La heroína que se encontró en el vehículo estaba envuelta en trozos de plástico, los agentes explicaron que se utilizan las bolsas de supermercados cortadas en trozos para realizar los envoltorios, en la habitación no se encontraron restos de plásticos. Los agentes declararon que se encontró una balanza de precisión en la habitación. Pues bien, la Sala ha examinado la balanza y la ha comprobado, ex art. 726 LECrim ., se trata de una balanza de cocina digital que no sirve para pesar cantidades inferiores a un gramo, difícilmente podría el acusado distribuir la droga en pequeñas dosis, todas similares e inferiores a un gramo con este tipo de balanza. A todo esto debemos añadir que el acusado no portaba dinero en el momento de la identificación en la calle, tampoco en la habitación se encontraron billetes pequeños o moneda, lo que suele ser habitual en los traficantes cuando cobran por la venta de la droga. Todos los agentes declaron que nunca habían visto vender a Iván , de lo contrario le habrían detenido.

En definitiva, ante la inexistencia de otros datos concluyentes y siendo toxicómano el acusado, debe prevalecer el dato de que la droga ocupada no permite considerar acreditado el elemento del tipo que exige la finalidad de traficar, promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de terceros ex art. 368 CP , los indicios que acabamos de exponer son suficientes para entender que la droga aprehendida no estaba destinada al tráfico sino al autoconsumo del acusado, por todo ello debemos absolverle.

SEGUNDO.- Procede declarar las costas de oficio ex art. 239 y 240 LECrim .

Fallo

QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado Iván del delito contra la salud pública del que venía siendo acusado; declarando las costas de oficio.

Frente a esta resolución cabe interponer Recurso de Casación ante la Sala del Segunda del Tribunal Supremo, preparándose ante esta Audiencia dentro del plazo de CINCO DÍAS, computados desde el siguiente al de la notificación de la sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.