Sentencia Penal Nº 63/2006, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 1, Rec 145/2006 de 26 de Abril de 2006

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BADAJOZ

SENTENCIA: 00063/2006

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Recurso Penal núm. 145/06

Procedimient o Abreviado 4/06

Juzgado de lo Penal-2 de Badajoz

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SECCIÓN PRIMERA

BADAJOZ

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AUDIENCIA PROVINCIAL

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S E N T E N C I A núm. 63/2006

Iltmos. Sres. Magistrados

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D. Enrique Martínez Montero de Espinosa

D. Jesús Plata García

D. Rafael Martínez de la Concha y Álvarez del Vayo

En la población de BADAJOZ, a 26 de abril de dos mil seis

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. Magistrados, al margen reseñados, ha visto, en grado de apelación, la precedente causa, [«* Procedimi ento Abreviado núm. 4/06-; Recurso Penal núm. 145/2006; Juzgado de lo Penal de Badajoz-2 *»], seguida contra el inculpado Ángel Jesús; representado por la Procuradora de los Tribunales DÑA PALOMA ÁLVAREZ MALLO DE MESA; y defendido por la Letrada DÑA ANGELA RIVERA MONGE; por el delito de «Robo con violencia»

Antecedentes

PRIMERO.- En mencionados autos por el Ilmo. Sr. Magistrado - Juez de lo Penal-2 de Badajoz, se dicta sentencia de fecha 13/02/2006 , la que contiene el siguiente:

«FALLO: Que debo condenar y condeno a Ángel Jesús, como autor/es responsable/s de un delito de robo con intimidación con uso de armas, ya definido, a la pena de 4 años y 2 meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a que, en concepto de responsabilidad civil indemnice a Cecilia, en la suma de 500 €uros más el interés previsto en el art 576 de la L.E. Criminal , con imposición de costas al acusado, a quien absuelvo de la imputación del otro delito de robo de que también venía siendo objeto. »

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SEGUNDO. - Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, se interpuso, para ante esta Audiencia Provincial, RECURSO DE APELACIÓN por Ángel Jesús; representado por la Procuradora de los Tribunales Dña PALOMA ÁLVAREZ MALLO DE MESA; y defendido por la Letrada DÑA ANGELA RIVERA MONGE; dándose traslado del recurso interpuesto a las demás partes por un plazo de diez días; para que pudiesen presentar a su vez recurso impugnando los contrarios o adherirse a los mismos; compareciendo en la alzada, a efectos de impugnación, como apelado el MINISTERIO FISCAL; todo lo que fue verificado y, llegados los autos a expresado Tribunal, se forma el rollo de Sala, al que le ha sido asignado el núm. 145/2006 de Registro, dándole a la apelación el trámite oportuno, no habiéndose celebrado vista pública; y conforme al art 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se pasaron los autos al Iltmo Sr Magistrado Ponente para su resolución.

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Ángel Jesús es drogadicto, teniendo sus facultades volitivas y cognoscitivas disminuídas por dicha causa.

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Observadas las prescripciones legales de trámite.

VISTOS, siendo ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Rafael Martínez de la Concha y Álvarez del Vayo ; que expresa el parecer unánime de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO - La parte recurrente solicita la revocación de la sentencia y que en su lugar se dicte otra que le absuelva del delito robo con intimidación por el que se le condena alegando error en la apreciación y valoración de las pruebas practicadas subsidiariamente solicita la apreciación de la concurrencia de la circunstancia atenuante de drogadicción del art 21.2 del Código Penal ; finalmente solicita la aplicación del apartado 3 del art 242 del Código Penal .

SEGUNDO.- Nada nuevo se ha aportado que permita modificar o desvirtuar el relato de hechos probados en relación con la acción delictiva que el juzgador de instancia procedió a efectuar tras apreciar y valorar conforme al art 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal las pruebas practicadas en el acto del juicio que fueron sometidas a los principios constitucionales de contradicción, oralidad, publicidad y, sobre todo, inmediación, de la que adolecen los órganos jurisdiccionales de apelación.

Dicho ello es cierto que la prueba incriminatoria principal y única la constituye la declaración de la Sra Cecilia considerando la Sala que efectivamente concurren los presupuestos exigidos por la jurisprudencia para dotar a la misma de plena eficacia y virtualidad incriminatoria en orden a la destrucción del derecho constitucional a la presunción de inocencia; requisitos que son: «ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones procesado-víctima que pudieron conducir a la deducción de existencia de un móvil de resentimiento o enemistad que privase al testimonio de la aptitud para generar ese estado subjetivo de certidumbre en que la convicción judicial estriba esencialmente; 2) verosimilitud. En definitiva, lo fundamental es la constatación de la real existencia de un hecho; y 3) persistencia en la incriminación. Esta ha de ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedad ni contradicciones, ( STS 28.9.88; 26.5.92; 9.9.92 ).»

En efecto la Sra Cecilia, que han mantenido en todo momento una misma y clara versión de los hechos, reconoció sin ningún género de dudas al hoy recurrente en sendas ruedas de reconocimiento en rueda como una de las dos personas que perpetró el hecho delictivo procediendo asimismo a su plena identificación en el acto del Juicio.

La Sala por el contrario ha procedido a modificar el relato de hechos probados en relación con la drogadicción por entender que la manifestación de su condición de toxicómano efectuada por el hoy recurrente se encuentra refrendada por el parte de asistencia sanitaria prestada al mismo día 27-8-2005 estando detenido siendo tratado por "abstinencia"; parte de asistencia sanitaria que determina, según criterio mantenido al respecto por la Sala, el que se pueda apreciar la circunstancia atenuante analógica de drogadicción del art 21.6 en relación cono el art 21.2 del Código Penal como simple.

Finalmente y por lo que respecta a la petición de aplicación del numero 3 del art 242 del C. Penal la gravedad de la conducta que se describe en el relato fáctico (coerción ejercida frente a la víctima a la que se conminó con cuchillos por dos hombres a la hora del cierre) potencialidad lesiva de las armas, cantidad sutraída, determinan el que no proceda su aplicación.

Consecuencia lógica de la apreciación de la circunstancia atenuante analógica de drogadicción ha de ser la de modificación de la pena impuesta, en efecto y conforme al art 242.2 la pena a imponer irá de 3 años y 6 meses a 5 años de prisión y al concurrir la atenuante de drogadicción se impondrá en su mitad inferior que va de 3 años y 6 meses a 4 años y 3 meses de prisión, considerándose como pena adecuada la de 3 años y 6 meses de prisión.

TERCERO.- La estimación parcial del recurso conlleva la declaración de oficio de las costas de ésta alzada.

Vistos los preceptos legales citados, los alegados por las partes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO como ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dña PALOMA ÁLVAREZ MALLO DE MESA; en nombre y representación de D. Ángel Jesús, contra la sentencia del Juzgado de Lo Penal 2 de Badajoz de 13-02-06 , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la expresada resolución en los dos extremos siguientes: -apreciar la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de drogadicción como simple y -Fijar en 3 años y 6 meses la pena de prisión.

Se mantienen íntegramente el resto de los pronunciamientos y se declaran de oficio las costas de ésta alzada.

Contra la presente Sentencia no cabe ulterior recurso, salvo el de Aclaración para corregir algún concepto oscuro o suplir cualquier omisión que contenga o corregir errores materiales manifiestos o aritméticos, recurso a formular para ante este Tribunal, dentro de los dos días siguientes al de notificación de la presente resolución. [ Art. 267 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de Julio, del Poder Judicial ]; todo ello referido a la parte dispositiva o fallo de la resolución. Asimismo podrá instar la parte, si a su derecho conviniere y hubiere motivo para ello, se declare la nulidad de todas las actuaciones o de alguna en particular, conforme a lo dispuesto en el art. 240.2 de la Ley Orgánica 6/85, de 1 de Julio, DEL PODER JUDICIAL, según modificación operada por Ley Orgánica 5/1997, de 4 de noviembre , derecho a ejercitar en el plazo de veinte días contados desde la notificación de la sentencia o resolución.

Notifíquese la anterior Sentencia a las partes personadas y con certificación literal a expedir por el Sr. Secretario de esta Audiencia Provincial y del oportuno despacho, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para cumplimiento y ejecución de lo acordado. Archívese el original en el Libro-Regist ro de Sentencias de esta Sección.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando en esta segunda instancia, lo acordamos, mandamos y firmamos los Iltmos. Sres. al margen relacionados. «*D. Enrique Martínez Montero de Espinosa; D. Jesús Plata García; y D. Rafael Martínez de la Concha y Álvarez del Vayo ; Rubricados.< b>*»

E/.

PUBLICACIÓN: Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia, en el día de la fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado D. Rafael Martínez de la Concha y Álvarez del Vayo , ponente en estos autos, celebrando audiencia pública la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ante mí que como Secretario, certifico. Badajoz, a 10 de mayo de dos mil seis.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.