Sentencia Penal Nº 63/2007, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 5, Rec 54/2007 de 19 de Marzo de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PONTEVEDRA, sede Vigo

SENTENCIA: 00063/2007

Rollo : 0000054 /2007 RP

Órgano Procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de VIGO

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO n? 0000349 /2006

SENTENCIA Nº 63/07

En Vigo (PONTEVEDRA), a diecinueve de marzo de dos mil siete.

Vistos, en grado de apelación, por esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, con sede en Vigo, integrada por los Magistrados don Juan Manuel Lojo Aller Presidente, doña Victoria Eugenia Fariña Conde y don José Ferrer González, los autos de Procedimiento Abreviado número 349/2006, del Juzgado de lo Penal número 1 de los de Vigo, que dieron lugar al Rollo de Apelación número 54/07 RP; y en el que son parte, como apelante: los acusados DON Benjamín , en el Centro Penitenciario de A Lama por el mencionado procedimiento, representado por el Procurador don José Curbera Fernández, y defendido por el Letrado don Carlos Enrique Borras Días de Rabago, y DON Carlos Antonio , igualmente en el Centro Penitenciario de A lama por dicho procedimiento, representado por la Procuradora doña Marina Lagarón Gómez y con la dirección de la Letrada doña Sonia Fernández Vilar; y como apelado: el MINISTERIO FISCAL. Ha sido Ponente la Iltma. Magistrada DOÑA Victoria Eugenia Fariña Conde, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-En el Procedimiento Abreviado de referencia por el Juzgado de lo Penal número 1 de Vigo se dictó Sentencia con fecha 20 de diciembre de 2006 , cuyos Hechos Probados literalmente dicen: "ÚNICO.- Se declara probado que en hora no determinada de la noche del día 29 al día 30 de diciembre de 2005, los acusados Carlos Antonio , mayor de edad y ejecutoriamente condenado como autor de delitos de robo, entre otras en sentencias de fecha 10 de febrero de 1992 y 11 de enero de 1993 a sendas penas de seis años de prisión menor; y Benjamín , mayor de edad y ejecutoriamente condenado como autor de un delito de tenencia de armas en fecha 5 de noviembre de 2001 a la pena de dos años de prisión; actuando en común acuerdo, con la intención de obtener un beneficio económico, se apoderaron del vehículo Volkswagen Golf, matrícula UL-....-D , que su conductora habitual Luisa había estacionado en la calle Marqués de Alcedo de Vigo. Para ello, violentaron con un destornillador la cerradura de la puerta, rompieron el bloqueo y luego le hicieron el puente. Haciendo uso del vehículo, sobre las 12.00 horas del día 30 de diciembre de 2005, se dirigieron a la sucursal que la entidad bancaria Caixanova tiene en la calle Florida nº 53, con las que accedieron a la oficina bancaria aprovechando la salida de un cliente. Una vez en el interior, exhibieron una pistola Walter PP recamarada para cartuchos del 7,65 x 17 Browning y un cuchillo, y, mientras uno se quedaba en la puerta controlando la entrada de clientes y al personal de la entidad, el otro se dirigió a la caja donde consiguió apoderarse de 13.876,55 euros, con los que se dio a la fuga.

En el momento de la detención de Carlos Antonio le fue ocupada la pistola Walter, en perfecto estado de funcionamiento y cargada con seis cartuchos, más uno en la recámara, otros siete cartuchos del calibre 7,65, una pistola de aire comprimido Heavy Weight, dos navajas y 5.000 euros. En el momento de la detención de Benjamín se le ocuparon dos puñales y 380 euros. Ninguno de los acusados tiene licencia de armas.

El vehículo Volkswagen Golf fue recuperado presentando daños en los cables de arrancado, que habían sido arrancados, luces de emergencia rotas y cerradura de la guantera rotas, recuperando los efectos de su interior, excepto el radio-casette. La perjudicada ha renunciado a cualquier indemnización.

Los acusados se encuentran en provisional por la presente causa."

Y cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Debo condenar y condeno a Carlos Antonio , Benjamín como autores de un delito de los artículos 237. 242.2º del C.Penal , concurriendo la atenuante analógica de drogadicción en Carlos Antonio , y agravante de disfraz en ambos, a la pena de CUATRO AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN PARA Benjamín y CUATRO AÑOS de prisión para Carlos Antonio ; como autores de un delito del art. 564.1º del C. Penal a la pena de UN AÑO Y TRES MESES DE PRISIÓN para Carlos Antonio y UN AÑO Y SEIS MESES de prisión para Benjamín por concurrir la agravante de reincidencia; como autores de un delito del art. 244.2º del C. Penal , a la pena de SEIS MESES de MULTA a 2 euros cada uno, con arresto sustitutorio en caso de impago, y al pago de las costas por mitad.

Y debo absolver y absuelvo a los acusados de la falta de hurto.

Ambos acusados indemnizarán conjunta y solidariamente a Caixavigo en 13.876,55 euros."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se formuló recurso de apelación:

a).- Por la representación de don Benjamín en base a los motivos expuestos en su escrito solicitando que previos los trámites que proceda se dicte sentencia que revoque la de instancia absolviendo libremente a su representado de los delitos de los que viene siendo acusado con todos los pronunciamientos favorables; interesando subsidiariamente se decrete la Nulidad del Juicio Oral y Sentencia mandando repetir el mismo a efectos de que se practique en las debidas condiciones la Prueba Pericial siquiátrica interesada.

b).- Por la representación de don Carlos Antonio quien formuló igualmente las alegaciones que constan en su escrito, solicitando que con estimación de las atenuantes solicitadas se imponga a su representado una pena de dos años de prisión por el delito de robo del artículo 242.2º del C.P . y de un año por el delito del artículo 564.1º del C.P ., absolviéndolo del delito del artículo 244.2º del C.P . y se le condene como autor de una falta del artículo 623.3 del C.P . a la pena de un mes multa a razón de dos euros/día. Con carácter subsidiario se estime la atenuante ordinaria del artículo 21.2º del C.P ., en cuanto al delito de robo, todo ello con los efectos penológicos que conlleva su apreciación al amparo del artículo 66.7º para el caso de estimar la petición subsidiaria.

TERCERO.- Dado traslado de los recursos por el Ministerio Fiscal se presentó escrito impugnándolo en base a las alegaciones que constan el mismo, solicitando se desestime los mismos y la confirmación de la sentencia recurrida.

CUARTO.- Remitido el asunto a esta Audiencia, y turnado a esta Sección, se formó el correspondiente Rollo, en el que se señaló para la deliberación del recurso el día 19 de marzo.

Hechos

Se aceptan y dan por reproducidos los hechos probados de la sentencia apelada, con la siguiente adicción: Al tiempo de los hechos Carlos Antonio era adicto a cocaína y heroína desde al menos el año 1992.

Fundamentos

PRIMERO.- Por don Benjamín se formula recurso de apelación contra la sentencia de instancia alegando como primer motivo del recurso el de error en la valoración de la prueba con base en que a don Benjamín se le condena por la declaración de un Policía Nacional y el testimonio de la transcripción de unas llamadas telefónicas que hablan de voz masculina y voz femenina recogidas en otra causa y que ni siquiera se han escuchado ni en fase de instrucción ni en el acto del juicio oral, no siendo los indicios recogidos en la sentencia de instancia válidos para quebrar el principio de presunción de inocencia.

SEGUNDO.- La Juzgadora a quo considera acreditado que el acusado Benjamín era la persona que acompañaba al también acusado Carlos Antonio y participó activamente con éste en la sustracción del vehículo UL-....-D y posterior robo en la sucursal de Caixanova de la calle Florida nº 53 con base fundamentalmente en la declaración del Policía Nacional número NUM000 , a la que otorga credibilidad, y hay que tener en consideración que "se ha señalado repetidamente que la cuestión de la credibilidad de los testigos, en principio, queda fuera de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación" (cfr. SSTS 22-9-1992 y 30-3-1993 ). Ello es así porque la inmediación, aunque no garantice el acierto ni sea por sí misma suficiente para distinguir la versión correcta de la que no lo es, permite al Tribunal acceder a algunos aspectos de las pruebas personales que resultan irrepetibles, y que pueden influir en la valoración, de forma que la decisión del Tribunal de instancia en cuanto a la credibilidad de quien declara ante él, aunque debe basarse expresamente en aspectos objetivos, no puede ser sustituida por la de otro Tribunal que no las haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser corregida (S.T.S. 1549/2004 de 23 de diciembre ), y sin que en este caso se aprecie error valorativo alguno por cuanto, en primer lugar, y aunque al recurrente le resulte una casualidad difícilmente creíble que el día y hora de los hechos el agente se dirigiera en moto a Comisaría, pese a no estar de servicio, preguntado sobre esta circunstancia en el acto del plenario explica que el vive por allí, que trabaja por la tarde, pero el día 30 de diciembre tenían un pincho por ser esas fechas, explicación que aparece como perfectamente razonable y aparece ratificada por la prestada por el PN NUM001 que aunque no recuerda ni ese día 30 de diciembre tuvieron un pinchó sí manifiesta "que el día 30 de diciembre suelen celebrar un pincho" y que cree que el PN NUM000 ese día estaba trabajando por la tarde, y sin que se haya practicado prueba alguna de la que se desprenda que desde la posición en que se encontraba el testigo no fuera posible la identificación de los dos acusados, destacando en el plenario que le llamó la atención el vehículo hasta el punto de que se giró e intentó memorizar la matrícula pero sólo pudo recordar que era de Orense indicando que el coche y la moto iban circulando rápido pero no a toda velocidad, él iba como a 40 km/h y que había "algo" de tráfico y no como alega la defensa "a gran velocidad" y en medio del "gran tráfico", no teniendo nada de extraño que no se hubiera fijado en la sucursal de Caixa Nova pese a haber pasado cerca de ésta y sí lo hubiera hecho en el vehículo conducido por los acusados ya que se ignora si en el exterior de la sucursal existía ya ese "revuelo de personas en su exterior", al que se alude por el recurrente, en el momento en que pasó el agente, que fue inmediato al robo, explicándose el que se hubiera fijado en los acusados por el hecho de que los conocía a ambos por razón de su trabajo, que el vehículo era un Golf blanco matrícula de Orense con una pegatina en la parte trasera de "Nunca Mais", y sabía que Carlos Antonio habitualmente conducía un Clio rojo, tal y como ya había puesto de relieve el agente policial en su declaración en instrucción. El hecho de que el agente policial conociera al recurrente desde hace muchos años por razón de su trabajo, no puede llevar a la conclusión de que el agente mienta, no habiéndose alegado que pudiera existir entre el testigo y el acusado relación personal alguna que pudiera motivar una animadversión hacia él, que no aparecería justificada tampoco por el hecho de que las Diligencias Previas 686/2001 del Juzgado de Instrucción nº 5 en las que intervino el agente nº NUM000 hubieran sido archivadas provisionalmente por cuanto, tal y como resulta del atestado de esas diligencias, (folio 341) los agentes policiales que reconocieron a Benjamín fueron los números NUM002 y NUM003 , y el número NUM000 lo que hizo fue entrevistarse con uno de los empleados de la sucursal atracada, que le hizo entrega de un puñal Inox 220, señalando el propio agente número NUM000 (al folio 364) en su declaración en el Juzgado Instructor que: "el declarante no ha visionado la cinta, que el compañero que la visionó y que no pudo acudir en esta mañana al Juzgado cree que es el número NUM004 ". En relación con la alegación del agente "que a Benjamín lo conoce de otras actuaciones porque lleva 18 años en atracos", no puede entenderse falsa por cuanto el propio acusado admite que fue detenido en el año 2001 por un atraco similar en la C/Sagunto en el que intervino el agente nº NUM000 , siendo indiferente a efectos de que el agente lo conozca de otras actuaciones anteriores la forma en que hubieran concluido esas diligencias, teniendo que tener en cuenta además que si el agente trabaja desde hace 18 años (1988), de la hoja histórica-penal (folios 231 y siguientes) se desprende que el acusado fue condenado en sentencias de 7 de octubre de 1988, 21 de septiembre de 1989, por delitos de robo, 31 de julio de 1992, por detención ilegal, 19 de enero de 1993, 4 de octubre de 1994 por atentado, 6 de junio de 2001 por tenencia de armas prohibidas y 6 de junio de 2001 por resistencia y desobediencia, de ahí que no exista base para estimar que no pudiera conocerlo de otras actuaciones.

Por último, en relación con el disfraz, el agente número NUM000 manifiesta que cuando los vio en el vehículo no llevaban el rostro cubierto y aunque el coacusado Carlos Antonio manifiesta que salieron del Banco con la capucha puesta y que no se quitaron la capucha hasta que pasaron la calle Florida, tal manifestación aparece como meramente exculpatoria del coacusado por cuanto no aparece siquiera en su declaración en fase de instrucción y además dado que ni siquiera en el recurso se explica para qué seguirían por la calle cubiertos los rostros con las capuchas, con lo que llamarían más la atención. Además corroboran la declaración del testigo los siguientes indicios:

a).- Aunque en el acto del plenario don Carlos Antonio manifiesta expresamente que la persona que lo acompañaba, y a la que no identifica salvo decir que era un "chaval de León", no era Benjamín , en su declaración en instrucción (folios 34 y 35) señala "que conoció al chico que lo acompañaba en el robo en la cárcel y surgió estando juntos lo de realizar el atraco" habiendo afirmado Benjamín el 6 de enero de 2006 que conoce a Carlos Antonio porque ha estado preso con él alguna vez y en ocasiones toman algo juntos.

b).- El testigo don Jon aunque dice que los autores del robo llevaban la cara cubierta señala que el de la puerta era más alto que el otro y la Juzgadora a quo pone de relieve en la sentencia que en el plenario pudo apreciar como Carlos Antonio , que admite haber entrado en el bunker, era más bajo que Benjamín .

c).- Carlos Antonio indica que tras el robo se fueron en el Golf en dirección a Balaidos, dirección contraria a la que seguía el Agente Policial nº NUM000 que circulaba por la calle Florida en dirección a la Comisaría.

d).- Del listado de llamadas entrantes y salientes del móvil NUM005 , cuya titularidad conforme a dicha documental corresponde a Benjamín , del día 30 de diciembre de 2005 (folios 196 a 205) resulta que a las 00:34'09, 10:20'07 y 13:49'09 del indicado día se realizaron esas llamadas desde dicho número al teléfono NUM006 cuyo titular es don Carlos Antonio , tal y como se infiere de la Diligencia de Constancia obrante al folio 124 y documento obrante al folio 205 (correspondiéndose dichas llamadas con la hora de la llamada, número llamante y número llamado de la documental obrante a los folios 124 a 128) y resultado de la declaración de Carlos Antonio que su novia se llama Marta , no dando explicación ninguno de los acusados del cómo y porqué de esas llamadas.

Es cierto que no se oyeron en fase de instrucción ni en el acto del juicio oral las cintas a las que corresponden las transcripciones, figurando éstas unidas a los folios 125 y ss a continuación de la Diligencia de Constancia del folio 124, pero no fueron impugnadas por la defensa de Benjamín pese a que ya se hacía referencia a ellas en el auto de fecha 31 de enero de 2006 y se propone como documental expresamente por el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación. Además, lo relevante no es el contenido de las llamadas, sino su existencia.

Las pruebas a las que se ha hecho mención resultan suficientes para desvirtuar el principio de presunción de inocencia del acusado.

TERCERO.- Como segundo motivo del recurso se alega que resulta curioso que se les atribuya a ambos acusados la tenencia ilícita de armas cuando consta que en el robo sólo se utilizó un arma de fuego y que ésta le fue ocupada a Carlos Antonio , con lo que sólo éste pudo haber incurrido en el tipo de tenencia ilícita de armas. Como señala la STS de 16 de mayo de 2006 rec. 275/2005 : "El delito de tenencia ilícita de armas requiere desde el punto de vista objetivo que el autor, sin las pertinentes autorizaciones tenga una relación física con el arma que implique que ésta se encuentre a su disposición, es decir, bajo su disponibilidad, tenga o no posesión material, quedando excluidos los supuestos de mera posesión fugaz, en los que no pueda afirmarse la existencia de la dicha disponibilidad.

El tipo subjetivo exige que el dolo del autor abarque esa posesión, bastando el ánimo de poseer o detentar el arma sin que sea necesario por ello que la posea a título de dueño

Desde esta perspectiva es posible la coautoria siempre que los distintos coautores tengan la dicha disponibilidad sobre el arma".

En el presente caso, el acusado Carlos Antonio en el acto del plenario, como ya había hecho en instrucción, manifiesta que él llevaba una navaja y la persona que lo acompañaba una pistola, que él fue el que entró en el bunker, resultando no sólo de su declaración en instrucción sino del atestado obrante a los folios 57 y ss ratificado por el PN NUM000 que en el momento de la detención Carlos Antonio arrojó al suelo una pistola marca Walther modelo PP calibre 7'65, que el acusado manifiesta que se la había dado el otro chico para que la guardara posteriormente al atraco.

De la declaración de los testigos doña Camila se infiere que el que entró en el bunker llevaba un cuchillo y el otro una pistola.

Con estos datos, el motivo del recurso debe desestimarse, por cuanto desde el momento en que Benjamín era quien llevaba la pistola durante el robo, es evidente que tenía la disponibilidad de la misma.

CUARTO.- Como último motivo del recurso se alega que la no práctica de la prueba pericial propuesta por la defensa es causa de nulidad por cuanto el resultado de la misma podía haber derivado en la concurrencia de la eximente completa del art. 20.1 del CP , produciéndose la Vulneración del Derecho a la Tutela Judicial Efectiva.

Para resolver este motivo hay que tener en cuenta los siguientes datos:

a).- La defensa de don Benjamín propuso en su escrito de defensa prueba pericial con el siguiente objeto: "A practicar por el Médico Forense, a fin de que, previo reconocimiento de mi defendido y estudio de la Historia Clínica del mismo, se pronuncie sobre la capacidad y estado psíquico de D. Benjamín y cómo afecta a sus facultades volitivas e intelectivas".

b).- En auto de fecha 21 de noviembre de 2006 se admitió dicha prueba, librándose oficio de 21 de noviembre de 2006 a efectos de que por el médico forense se procediera al reconocimiento del acusado Sr. Benjamín antes del 11 de diciembre de 2006 informando sobre la capacidad y estado psíquico del mismo y como afecta a sus facultades volitivas e intelectivas, oficio remitido por fax el 22 de noviembre de 2006 (al folio 324), solicitándose por el Instituto de Medicina Legal de Galicia que el 5 de diciembre de 2006 dispongan la comparecencia del acusado en las dependencias de la Clínica Forense (folio 333), lo que se acuerda el propio día 27 de noviembre de 2006. En fecha 5 de diciembre de 2006 por el Jefe de la Sección de la Clínica Médico-Forense se participa: "El reconocimiento no se ha podido realizar satisfactoriamente por la premura de tiempo con que se solicitó el mismo y la poca colaboración prestada por el imputado, ya que manifiesta que en poco tiempo no se puede saber como se encuentra y que él tiene un médico (se refiere a su psiquiatra) que le sigue desde hace tiempo y sabe su evolución".

C).- No se ha solicitado por la defensa la práctica de esta prueba en segunda instancia.

Con estos datos el motivo del recurso debe desestimarse, por cuanto no existió, al no haberse solicitado la práctica de la prueba en segunda instancia, indefensión material, que sería necesaria para poder anular las actuaciones, además de que la poca colaboración del acusado es uno de los factores que determinó la imposibilidad de llevar a cabo el informe.

QUINTO.- Por don Carlos Antonio se formula recurso de apelación alegando como primer motivo del recurso al amparo del art. 790.2 de la LECrim ., por infracción de precepto legal por indebida aplicación del art. 244.2º del Código Penal , solicitando la absolución del delito de robo del art. 244.2º CP y su condena por una falta del art. 623.3 CP , puesto que dada la antigüedad del vehículo sustraído y la falta de prueba sobre su valor ello hace surgir la duda de que éste sea inferior a los 400 €.

En el acto del plenario la usuaria del vehículo sustraído manifiesta que éste tenía una antigüedad de 20 años. Consta también en autos que se trataba de un Volkswagen Golf matrícula UL-....-D . El motivo del recurso debe desestimarse dado que el conocido como "Plan prever" otorga un valor de adquisición de los vehículos usados, cuando se va a adquirir uno nuevo, de 480 euros, cualesquiera que sean las condiciones en que se encuentra el vehículo usado.

SEXTO.- Como segundo motivo se alega la inaplicación de la eximente incompleta del art. 21.1º en relación con el art. 20.2 CP y con carácter subsidiario la del art. 21.2º en relación con el art. 21.1º ya que no sólo queda acreditado la dependencia a opiáceos por el informe forense al folio 32 sino que al folio 31 consta informe de atención urgente por síndrome de ansiedad.

Consta sentencia de 22 de enero de 1992 e informe de UAD-Alborada de 14 de diciembre de 2006 .

Por lo que el motivo alegado, dice el apelante, debe ser estimado en cuanto bien a la concurrencia de una eximente incompleta del art. 21.1º , por la grave alteración de las facultades intelectivas y volitivas, o bien la concurrencia de una atenuante ordinaria del art. 21.2º para los supuestos de grave adicción (en este caso de más de 20 años), solicitando se le imponga una pena de 2 años por el delito de robo de los arts. 237 y 242.2º CP y conforme al art. 104 CP en relación con el art. 102 CP se le aplique una medida de internamiento en un centro de deshabituación de drogas.

SEPTIMO.- Como señala la STS de 18 de julio de 2002, rec. 1064/2001 : "el Código prevé la incidencia de la drogadicción bajo cuatro alternativas posibles. La eximente, cuando el sujeto actúa en una situación de intoxicación plena o bajo los efectos de un síndrome de privación y, consecuentemente, carezca de capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de actuar conforme a esa comprensión (...). La eximente incompleta, si no concurren los presupuestos de la exención, aunque sí una merma importante de las capacidades de comprender la ilicitud del hecho o de actuar conforme a esa comprensión...

Las otras dos previsiones legislativas hacen referencia a la atenuante de grave adicción, que se declara concurrente en la sentencia, con efectos en la penalidad derivados de su consideración de simple o muy calificada.

La aplicación de la circunstancia de atenuación de grave adicción, requiere la presencia de un presupuesto biológico, la adicción a sustancias estupefacientes calificada de grave, que en el supuesto de hecho concurre, y que incorpora en el tipo de la atenuación, como la sentencia declara, una afectación de las facultades psíquicas. Como se declara en la sentencia impugnada, con cita de nuestra Sentencia de 11 Abr. 2000 , «el adicto a sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud de larga duración, por el hecho de padecerla, ya presenta unas graves alteraciones psíquicas», sin que sea necesaria una concreta determinación de las mismas a través de una pericial, pues se parte que el gravemente adicto y de larga duración, ya presenta una alteración psíquica que rellena el tipo de la atenuación. De alguna manera en esta atenuación concurren los dos presupuestos de la atenuación, biológico y psicológico, derivados de la consideración de gravemente adicto a una persona. Hasta aquí los efectos de la atenuación de grave adicción son los correspondientes a los de la simple atenuación. Si, además, de esa consideración de grave adicto concurre una determinación declarada probada de la afectación de las facultades psíquicas, como se declara en el hecho probado «importante deterioro físico y psíquico... que limitó parcialmente sus facultades intelectivas y, sobre todo, las volitivas», sus efectos no deben ser los propios de la atenuación simple sino que es preciso considerarla con efectos de muy cualificada en la medida en que los efectos en las facultades psíquicas, derivados de la grave adicción, exceden de los que aparecen unidos a la declaración de grave adicción".

Y en el presente caso, Don. Carlos Antonio señala en el plenario que es consumidor desde los 13 años, el informe de Alborada (folio 435) lo que indica es que el acusado fue aceptado y dispuso de plaza para ingresar en la Comunidad Terapéutica Alborada de Tomiño con el fin de realizar un tratamiento por su drogodependencia y de cumplir condena sustitutoria, pero por razones de tipo judicial no pudo llevarse a cabo el ingreso. En aquel momento, 17 de julio de 2006, se encontraba abstinente y preparado para el internamiento, que nunca realizó de manera estable programa de tratamiento en ese Centro sabiendo a través de la trabajadora social que es adicto a la heroína desde 1986.

Del informe de Erguete (folios 436 y 438) se desprende que el expediente que tiene abierto en su servicio es desde enero de 2006, en que solicita ayuda para solucionar su dependencia a cocaína y heroína.

Del informe de Cedro obrante al folio 396 se desprende que no existe en ese servicio historia clínica relativa a dicha persona.

El informe de atención urgente del Sergas -al folio 31- de fecha 30 de diciembre de 2005, sobre las 18:31 horas se hace constar "Paciente traído por la Policía Nacional que solicita ansiolíticos por ser toxicómano" y en el apartado de exploración se hace constar: "tranquilo, colaborador", siendo el juicio clínico: "Síndrome ansiedad".

Y en el informe forense obrante al folio 32 de fecha 1 de enero de 2006 por el acusado se refiere consumir cocaína y heroína por vía pulmonar desde que tenía 13 años, sin haber recibido tratamiento de deshabituación y que la última dosis fue administrada el día 30 de diciembre de 2005.

Se hace constar: "no se evidencian durante el reconocimiento signos de enfermedad psiquiátrica". Del resultado del análisis de pelo realizado el 1 de enero de 2006 se infiere el consumo de heroína (folio 400), pudiendo considerarle como consumidor de heroína. De la sentencia de la Audiencia Provincial a la que hace referencia la defensa lo que resulta es que ya en el año 1992 se decía que era adicto a la heroína.

De lo expuesto cabe concluir que no existe base para apreciar la eximente incompleta, por cuanto en el momento de los hechos no existe prueba de que el acusado se encontrara en síndrome de abstinencia (el parte de urgencias habla de síndrome de ansiedad, pero dice que estaba tranquilo y colaborador, y el forense que lo examina dos días después, haciéndose constar en el informe que la última administración de droga la tuvo el 30 de diciembre de 2005, no relata que en ese momento le aprecie síntomas de estar sufriendo un síndrome de abstinencia. De otro lado tampoco se constata que estuviera en un estado próximo a éste y en el informe forense se dice expresamente que no se evidencian signos de enfermedad psiquiátrica.

Constatamos sin embargo que el acusado Carlos Antonio era adicto a sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud, como lo es la heroína, desde al menos el año 1992, por cuanto en la sentencia dictada en ese año ya se le aprecia la atenuante de drogadicción por su adicción a la heroína, en consecuencia es adicto de larga duración, lo que determina que deba aplicársele la atenuante simple de grave adicción, no pudiendo apreciarse por el contrario con efectos de muy calificada al no existir prueba de una afectación de las facultades psíquicas del acusado que excedan de los que aparecen unidos a la declaración de grave adicción. Al no apreciarse como muy calificada la atenuante lo que determinaría la posibilidad de reducir en uno o dos grados la pena procedente, la consideración como atenuante simple y no analógica, como se consideró en la sentencia de instancia, no tiene efectos penológicos.

OCTAVO.- Se alega también como motivo del recurso la infracción del art. 66 del CP en cuanto a la determinación de las penas.

Motivo que debe desestimarse por cuanto la Juzgadora a quo ya ha tenido en consideración al determinar la pena correspondiente a cada uno de los acusados las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal concurrentes, imponiéndose a Carlos Antonio tanto por el delito de robo como por el delito de tenencia ilícita de armas una pena inferior a la que se impone a Benjamín .

NOVENO.- Como último motivo del recurso se alega en relación a la responsabilidad civil que ha de ser modificada en su cuantía al habérsele ocupado al Sr. Carlos Antonio la suma de 5.030€.

El motivo debe estimarse por cuanto habiendo sustraído los acusados a Caixa Nova la suma de 13.876, 55 euros y habiéndole ocupado -según los propios hechos probados de la sentencia apelada a Carlos Antonio 5000 euros y a Benjamín 380 euros- dichas cantidades deberán deducirse de los 13.876,55 euros resultando en concepto de responsabilidad civil la suma de 8.496,55 euros.

DECIMO.- No procede hacer expresa imposición de costas de esta alzada al estimarse en parte el recurso de apelación formulado por don Carlos Antonio y no apreciar temeridad o mala fe en Benjamín .

Por todo lo expuesto y en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución Española nos confiere.

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación formulado por don Carlos Antonio y desestimar íntegramente el deducido por don Benjamín contra la sentencia de fecha 20 de diciembre de 2006, dictada por el Juzgado de lo Penal número 1 de Vigo en los autos de Procedimiento Abreviado número 349/06 (Rollo de Apelación número 54/07RP), que se revoca en los únicos extremos de apreciar a Carlos Antonio la circunstancia atenuante simple de drogadicción del art. 21.2º del Código Penal y reducir la responsabilidad civil a la suma de 8.496 ,55 euros, confirmando el resto de sus pronunciamientos resolutorios y sin hacer expresa imposición de costas de esta alzada.

Notifíquese la presente a las partes, en la forma prevenida en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndoles saber que, conforme a lo establecido en el artículo 792.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , contra la misma no cabe recurso alguno, sin perjuicio de lo establecido respecto de la revisión de sentencias firmes y de lo previsto en el artículo 793 de la precitada Ley .

Devuélvanse los autos originales junto con el testimonio de esta Sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.