Sentencia Penal Nº 63/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 29/2009 de 10 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección nº 29

Rollo: P.A. 29/09

Órgano Procedencia: JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 32 DE MADRID

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS 1899/2004

SENTENCIA Nº 63/09

Ilmas Sras. Magistradas de la Sección 29ª

PRESIDENTA:

Dª PILAR RASILLO LÓPEZ

MAGISTRADAS:

Dª PALOMA PEREDA RIAZA (Ponente)

Dª MODESTA Mª MEDINA HERNÁNDEZ

En Madrid, a 10 de noviembre de 2009

Vista en juicio oral y público, ante la Sección Vigésimonovena de esta Audiencia Provincial de Madrid la causa instruida con el número de rollo P.A. 29/2009, procedente del Juzgado de Instrucción nº 32 de Madrid, y seguida por el trámite de Procedimiento Abreviado por delitos de estafa y de falsedad, contra el acusado D. Avelino , mayor de edad, nacido el día 4 de octubre de 1967 en Barcelona, hijo de César y de Rosa, de nacionalidad española, con DNI nº NUM000 , con domicilio en Madrid, c/ DIRECCION000 nº NUM001 , NUM002 , sin antecedentes penales, en situación de libertad provisional por esta causa, en la que ha sido partes el Ministerio Fiscal, D. Geronimo como Acusación Particular representado por el Procurador D. Carlos Plasencia Baltes y defendido por el Letrado D. Arturo Estébanez García, y el referido acusado representado por el Procurador D. Alberto Alfaro Matos y defendido por el Letrado D. José Miguel Igualada Belchi, y ALLIANZ, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS como responsable civil subsidiario, representada por el Procurador D. Antonio Rueda López y defendida por la Letrada Dª Silvia de la Llana Murillo.

Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª PALOMA PEREDA RIAZA.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de falsedad en documento mercantil de los arts. 392 y 390.1.3º del CP y un delito de estafa de los arts. 248 y 249 del CP , en concurso medial del art. 77 del CP , considerando responsable criminalmente al acusado D. Avelino , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la pena de 2 años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y diez meses de multa con una cuota diaria de 10 euros, y responsabilidad personal subsidiaria máxima de 5 meses, y al pago de las costas, así como a que indemnice a D. Geronimo en la cantidad de 484 euros, con responsabilidad civil subsidiaria de ALLIANZ, S.A..

SEGUNDO.- La Acusación Particular, en el mismo trámite, calificó los hechos como constitutivos de un delito de falsedad en documento mercantil de los arts. 392 y 390.1.3º del CP y un delito de estafa de los arts. 248 y 250.7 del CP , considerando responsable criminalmente al acusado D. Avelino , con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de abuso de confianza del art. 22.6 del CP , solicitando por el primer delito la pena de 2 años de prisión y seis meses de multa con una cuota diaria de 6 euros, accesorias y costas, y por el segundo delito la pena de dos años de prisión y seis meses de multa con una cuota diaria de 6 euros, accesorias y costas, y a que indemnice a D. Geronimo en la suma de 484,08 euros, con responsabilidad civil directa de ALLIANZ, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS.

TERCERO.- La defensa del acusado, en sus conclusiones también definitivas, se mostró disconforme con las conclusiones del Ministerio Fiscal y de la Acusación Particular, y por considerar que su defendido no era autor de los delitos imputados, solicitó su libre absolución.

CUARTO.- La defensa del responsable civil subsidiario en sus conclusiones también definitivas, se mostró disconforme con las conclusiones del Ministerio Fiscal y de la Acusación Particular, y por considerar que el acusado no era autor de los delitos imputados, solicitó su libre absolución.

QUINTO.- El juicio oral se ha celebrado el día 30 de octubre de 2009.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados han resultado acreditados por las pruebas practicadas en el juicio oral, y los mismos no con constitutivos de los delitos objeto de acusación.

Se imputa al acusado la comisión de un delito de falsedad en documento mercantil y de un delito de estafa, ambos en relación de concurso medial, por considerarse acreditado por las acusaciones que el Sr. Avelino consiguió bajo engaño que el Sr. Geronimo le proporcionara sus datos personales y bancarios y confeccionó en su nombre, falseando su firma, una póliza de seguro de vida.

Se ha de partir de que, efectivamente, la firma estampada en la póliza a que se refiere la querella no corresponde al que aparece como asegurado Sr. Geronimo , no habiéndose determinado la autoría de dicha firma. Así resulta del informe pericial que obra al folio 112 de las diligencias, ratificado en el acto del juicio oral, en el que los autores del informe declararon que la firma es falsa, inventada para la ocasión, sencilla e ilegible.

El acusado, Sr. Avelino declaró que el Sr. Geronimo le llamó para interesarse por unos productos y formalizaron cuatro pólizas, habiendo rellanado la misma el acusado y firmado el asegurado; puso en contacto al Sr. Geronimo con el director de la oficina, Sr. Hipolito , y entendió que entre ellos se habían formalizado los contratos. Manifestó asimismo que él dejó la compañía a principios de 2003, que el Sr. Geronimo no le reclamó nada y no se enteró de su deseo de rescatar las pólizas hasta dos años después de los contratos.

El testigo D. Geronimo declaró que no firmó la póliza de seguro, que en 2002 tuvo conocimiento del cobro de la primera anualidad y contactó con el Sr. Hipolito ; dijo que no había contratado más productos con Allianz, las demás pólizas se hicieron sin su consentimiento, no recordando si se las ofreció el acusado o el Sr. Hipolito , y el perjuicio que se le ha causado es que las cantidades que le han devuelto no son los cargos que le hicieron. Manifestó que el Sr. Hipolito contactó con él para ofrecerle otros productos distintos, que en diciembre de 2003 en Allianz le informaron que no había ninguna póliza firmada por él, y que no sabía si las pólizas de 2002 estaban firmadas por él o no, pero que no llegó a contratarlas, tuvo conocimiento de que se contrataron cuando se hicieron los cargos, dio orden su banco para que no le cargaran más (aunque no obedecieron la orden) y reclamó a Allianz.

La testigo Dª Esther , representante legal de la aseguradora en la época de los hechos, declaró que la firma de la póliza se hacía en presencia del agente mediador, tras ello se llevaba la póliza a la ofician y si todo estaba correcto se formalizaba el contrato. Manifestó que el Sr. Hipolito era el superior del acusado y a quien éste debía dar cuenta e las operaciones.

D. Hipolito declaró que era Director de Zona de la compañía Allianz y no recordaba haber contactado con el Sr. Geronimo , que posiblemente revisó las operaciones realizadas por el acusado, y que las pólizas tenían que estar firmadas cuando se presentan, pues sino es imposible que se cursen. Afirmó que no ofreció ningún producto al Sr. Geronimo y no recordaba si éste se había puesto en comunicación con él para reclamar.

Pues bien, del conjunto de la prueba practicada no resulta que el acusado se valiera de ninguna treta o ardid para obtener los datos del Sr. Geronimo con la finalidad de crear una falsa solicitud de póliza de seguro de vida, perjudicándole en sus derechos al tiempo que se lucraba con el cobro de la comisión que le correspondía por la operación. Según declaró en el acto del juicio el testigo, se personó en la oficina de la aseguradora en la c/ Recoletos para recabar información de los productos y le proporcionó sus datos personales y bancarios al acusado, si bien no vio que el acusado rellenara la póliza delante de él. Manifestó también que no firmó ninguna otra póliza, las demás (las tres que rescató) se hicieron también sin su consentimiento.

No obstante, en su declaración el Sr. Geronimo no aclaró una serie de puntos fundamentales, esenciales para la acusación formulada:

1º. Cual era la finalidad de proporcionar al acusado sus datos bancarios si lo único que pretendía era información sobre determinadas pólizas de seguros y no tenía intención de suscribir ninguna.

2º.La razón por la que en su querella no hiciera ninguna referencia a las tres pólizas que rescató, de la misma fecha que la controvertida, que no alegó que fueran falsas, siendo poco lógica la explicación ofrecida en el juicio de que ya había pasado mucho tiempo, pues había transcurrido el mismo periodo que desde la suscripción de la póliza controvertida.

3º. El motivo de que no reclamara antes: no consta cuando formuló la primera reclamación por el seguro de vida; lo que sí figura es que hasta noviembre de 2003 no dirigió una reclamación por escrito a la aseguradora, cuando habían transcurrido casi dos años desde que abonó la primera anualidad.

4º. Si, como dice, eran falsas, por qué abonó una anualidad de las primas de las pólizas de ahorro, y dos anualidades de la póliza de seguro de vida, sin que conste que manifestara nada a la aseguradora ni a su entidad bancaria.

5º. Si no recibió en su domicilio una copia de las respectivas pólizas, pues según la testigo Dª Esther , representante legal de la aseguradora en 2001, una vez que la póliza se rellenaba y se pasaba a contratación, se remitía por correo una copia al cliente.

6º. Por qué no reclamó cuando se le efectuó el cobro de las pólizas nº NUM007 y NUM008 , suscritas con un mediador diferente del acusado, que aparentemente tampoco había contratado, siendo así que desde noviembre de 2002 hasta enero de 2003 se le cobraron tres primas de la primera y en enero de 2003 se le cobró la prima de la segunda, no reclamando a la aseguradora hasta junio de 2003, lo que resulta del doc. nº 8 presentado con la querella (f. 19).

SEGUNDO.- De las pruebas practicadas que se han expuesto no se desprende que el Sr. Geronimo no tuviera perfecto conocimiento de las 4 pólizas contratadas, que su voluntad no fuera contratarlas y que, por diversas circunstancias económicas (dijo en su declaración en el juicio que había unos cargos que no podía afrontar, folio 77 del Rollo de Sala) las anulara, sino que al conocer perfectamente su contenido se atuvo, para proceder a su cancelación, al momento en que correspondía a cada una de ellas.

En definitiva, lo que resulta de las pruebas es que el testigo, aún cuando no hubiera firmado materialmente las pólizas, pues lo cierto es que la firma que consta como del asegurado no era suya, aceptó la contratación de los diferentes seguros luego reclamados.

Establece la STS de 31.10.2007 , "los requisitos precisos para definir y caracterizar la falsedad documental que de forma continuada -por todas STS. 1095/2006 de 16.11 - viene recogiendo la doctrina de esta Sala :

1) El elemento objetivo o material, propio de toda falsedad, de mutación u ocultación de la verdad por alguno de los procedimientos o formas enumerados en el art. 390 CP .

2) Que la mutatio veritatis recaiga sobre elementos esenciales del documento y tenga entidad suficiente para afectar los normales efectos de las relaciones jurídicas con lo que se excluyen de la consideración de delito los mutamientos de verdad inocuos o intranscendentes para la finalidad del documento.

3) El elemento subjetivo o dolo falsario, consistente en la concurrencia del agente de la conciencia y voluntad de transmutar la realidad.

Bien entendido que tratándose de falsificaciones de documentos privados, art. 395 CP sólo será delito cuando se realice para perjudicar a otro. La falta de verdad que comporta toda falsedad documental no es suficiente, si la falsedad se realiza en un documento privado para que el hecho sea punible. Es preciso que la mendacidad descrita en un documento privado -que por si sola-, no afecta a ningún bien jurídico penalmente protegido esté encaminada a causar a otro un perjuicio que, en la mayoría de los casos, sería económicamente evaluable (STS. 29.10.2001 ).

Por ello, la incriminación de las conductas falsarias encuentra, por ello, su razón de ser en la necesidad de proteger la fe y la seguridad en el tráfico jurídico, evitando que tengan acceso a la vida civil y mercantil elementos probatorios falsos que puedan alterar la realidad jurídica de forma perjudicial para las partes afectadas. Se ataca a la fe pública y, en último termino, a la confianza que la sociedad tiene depositada en el valor de los documentos (STS. 13.9.2002 ).

La doctrina sostiene -dice la STS. 24.9.2002 - que sólo cifrándolo en el tráfico jurídico es posible captar plenamente el sentido de este tipo de delitos falsarios, pues sólo en la medida en que un documento entra en ese tráfico o está destinado al mismo, su adulteración cobra relevancia penal. Por ello, esta Sala tiene declarado que no se comete el delito de falsificación documental cuando, no obstante concurrir el elemento objetivo típico, se aprecie en la conducta del agente una finalidad que resulte ser inocua o de nula potencialidad lesiva. Ahora bien para clarificar cuales son los elementos o requisitos de carácter esencial ha de fijarse la atención en las funciones que constituyen la razón de ser de un documento y si la ausencia, modificación o variación de uno de dichos elementos repercute, substancialmente en dichas funciones, que son: perpetuadora, en cuanto fijación material de unas manifestaciones del pensamiento; probatoria, en cuanto el documento se ha creado para acreditar o probar algo; y función garantizadora, en cuanto sirve para asegurar que la persona identificada en el documento es la misma que ha realizado las manifestaciones que se le atribuyen en el propio documento.

Si las alteraciones cometidas atenta a una de estas funciones podemos calificarla de esencial (SSTS. 29.2.97 y 5.12.96 ). La ficción de la firma de otro en un documento atribuyéndole mendazmente su voluntad negocial que no tuvo constituye el delito del apartado 1 art. 390 CP ".

De acuerdo con lo expuesto no cabe atribuir dolo falsario en la firma de la póliza de crédito a que se refiere el presente procedimiento, toda vez que no es de apreciar que se tribuyera a otro (el testigo Sr. Geronimo ) una voluntad inexistente y un propósito de alterar el tráfico jurídico. No se trata sólo de la póliza de seguro de vida a que se refiere la querella, sino de las demás pólizas, tres suscritas con el acusado y otras dos con un agente diferente, no identificado y al que no se ha extendido ningún tipo de acusación, respecto de las cuales no cabe sostener que respondieran a una voluntad contraria a la manifestada por el testigo, pues de hecho éste en ningún momento ha negado la realidad de las mismas ni ha actuado en consecuencia con ello, demandando o denunciando una presunta falsedad.

Por ello, no se puede mantener que se haya cometido un delito de falsedad, que como señala la STS de 11.4.2009 requiere la concurrencia de dos elementos: una imitación de la verdad y, además, que la falsificación se efectúa de tal modo que sea capaz de engañar. No apreciándose que existiera la imitación a la verdad requerida, por entender que no se ha acreditado que el contenido del documento no respondiera a la voluntad negocial de las partes, no concurre uno de los elementos precisos para la comisión del delito.

Y como señala la STS 24.9.2008, con mención de las SSTS. 1491/2004 de 22.12, 182/2005 de 15.2, 700/2006 de 27.6 y 1276/2006 de 20.12, la estafa como elemento esencial requiere la concurrencia del engaño que debe ser suficiente, además de precedente o concurrente con el acto de disposición de la víctima que constituye la consecuencia o efecto de la actuación engañosa, sin la cual no se habría producido el traspaso patrimonial, acto de disposición que realiza el propio perjudicado bajo la influencia del engaño que mueve su voluntad (SSTS. 1479/2000 de 22.9, 577/2002 de 8.3 y 267/2003 de 24.2 ). Se señala que el engaño sea bastante para producir error en otro (STS. 29.5.2002 ) es decir que sea capaz en un doble sentido: primero para traspasar lo ilícito civil y penetrar en la ilicitud penal, y en segundo lugar, que sea idóneo, relevante y adecuado para producir el error que genera el fraude, no bastando un error burdo, fantástico o inaccesible, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituidas intelectualmente, según el ambiente social y cultural en que se desenvuelvan (STS 2.2.2002 ).

La STS. 1508/2005 de 13.12 , señala cómo la doctrina científica y la jurisprudencia coinciden en afirmar la dificultad para calificar de bastante una conducta engañosa. Suele afirmarse que la calidad del engaño ha de ser examinado conforme a un baremo objetivo y otro subjetivo. El baremo objetivo va referido a un hombre medio y a ciertas exigencias de seriedad y entidad suficiente para afirmarlo. El criterio subjetivo tiene presente las concretas circunstancias del sujeto pasivo. En otras palabras, la cualificación del engaño como bastante pasa por un doble examen, el primero desde la perspectiva de un tercero ajeno a la relación creada y, el segundo, desde la óptica del sujeto pasivo, sus concretas circunstancias y situaciones, con observancia siempre, de la necesaria exigencia de autodefensa, de manera que se exigirá en el examen del criterio subjetivo una cierta objetivización de la que resulta una seriedad y entidad de la conducta engañosa.

En el presente caso no se aprecia que existiera tal engaño, pues el Sr. Geronimo tuvo conocimiento, desde el momento en que se efectuó el primer cargo de la póliza (y de otras cinco más), de la existencia de las mismas, sin que manifestara nada al respecto hasta mucho tiempo después.

TERCERO.- En consecuencia, no se ha desvirtuado la presunción de inocencia del acusado, El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), lo cual implica que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, bajo la iniciativa de la acusación, cuyo contenido incriminatorio sea suficiente para desvirtuar racionalmente aquella presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos determinados hechos y la participación del acusado en ellos.

La verificación de la existencia de prueba de cargo bastante requiere una triple comprobación. En primer lugar que el Tribunal de instancia haya apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él. En segundo lugar, que las pruebas sean válidas, es decir, que hayan sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que sean la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica, de las máximas de experiencia y de los conocimientos científicos cuando se haya acudido a ellos y que no es, por lo tanto, irracional, inconsistente o manifiestamente errónea (STS 19.2.2009 ).

En base a todo ello, por no considerar que las pruebas practicadas tengan un contenido incriminatorio bastante para considerar acreditada la comisión de unos hechos delictivos y la participación en ellos del acusado, procede la absolución de éste.

CUARTO.- Conforme a los arts. 123 y siguientes CP , las costas procesales se imponen por ministerio de la ley a todo responsable de delito o falta, por lo que en el presente caso procede declarar de oficio las costas causadas al proceder la absolución del acusado de los delitos imputados.

La defensa solicitó en el trámite de informes que se impusieran las costas a la Acusación Particular por su temeridad y mala fe. No procede examinar la procedencia de tal petición por extemporánea, pues fue planteada por primera vez en la fase de informe, por lo que las demás partes no pudieron responder a tal proposición.

Como dicen entre otras las STS de 18 de septiembre de 1.999 y 4 de julio de 1997 , la impugnación de las pruebas ha de hacerse en los escritos de conclusiones provisionales, nunca después de la práctica de la prueba, pues ello produciría indefensión a la parte que propone la prueba, inicialmente aceptada por la contraparte, para luego, cuando han precluido sus posibilidades de debate, verse sorprendida por la impugnación extemporánea de la contraparte a una prueba por ella ya admitid. Declara la STS 2ª núm 66/2001, de 16-04, rec. 341/2000 , la sorpresiva y solapada impugnación, en los términos que se dejan expresados, constituye un supuesto perfectamente incardinable en los de abuso del Derecho, fraude de ley o procesal, según el art. 11.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y por consiguiente no puede eliminar la eficacia probatoria que es de otorgar "prima facie" a esos dictámenes periciales, cuando las partes no han manifestado su disconformidad con el resultado de la pericia o la competencia o imparcialidad profesional de los peritos, es decir, que el informe pericial haya sido impugnado de uno u otro modo, en cuyo caso si sería precisa la comparecencia de los peritos al Juicio Oral para ratificar, aclarar o complementar su dictamen.

Dicha doctrina es de aplicación al presente caso, aún no refiriéndose éste a la prueba, por la indefensión que la extemporánea petición plantea a la parte acusadora, por lo que ha de ser rechazada la imposición de las costas a la Acusación Particular sin analizar las alegaciones formuladas.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

ABSOLVEMOS A Avelino de los delitos de falsedad y estafa de los que venía siendo acusado en la presente causa, declarando de oficio las costas causadas.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, por ante mí el Secretario, de lo que doy fe.