Sentencia Penal Nº 63/2010, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 27/2009 de 27 de Abril de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BADAJOZ

SECCIÓN TERCERA

MÉRIDA.

S E N T E N C I A NÚM. 63/10

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE: DON JOSÉ MARÍA MORENO MONTERO.

MAGISTRADOS:

DOÑA JUANA CALDERÓN MARTÍN (Ponente).

DON JESÚS SOUTO HERREROS.

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Rollo Penal núm. 27/2009

Procedimiento de origen: Procedimiento Abreviado núm. 94/2008

Juzgado de Instrucción núm. 1 de Almendralejo.

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En Mérida, a veintisiete de Abril de dos mil diez.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz, con sede en Mérida, ha conocido en juicio oral y público la presente causa, correspondiente al rollo de la Sala núm. 27/2009, dimanante del a su vez del Procedimiento Abreviado núm. 94/2008 del Juzgado de Instrucción núm. 1 de Almendralejo, sobre APROPIACIÓN INDEBIDA Y FALSEDAD DOCUMENTAL, contra Gonzalo (D.N.I. Núm. NUM000 ), con domicilio en Almendralejo (Badajoz), C/ DIRECCION000 núm. NUM001 y en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Sra. Moreno González y defendido por el Letrado Sr. Nieto Pérez.

Ha sido parte, en ejercicio de la acción pública, el MINISTERIO FISCAL, y como acusación particular CAJA RURAL DE ALMENDRALEJO, representada por el Procurador Sr. Riesco Martínez, y asistida por la Letrado Sra. Pérez-Olleros Arias.

Es ponente la Ilma. Sra. Doña JUANA CALDERÓN MARTÍN, que expresa el parecer unánime de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales, califica los hechos a los que se contrae el presente procedimiento como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida, previsto y penado en el art. 252 , en relación con los arts. 250.3º, 4º y 7º y 74 del Código Penal , y de un delito continuado de falsedad documental del art. 392 en relación con los arts. 390.1º, 2º y 3º y 74 del C. Penal . De dichos delitos es autor el acusado Gonzalo , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, interesando que se le impongan las penas siguientes: por el primero de los delitos antes expresados, cinco años de prisión, la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de diez meses con una cuota diaria de 18 euros, con responsabilidad subsidiaria en caso de impago conforme al art. 53 del C. Penal , y costas; por el segundo de los delitos, dos años y seis meses de prisión, con la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de diez meses con una cuota diaria de 18 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, conforme al art. 53 del C. Penal , y costas.

La acusación particular, en el mismo trámite, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida del art. 252 del C. Penal en relación con el art. 250. 4º y 7º del mismo cuerpo legal, y de un delito continuado de falsedad documental del art. 392 del C. Penal en relación con el art. 390. 1º, 2º y 3 del mismo Código . De tales delitos es autor el acusado, en quien concurre la circunstancia agravante 6ª del art. 22 del C. Penal . Procedería imponer al acusado, por el delito continuado de apropiación indebida, la pena de seis años de prisión y multa de doce meses con cuota diaria de 30 euros, responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del C. Penal para caso de impago, accesorias y costas; por el delito continuado de falsedad documental, la pena de seis años de prisión y multa de veinticuatro meses con cuota diaria de 30 euros, responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del C. Penal en caso de impago, accesorias y costas.

SEGUNDO.- La defensa del acusado, en trámite de calificación provisional, mostró su disconformidad con las conclusiones provisionales emitidas por el Ministerio Fiscal y la acusación particular, solicitando la libre absolución de Gonzalo .

TERCERO.- Celebrado el acto de juicio oral en fecha 22 de marzo de 2010, por el Ministerio Fiscal y la acusación particular se elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales, sin efectuar modificación alguna.

La defensa, en el mismo trámite, modificó en parte sus conclusiones provisionales, pues, si bien mantuvo como principal petición la libre absolución de aquél, introdujo una calificación subsidiaria de los hechos, como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida del art. 252 , en relación con los arts. 250.4º, 74.1, 77 y 66.2ª, todos del C. Penal , y de un delito continuado de falsedad documental del art. 392 , en relación con los arts. 390.1º y 3º, 74.1, 77 y 66.2ª, todos del C. Penal , y en concurso medial. De tales delitos sería autor Gonzalo , concurriendo la atenuante muy cualificada de reparación del daño del art. 21.5ª del C. Penal , la prevista en el art. 21.6ª del C. Penal , en relación con el art. 20.1 y 21.1 (trastorno psíquico), y la de dilaciones indebidas del art. 21.6ª del C. Penal . Procedería imponer al acusado la pena de un año de prisión, multa de cuatro meses con cuota diaria de 3 euros, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y costas.

CUARTO.- Se han observado las prescripciones legales de trámite.

Fundamentos

PRIMERO. Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil del art. 392, en relación con el 390.1º y 74 del C. Penal , en concurso medial (art. 77 del C. Penal ) con otro delito continuado de apropiación indebida tipificado en el art. 252 en relación con los arts. 249 y 74 del C. Penal .

De tales delitos es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado Gonzalo , conforme a lo dispuesto en el art. 28, pfo. 1º del C. Penal , por su participación directa y material en los hechos, que, de igual modo que la participación del acusado, ha estimado la Sala convenientemente probados tras apreciar, conforme a lo dispuesto en el art. 741 de la L.ECR ., las pruebas practicadas en el acto del plenario.

SEGUNDO. En el ámbito del derecho penal hay que partir siempre del derecho fundamental a la presunción de inocencia, reconocido a todo acusado en el artículo 24.2 de la Constitución. Tal presunción desenvuelve su eficacia cuando existe una falta absoluta de pruebas o cuando las practicadas no reúnen las garantías debidas. Junto a la exigencia de una válida actividad probatoria, constituye otra premisa fundamental de este principio que la carga probatoria pesa sobre la acusación, así como que la valoración de la prueba es competencia propia y exclusiva del órgano judicial. Debe decirse, por último, que la prueba desvirtuadora de la presunción de inocencia -en cuanto presunción «iuris tantum»- tiene por objeto, obviamente hechos, en un doble aspecto: de un lado, la existencia del hecho punible y, de otro, la participación del acusado en tales hechos.

Pues bien, la prueba de cargo que se ha tenido en cuenta y valorado por la Sala es la que sigue:

1.- Los datos de identificación del acusado, ausencia de antecedentes penales y relación laboral con Caja Rural de Almendralejo se han probado a través de la documental que obra en autos, y de sus propias declaraciones en relación con el desempeño del cargo de director de las sucursales de la mencionada entidad en Solana de los Barros y Corte de Peleas.

2.- Las concretas maniobras del acusado, falseando documentos y datos contables para, de ese modo, apropiarse de fondos pertenecientes a un número considerable de clientes de Caja Rural de Almendralejo, con el consiguiente perjuicio para aquéllos, se estiman probadas, primero, a través del informe de auditoría que realizaron los servicios de control interno de la entidad denunciante, que ha sido ratificado, explicado y sometido a contradicción en el acto del plenario; en dicho informe se describen, de manera pormenorizada y precisa, cada una de las operaciones irregulares -con el importe correspondiente- que se detectaron durante el periodo auditado en las dos sucursales ya mencionadas, periodo durante el cual el acusado ocupó el cargo de director. En segundo lugar, contamos con los documentos en los que el acusado admite o reconoce haber realizado las operaciones descritas en el apartado de hechos probados (el primero es el reconocimiento propiamente dicho, y el segundo una declaración exculpatoria de los empleados de la entidad que prestaron sus servicios en las sucursales afectadas); si bien durante la instrucción de la causa y también en el acto del juicio, el acusado afirmó que en su día firmó los mentados documentos porque le coaccionaron, lo cierto es que no se atisba indicio alguno que permita siquiera sospechar la realidad de esas presiones a que se refirió el acusado, y sobre todo, que tales presiones fueran de tan relevante entidad como para torcer su voluntad haciéndole admitir hechos de gravedad más que evidente (no simples "irregularidades" como los califica el acusado); en este punto, conviene destacar que los documentos se firmaron con un intervalo de varios días, de modo que se muestra ciertamente inverosímil admitir las alegadas coacciones como justificación, con claro ánimo exculpatorio, de lo que antes se ha reconocido de modo claro y explícito.

3.- El falseamiento de los documentos contables de los que, en la mayoría de los casos, se valió el acusado para detraer indebidamente los fondos de los clientes está de sobra demostrado en el detallado y minucioso informe grafológico del servicio de criminalística de la Guardia Civil, que ha sido ratificado por sus autores, quienes, además, y a la vista del informe de la defensa en el que se ponían determinadas objeciones a la técnica y conclusiones sentadas por la Guardia Civil, rebatieron tales objeciones de modo absolutamente convincente. Así, en cuanto a la ausencia de los peritos calígrafos en el acto de elaboración del cuerpo de escritura por parte del acusado, los Guardias Civiles autores del informe señalaron que tenían a su disposición gran número de documentos indubitados en los que aparecía la escritura del acusado, y que, incluso si no hubieran contado con el cuerpo de escritura, las conclusiones de su informe serían las mismas. Sobre el uso de fotocopias, los peritos de la Guardia Civil indicaron que no consideraron meras fotocopias, sino que los documentos fotocopiados objeto de su pericia contenían escritura original, que es la realmente analizada. En relación con las firmas obrantes en los documentos 247 a 258 de los referidos en el informe, que se atribuían a seis personas distintas pero que se habían estampado utilizando las mismas grafías - que resultaron ser del acusado tras el cotejo correspondiente- señalaron, ante las objeciones del perito, que no es lógico que seis personas diferentes empleen las mismas grafías, y por ello no son necesarias las firmas auténticas de esas seis personas para atribuir su realización al acusado. Finalmente, en cuanto al documento núm. 279 relacionado en la página 83 del informe pericial, los peritos Guardias Civiles indicaron que no atribuyen la firma obrante en el documento al acusado, sino que lo que le atribuyen es la letra de la expresión "mil euros" y de los números que constan en él, así como que este documento se remitió como indubitado.

Las explicaciones del acusado acerca de las prácticas ilícitas detectadas por los servicios de auditoría y control interno de Caja Rural de Almendralejo no se muestran en modo alguno creíbles; admite lo que él llamó "irregularidades", pero sostiene que, algunos de sus actos, se le indicaban por parte de sus superiores, otras veces aludía a simples errores y, de manera reiterada, afirma que existían cajas de seguridad y lo que llamó "dinero en custodia para atender necesidades de clientes preferenciales"; ahora bien, los testigos empleados de la entidad han negado todos ellos de modo contundente que la Caja prestara el servicio de cajas de seguridad, que no había instrucción alguna para que se realizaran prácticas irregulares y mucho menos que existiera ninguna suma de dinero en custodia fuera o ajena a los cauces normales de la contabilidad oficial.

4. Los abonos en las cuentas bancarias, bien de su titularidad bien de la de su entonces esposa, así como el hallazgo de los 73.000 euros de cuya procedencia no consta acreditación alguna -por más que se haya dicho por el acusado que eran de su hermano-, se han probado a través de las propias declaraciones del acusado, así como de las de los miembros de la comisión de auditoría o control interno de la entidad. El reintegro, antes de la denuncia, de las cantidades ilícitamente dispuestas por el acusado a los diferentes clientes afectados ha sido puesto de manifiesto por la acusación particular en la denuncia inicial y no ha sido objeto de discusión.

TERCERO. Los requisitos básicos del delito de falsedad, según reiterada jurisprudencia, son, por un lado, el dolo falsario o voluntad de alterar conscientemente la verdad por medio de una acción que quiere trastocar la realidad convirtiendo en veraz lo que no es, y a la vez atacando la confianza que la sociedad en general tiene depositada en el valor de los documentos; de otro y objetivamente, la materialización concreta de esa inveracidad en el documento, cuando aquélla es seria, importante y trascendente. Y por documentos mercantiles no sólo han de entenderse los expresamente regulados en el Código de Comercio o leyes mercantiles, sino todos aquellos que recogen una operación de comercio, o tengan validez o eficacia para hacer constar derechos u obligaciones de tal carácter o sirvan para demostrarlo.

En nuestro caso el acusado, en reiteradas ocasiones, estampó firmas en documentos de reintegro o cheques ventanilla con el fin de justificar cargos que no eran reales en la cuentas bancarias de los clientes, y, en otras ocasiones, realizaba u ordenaba realizar otros cargos también indebidos (fundamentalmente por notas simples del Registro de la Propiedad, el acusado indicaba mediante notas manuscritas los cargos indebidos o por importe superior al real, retirando las cantidades correspondientes a veces en metálico, y otras mediante abono en distintas cuentas bancarias de su titularidad o de su esposa), alterando con ello los apuntes contables de la entidad, ánimo falsario y materialización de las diferentes prácticas en los distintos documentos contables que integran el tipo penal de falsedad documental.

En cuanto hace al delito de apropiación indebida, y como es sobradamente conocido, requiere la existencia previa de una relación jurídica de carácter obligacional que adoptando la forma de depósito, comisión o administración, o de cualquier otra figura que produzca obligaciones análogas, impone al tenedor de los bienes muebles, dinero o efectos, la obligación de devolverlos al llegar el término pactado o cuando le fueran reclamados. Se necesita además la concurrencia de un elemento subjetivo como el ánimo de lucro que convierte la posesión temporal de los bienes en un definitivo aprovechamiento en beneficio propio. El tipo se realiza únicamente con el perjuicio que sufre el administrado, como consecuencia de la gestión en que el sujeto activo ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su condición de mero depositario o administrador de bienes ajenos.

En el supuesto enjuiciado concurren también estos requisitos en la conducta del acusado que, mediante las diversas prácticas y operaciones de carácter falsario, incorporó directamente a su patrimonio las diferentes cantidades que estaban depositadas en la entidad bancaria por sus clientes -incorporación que se realizó mediante abonos en cuentas de su titularidad o sobre las que podía operar, o mediante el cobro directamente en efectivo por su parte-; correlativamente, los cargos indebidos en las cuentas de tales clientes suponían el perjuicio patrimonial para aquéllos.

En lo que se refiere a las circunstancias agravatorias de la conducta del acusado, estima la Sala que no concurre la prevista en el apartado 3º del art. 250 del C. Penal , pues la continuada actuación del acusado no se produce mediante la emisión de cheques ni otros documentos cambiarios, sino que estampa su firma, en alguna ocasión, en unos cheques ventanilla falseando la del titular de los fondos, actuar que, entendemos, no es equivalente a apropiarse de cantidades a través de negocios cambiarios ficticios que generen la emisión de los documentos señalados en tal precepto legal. Se trata de un medio o método más de los empleados por el acusado para realizar la acción típica del delito de apropiación indebida, o lo que es lo mismo, para incorporar a su propio patrimonio el dinero que tenía bajo su custodia en virtud de los depósitos bancarios constituidos en la entidad Caja Rural de Almendralejo.

Esta cuestión dista de estar claramente configurada en nuestra jurisprudencia pues si bien la STS de 12 de mayo de 2003 admitía la compatibilidad del delito de apropiación indebida con la agravante específica del art. 250 .3, dos recientes sentencias, del año 2007, se pronuncian en sentido distinto: la STS de 13 de febrero de 2007 señala que, como indica la STS de 14-7-2006 , "el tema merece una especial atención. Es notorio que el artículo 252 del Código Penal , que tipifica el delito de apropiación indebida, hace una remisión genérica a las circunstancias agravantes específicas del artículo 252 , cuya enumeración no ofrece obstáculos para aplicarlas a los delitos de estafa o fraude pero no merece la misma homologación mimética a los delitos en los que predomina, como elemento nuclear y esencial el abuso de confianza, como factor desencadenante del traspaso inicial de la posesión. Suscita dificultades técnicas extender a la apropiación las agravantes de recaer sobre bienes inmuebles o a las modalidades de manipulación a través de cheques, pagarés u otros instrumentos bancarios. Tampoco encajan con normalidad las actividades falsarias previas de carácter causal y, por supuesto, el abuso de relaciones personales". Mucho más clara parece la STS de 10 de abril de 2007 en la que se mantenía que aunque no cabe duda de que el acusado hizo un uso abusivo del cheque, lo cierto es que dicha circunstancia, tipificada como causa de agravación en el apartado 3º del artículo 250 CP , no resulta en principio aplicable a los supuestos de apropiación indebida del artículo 252 de dicho texto legal en los que implícitamente se encuentra inserta la figura genérica del abuso de confianza, como ocurre en el presente caso y, por lo tanto, el Tribunal sentenciador no debió recoger, como causa de agravación, la mencionada. Además, la razón del subtipo agravado consiste en el riesgo que para el tráfico jurídico implica el uso de instrumentos mercantiles debilitando la confianza en los mismos, lo que no sucede en casos como el actual, donde ni siquiera se hace entrega del cheque a un tercero con pretendidos efectos solutorios.

De igual modo, no puede apreciarse la concurrencia de la agravante específica del artículo 250.1.4 del CP que interesan la acusación particular y el Ministerio Fiscal. La jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo establece de manera pacífica que el complemento típico y agravatorio del abuso de firma resulta inaplicable en una figura delictiva como la apropiación indebida, en cuya configuración básica se inserta de pleno el abuso de confianza. Entiende la jurisprudencia que si el abuso de esta confianza puede ser el elemento vertebrador del engaño en el delito de estafa, en la apropiación indebida no entraña en sí mismo algo diferente a la modalidad de la acción punible ( SSTS 9-11-1987 y 16-5-1990 ).

No concurre tampoco la circunstancia prevista en el n° 7 del citado art. 250 CP , pues, como dice la STS de 21 de julio de 2000 , «en la apropiación indebida existe un componente de deslealtad o "incumplimiento del encargo" -mandato o instrucciones recibidas- que, a la vez de soportarse en un criterio objetivo y abierto de manejo y disposición de los bienes, lleva unido el quebrantamiento del abuso de confianza,..., que el acto de distracción o disposición espuria intrínsecamente lleva consigo».

Finalmente indicaremos que la conducta del acusado, reiterada en el tiempo, obedecía a un mismo propósito, existiendo conexidad y homogeneidad en el «modus operandi». Por tanto, hay que apreciar la continuidad delictiva prevista en el artículo 74 del Código Penal , cuestión que, por lo demás, ni siquiera ha sido objeto de discrepancia entre las partes.

Aunque las acusaciones pública y particular han considerado que los dos delitos continuados han de penarse por separado, la Sala, coincidiendo en este punto con la postura de la defensa -en su calificación subsidiaria-, estima que el delito de falsedad se ha de apreciar en concurso medial con el de apropiación indebida -art. 77 del C. Penal -. En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 octubre de 2001 señala lo siguiente: "El concurso medial, teleológico o finalista es una rara figura en nuestras leyes (S. 29-7-1998 ) y constituye, una modalidad del concurso real aunque se sanciona como concurso ideal.

El medio necesario, como dice el art. 77 del CP , no ha de entenderse bajo un prisma de subjetividad, en un plano puramente psíquico, sino en un sentido objetivo, real y concreto, con referencia a la particular situación fáctica. Necesaria se ofrecerá una acción cuando aparezca, en apreciación racional de los hechos, como vehículo o instrumento caracterizado e idóneo para la comisión con éxito de la segunda infracción. «Para que proceda la estimación del concurso ideal se dijo en la Sentencia de 9 de febrero 1990 no basta la preordenación psíquica, porque la necesidad no ha de ser contemplada en el aspecto subjetivo o atendiendo al proceso psicológico o intencional del agente para llegar a conseguir el fin o resultado que se había propuesto, sino en el aspecto objetivo, de manera que al aplicar el juicio hipotético resulte que el segundo delito no se hubiere producido de no haber realizado previamente el o los que le hubiesen precedido, pues el precepto atiende a la unidad del hecho en el aspecto ontológico del ser y su causalidad efectiva y no en el orden teleológico individual» (S. 19-9-1996 citada por la 1289/2000, de 12 de julio )".

En nuestro caso, sin las falsedades llevadas a cabo en los documentos que justificaban, ante Caja Rural de Almedralejo, las supuestas disposiciones de fondos por parte de los clientes o los cargos indebidos reflejados en sus cuentas, y sin la alteración de los documentos contables internos de la entidad, la apropiación de la suma de dinero señalada en los hechos probados, no podría haberse llevado a efecto, es decir, objetivamente, se muestra como preciso o necesario el falseamiento documental y alteración de datos contables para que el empleado encargado de la custodia y gestión de los fondos hiciera suyos indebidamente parte de esos fondos, aparentando que la operativa contable bancaria se desarrollaba dentro de los cauces de normalidad propios de aquélla, que exige soporte documental o anotación contable de las diferentes operaciones que se llevan a cabo.

CUARTO. Interesa la Defensa que se aprecie la atenuante del artículo 21.1 CP en relación con el artículo 20.1 del mismo cuerpo legal, fundando su petición en que el acusado padece un trastorno psíquico y ha seguido tratamiento desde antes de ocurrir los hechos.

El doctor Jesús Luis manifestó en la vista oral que el acusado había estado sometido a tratamiento por crisis de ansiedad, que se transformaron en un síndrome ansioso depresivo, padecimiento que en ocasiones incide en su comportamiento y altera el quehacer diario (así consta también en su informe obrante al folio 1.032 de la causa); añadió que "puede que no sea totalmente consciente de sus actos", pero seguidamente también dijo que "totalmente inconsciente no es". Este tan genérico e inconcreto informe, sobre todo en cuanto nada refiere a si el acusado tenía mermadas de algún modo sus facultades intelectivas o volitivas en el periodo de tiempo en que ocurren los hechos enjuiciados, es insuficiente para que el Tribunal adquiera la convicción de que el acusado sufría, cuando cometió los hechos que nos ocupan, un trastorno psíquico que afectaba a la imputabilidad, entendiendo la Sala, por el contrario, que el acusado, director de las oficinas bancarias desde las que actuó ilícitamente, tenía plena capacidad para comprender la ilicitud de los hechos y para actuar conforme a esa comprensión.

Sí se aprecia concurrente la atenuante de reparación del daño pues incluso antes de formularse la denuncia se procedió, por parte de Caja Rural de Almendralejo, a reintegrar a los clientes afectados por la ilícita conducta del acusado las cantidades detraídas por aquél, con cargo a la cantidad que, sin contabilizar, se encontró en un sobre en la caja fuerte de la oficina de Corte de Peleas, y empleando también a tal fin la suma que el acusado había abonado en la cuenta de titularidad de sus entonces esposa y suegro. El acusado manifestó que el efectivo del sobre en cuestión era de su hermano, si bien no consta justificación alguna de tal hecho, de modo que, aunque con el sobrante de ese dinero, tras los reintegros a los clientes, se formalizó un depósito a nombre del hermano del acusado, con consentimiento de éste último, la Sala no tiene constancia cierta alguna de si realmente el dinero hallado por los servicios de control interno de la entidad era propiedad de tal hermano o del acusado, de modo que haciendo la interpretación más favorable a éste último, como es obligado en derecho penal, apreciaremos la citada atenuante del art. 22 . Por otra parte, el efectivo que derivó el acusado a la cuenta corriente de la que eran titulares su entonces esposa y el padre de ésta, también se aplicó, sin oposición alguna del acusado, a reintegrar a los clientes inicialmente perjudicados por la actuación del acusado.

QUINTO. Para concretar la pena a imponer al acusado, hay que considerar, por un lado, que para el delito de falsedad en documento mercantil, la pena tipo es la de prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses. La pena correspondiente al delito de apropiación indebida es la de prisión de seis meses a tres años. Al tratarse de delitos continuados, si los penáramos por separado, habría que imponer la pena en su mitad superior, conforme al art. 74.1 (prisión de un año, nueve meses y un día a tres años, y multa de nueve meses y un día a doce meses para la falsedad, y la misma extensión de la pena de prisión para la apropiación indebida). Si consideramos las circunstancias concretas del hecho (infracciones que, en su mayoría y aisladamente consideradas no suponen apropiaciones de más de 400 euros, aunque afectaron a bastantes personas), así como la concurrencia de una sola atenuante (art. 66 C. Penal ), la Sala consideraría procedente imponer las penas, para cada uno de los delitos, en una extensión algo por encima del mínimo legal (un año y diez meses de prisión por cada uno de los delitos, y la multa correspondiente a la falsedad de diez meses)

Al estar en relación de concurso medial ambos delitos, de acuerdo con lo ordenado en el art. 77 , deberá aplicarse la pena prevista para el delito más grave en su mitad superior sin que la pena así impuesta pueda exceder de la suma de las que correspondería aplicar si se penaran por separado.

La pena más grave es, sin duda, la del delito de falsedad, dado que es de prisión y multa, y su mitad superior es la de prisión de un año, nueve meses y un día a tres años y multa de nueve meses y un día a doce meses, que atendidas las antes mencionadas circunstancias en que se producen los hechos y la apreciación de la atenuante de reparación del daño, determinaría una pena de dos años de prisión y multa de once meses, que es la que, en definitiva, habrá de imponerse al acusado, dado que la aplicación del art. 77 no deriva en una pena superior a la que, como decíamos, habría que imponer penando separadamente los delitos.

La pena de prisión lleva consigo la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena (art. 56 del CP ).

En relación con la pena de multa fijamos una cuota diaria de diez euros, porque aunque no consta con exactitud la capacidad económica del acusado, tampoco se ha alegado por él o su defensa que se encuentre sin empleo o que no tenga los medios suficientes para afrontar es cuota, que está no muy por encima de los seis euros que, en aplicación de doctrina de nuestro Tribunal Supremo, se viene imponiendo salvo que se demuestre una situación de carencia casi total de recursos. El impago de la multa dará lugar a la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53 del C. Penal .

SEXTO. Conforme dispone el art. 124 del C. Penal las costas procesales se entienden impuestas por la ley a todo responsable criminal de un delito o falta.

En este caso, la condena en costas incluirá las de la acusación particular (artículo 124 del Código Penal ) porque su intervención ha sido necesaria en este procedimiento. Tal acusación, además de la denuncia inicial y origen de la apertura de las diligencias penales, ha instado convenientemente las diligencias de investigación en trámite de instrucción -periciales y declaraciones diversas- cuyo resultado ha sido determinante a la hora de proceder a la apertura de juicio oral; posteriormente, propuso la prueba necesaria para el acto del juicio oral, que ha servido en su mayoría como fundamento del pronunciamiento de condena. En suma, su intervención a lo largo del procedimiento no se puede considerar superflua sino activa y adecuada al esclarecimiento y enjuiciamiento de los hechos.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Gonzalo como autor responsable de los delitos continuados de apropiación indebida y falsedad en documento mercantil, ambos en concurso medial y ya definidos, a las penas de DOS AÑOS DE PRISIÓN con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE ONCE MESES con una cuota diaria de diez euros, quedando sujeto el condenado a la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas.

El condenado deberá abonar el importe de las costas procesales causadas con inclusión de las devengadas por la acusación particular.

Notifíquese la anterior sentencia a las partes personadas y firme que sea la presente resolución, procédase seguidamente al cumplimiento y ejecución de lo acordado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia, en el día de la fecha, por el Istmo. Sr. Magistrado Ponente en esta causa, celebrando audiencia pública la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, ante mí el Secretario, de todo lo que certifico