Sentencia Penal Nº 63/2010, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 1, Rec 23/2010 de 24 de Marzo de 2010

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 63/10

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN PRIMERA

ILMOS SRES.

PRESIDENTE:

D. LORENZO DEL RÍO FERNÁNDEZ

MAGISTRADOS:

Dña. MARIA OLIVA MORILLO BALLESTEROS

D. JAVIER GRACIA SANZ

JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE CÁDIZ

APELACIÓN ROLLO NÚM. 23/2010

P. ABREVIADO NÚM. 377/2009

En la ciudad de Cádiz a veinticuatro de marzo de dos mil diez

Visto por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Cádiz integrada por los Magistrados indicados al margen, los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia dictada en autos de Procedimiento Abreviado seguidos en el Juzgado de Lo Penal referenciado, recursos interpuestos por el MINISTERIO FISCAL y por las representaciones procesales de Agapito , Cirilo y Gabino .

Antecedentes

PRIMERO.- El Ilmo. Sr. Magistrado Juez de del JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE CÁDIZ dictó sentencia el día veinticuatro de octubre de dos mil nueve en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice:

"Que debo CONDENAR Y CONDENO a los acusados Gabino , Narciso y Cirilo , como autores criminalmente responsables de un delito consumado contra la salud pública, en cantidad de notoria importancia, de los art. 368, inciso segundo, y 369.3º del Código Penal , sin recurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de PRISIÓN DE CUATRO AÑOS Y SEIS MESES, CON LA ACCESORIA DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, y multa de 6.5000.000 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 5 meses en caso de impago de conformidad con el artículo 53 del Código Penal .

Que, debo ABSOLVER Y ABSUELVO a Gabino del delito de lesiones del artículo 147.2 del Código Penal debiendo indemnizar al Agente en 840 euros.

Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO a Gabino de un delito de resistencia del artículo 550 del Código Penal ".

SEGUNDO.- Contra dicha resolución interpusieron en tiempo y forma recurso de apelación el Ministerio Fiscal, la acusación particular personada en nombre de Agapito , así como los acusados Cirilo y Gabino . Admitidos los recursos y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el rollo, se señaló el día de la fecha para la votación y fallo, quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales, en el que ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. LORENZO DEL RÍO FERNÁNDEZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación presentado por el MINISTERIO FISCAL y la acusación particular personada en nombre de Agapito refiere infracción de ley e inaplicación de precepto legal, ya que absuelve a Gabino de un delito de resistencia y otro de lesiones, aunque, de forma incomprensible, se acoge una mínima pretensión indemnizatoria.

Sin necesidad de ningún cambio fáctico en esta segunda instancia y con absoluto respeto a las declaraciones fácticas exteriorizadas por la juez a quo, observamos que los hechos probados establecen tajantemente que "el agente NUM002 sufrió una lesión en la rodilla al intentar impedir la huida de quien posteriormente fue identificado como Gabino " y en los razonamientos jurídicos, concretamente en el octavo, hace referencia a otro significativo hecho y antecedente fáctico: "al intentar impedir la huida de Gabino , tras un forcejeo entre ambos se le ocasionaron al agente lesiones que requirieron tratamiento médico".

Con tal planteamiento es totalmente incongruente, contradictorio y contrario a ley la solución de instancia cuando concluye que "no se puede considerar como delito de desobediencia en cuanto la huida subsiguiente al delito queda absorbido por este".

No puede compartirse este planteamiento, como bien insiste la parte y el Ministerio Fiscal, ya que la juez ha aplicado erróneamente la jurisprudencia. Como es sabido, tales declaraciones se refieren exclusivamente a la posible huida y desobediencia (sin ningún tipo de contacto físico entre el policía y el huido), pero nunca a la resistencia, concepto bien distinto que implica forcejeo y contacto físico contra la legítima actuación del agente policial, por lo que, en modo alguno, cabe absorber en el delito principal que motiva la actuación. Insistimos: aunque es cierto que la conducta de quien no se deja detener, siendo la huida subsiguiente al delito, quedaría absorbido por éste, esta conducta de huida sí que se castigará en casos de resistencia a ser detenido con encuentro, contacto y forcejeo con los agentes, en cuanto excede de la mera fuga y justifica la subsunción bien en la conducta leve del artículo 634 CP, bien en la delictiva del 556 CP (SSTS 28-1-82 y 17-09-88 ).

Por todo lo expuesto, es contrario a ley y jurisprudencia absolver por el delito de resistencia, al igual que constituye infracción legal absolver por el delito de lesiones producido en idéntico contexto de renuencia u oposición física. La juzgadora recoge taxativamente que "las lesiones que presentaba el agente eran consecuencia de un forcejeo, al intentar detenerle", si bien absuelve a Gabino por el delito de lesiones argumentando (razonamiento jurídico octavo) que carecía en este caso de dolo, siquiera eventual, llegando al contrasentido de acordar la indemnización a cargo del acusado puesto que admite que dichas lesiones fueron producidas al agente por éste.

Es inconcebible y contrario a la lógica la motivación de instancia, que debe rechazarse en esta alzada, ya que, por el contrario, existe cuando menos dolo eventual en la conducta de quien forcejea físicamente con el agente, pudiendo representarse la posibilidad de causar un daño a la integridad física del mismo. En casos similares, por desgracia demasiado frecuentes, en que una persona forcejea con otra con la finalidad de darse a la fuga y ser detenido, se ha considerado por la jurisprudencia como un supuesto de lesiones dolosas, sin ningún problema de interpretación y entendimiento legal.

SEGUNDO.- Por todo lo expuesto, debe revocarse la sentencia en la parte relativa a la absolución de Gabino y entender que los hechos declarados probados en la instancia constituyen legalmente un delito de resistencia del artículo 556 del Código Penal y otro delito de lesiones, previsto y penado en el artículo 147.2 del mismo texto legal, por lo que debe ser condenado como responsable criminalmente en concepto de autor, sin circunstancias modificativas, a las penas que luego se dirán en base a la petición acusatoria, con el añadido de la responsabilidad civil derivada del delito.

Como bien dice el Ministerio Fiscal, al adherirse parcialmente al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Agapito , quien entiende que la cantidad indemnizatoria fijada en la sentencia es irrisoria, parte el error el apelante de no referir previamente que, en todo caso, como ya ha interesado en su recurso principal de apelación, para poderse fijar cualquier tipo de indemnización es necesario previamente revocar la sentencia en la parte en la que se absolvía a Gabino por los delitos de resistencia y lesiones y condenar por dichos delitos, dando lugar al establecimiento de una indemnización por las lesiones.

En relación a la cuantía de la indemnización, aplicando orientativamente el baremo que rige para las lesiones causadas en los accidentes de tráfico, la cuantía indemnizatoria que debe fijarse es notablemente superior a la establecida en instancia. Así, consideramos adecuada y perfectamente resarcitiva una indemnización de 5.468 ?, en base a los 104 días de impedimento para el ejercicio de sus ocupaciones habituales, habiendo estado hospitalizado uno de ellos, pero nunca 12.000 ?, al no estar acreditados mayores perjuicios morales al lesionado recurrente.

Por lo expuesto, como luego se dirá en el Fallo, se declarará haber lugar al recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal y, en parte, al interpuesto por la acusación particular, revocando parcialmente la resolución recurrida y dictando sentencia igualmente condenatoria en relación a Gabino como autor de un delito de resistencia y otro de lesiones.

TERCERO.- Terminados con una última acotación sobre este particular revocatorio.

Como es sabido, doctrina constitucional avisa que, en el ejercicio de las facultades que el art. 795 LECrim establece para el Tribunal ad quem en el recurso de apelación -que le otorgan plena jurisdicción y, desde luego le permiten revisar y corregir la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez a quo, así como modificar los hechos probados- deben respetarse las garantías constitucionales del art. 24.2 CE , lo que se traduce en la exigencia de publicidad, inmediación y contradicción para proceder a una nueva valoración de la prueba en segunda instancia, si bien ello no implica en todo caso la necesidad de nueva práctica de pruebas o la celebración de vista pública en la segunda instancia, extremo que dependerá de las circunstancias del caso y de la naturaleza de las cuestiones a juzgar.

En base a ello, no habrá de ser de aplicación dicha doctrina cuando la condena en segunda instancia se haya basado en una nueva y distinta valoración de las pruebas documentales, tal como, en este sentido, pone de manifiesto la STC 40/2004 , cuando afirma que "existen otras pruebas, y en concreto la documental, cuya valoración sí es posible en segunda instancia sin necesidad de reproducción del debate procesal, porque, dada su naturaleza, no precisan de inmediación".

Y, por otra parte, conectando con situación procesal idéntica a la que ahora nos ocupa, ha de tenerse en cuenta que en la STC 170/2002 se deniega el amparo solicitado por quien había sido condenado en apelación, tras una inicial sentencia absolutoria, por entender que no era aplicable la doctrina sentada por la STC 167/2002 a un supuesto en el que "el núcleo de la discrepancia entre la sentencia absolutoria y la condenatoria era una cuestión estrictamente jurídica (sobre la base de unos hechos que la sentencia de instancia también consideraba acreditados) para cuya valoración no era necesario oír al acusado en un juicio público, sino que el Tribunal podía decidir adecuadamente sobre la base de lo actuado".

Así, pues, dado que este recurso de las acusaciones implicaba una simple discrepancia jurídica sobre delitos de resistencia y lesiones, sin modificación de hechos, al contrario con pleno respeto a las declaraciones fácticas exteriorizadas por la juez a quo, se ha pasado directamente a dictar resolución de segunda instancia, sin necesidad de segunda vista pública.

Por lo mismo, en un orden final de consideraciones, debe añadirse ahora que no se ha señalado día ni celebrado vista en el presente recurso -solicitada por uno de los otros apelantes en su escrito de formalización del recurso- toda vez que no se ha propuesto prueba alguna para esta segunda instancia y, por tanto, no existe razón para acceder a una facultad discrecional del Tribunal -artículo 791.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal : "la estime el Tribunal necesaria para la correcta formación de una convicción fundada"-, innecesaria tras la lectura del escrito de formalización del respectivo recurso, donde claramente queda centrado el debate y los motivos de impugnación, por lo que no se estima necesaria la celebración de vista cuanto la parte ha expuesto, con carácter previo y por escrito, así como de forma amplia y detallada, todos sus argumentos frente a la sentencia recurrida (recordemos, de forma especial, que el apelante ha necesitado nada menos que 53 folios para expresar su desacuerdo, cantidad de escritura suficientemente ilustrativa para no insistir ahora en argumentos orales ni alargar la segunda instancia).

CUARTO.- Los recursos de apelación presentados por las representaciones procesales Cirilo y Gabino contra la sentencia de 24 de octubre de 2009 por la que se les condena por un delito contra la salud pública, alegan como primer motivo la vulneración al derecho de presunción de inocencia al entender que no existen pruebas suficientes que sustenten un pronunciamiento condenatorio, así como error manifiesto en la valoración probatoria.

Pues bien, este Tribunal debe partir de que son responsables del delito los tres condenados por la juez a quo, conforme a lo previsto en el art. 28 del Código Penal , por su ejecución directa y material. De la prueba testifical de cargo practicada en el acto del juicio oral se deducen indicios suficientes y variados, dotados de afin y grave potencialidad significativa que permiten enlazar lógica y razonablemente la presencia de los acusados con un desembarco clandestino de haschis, en la forma que expresa el relato fáctico, y dar por probada su participación en actos de tráfico de droga en cantidad de notoria importancia.

Los indicios son elocuentes: a) se les detiene en inmediatez temporal y geográfica a la zona de la playa donde se visualizó un desembarco de droga desde una embarcación, b) los tres acusados son visualizados arrastrando la lancha reumática con fardos de haschis, más en concreto, "arrastraban a la orilla una embarcación sin luces hacia un lugar donde una cuarta persona no identificada se encontraba con un vehículo", c) al detectar la presencia policial, dos de ellos -los ahora recurrentes- huyen hacia el mar, seguidos por agentes hasta su detención, al tiempo que el tercero -no recurrente- huye en otra dirección también seguido y detenido en la zona donde quedaron apilados los fardos de droga d) la droga se intervino en el mismo paraje donde fueron detenidos los acusados, pasaje que se encontraba desierto en esos momentos, salvo por la presencia de los tres acusados y la cuarta persona no identificada que se encontraba con un vehículo preparado para cargar que huyó.

Son demasiados datos elocuentes, a horas de la noche, en zona no habitual para los acusados, quienes además refieren una versión carente de mínima credibilidad, pues uno de ellos (no recurrente) dice que llevaba varios días en esa zona gaditana y que dormí en un bar cercano durmiendo, para insistir los otros dos que "únicamente paseaban por la playa". No parecen sostenibles ni mínimamente creíbles tales versiones ni los pretendidos paseos de madrugada por zona muy alejada de lugares habituales de residencia.

La presunción de inocencia, pues, queda desvirtuada y hay prueba de cargo suficiente para deducir la implicación de los recurrentes en los actos de tráfico de hachís, plenamente consumados puesto que al tratarse de una infracción de resultado cortado basta un tráfico potencial, pues el tráfico real se sitúa más allá de la propia consumación, de forma que lo importante es que exista un pacto previo, un reparto de papeles y cometidos, naciendo la consumación y punibilidad de la mera disponibilidad de la droga o del hecho de quedar ésta sometida a la voluntad del destinatario.

Como bien contraargumenta el Ministerio Fiscal, el derecho a la presunción de inocencia quedaría vulnerado si existiera una apreciación errónea de la prueba practicada por la juzgadora o si no existiera carga probatoria suficiente para acreditar los hechos objeto de la acusación, lo que en modo alguno puede predicarse del caso que ahora nos ocupa. Como es sabido, este tribunal de apelación no realiza un nuevo enjuiciamiento, sino que revisa la actividad jurisdiccional a efectos de argumentar sobre la corrección lógica de la misma y el adecuado soporte probatorio. En este sentido, la apreciación de la prueba de autos, singularmente las declaraciones testificales y percepciones sensoriales de los agentes intervinientes, es perfectamente compatible con las reglas de la lógica y del sentido común de cualquier observador imparcial, que llegaría a idéntica interpretación, en modo alguno arbitraria. Y, al respecto, decir que la juez a quo ha dictado sentencia condenatoria en base a las declaraciones prestadas por los agentes policiales en el acto del plenario, quienes observaron a los acusados arrastrar la lancha neumática que contenía los 71 fardos de hachís, junto al resto de indicios potenciales antes referidos, al tiempo que comenta las contradicciones y escasa credibilidad de la versión exculpatoria de los acusados. Nos encontramos, en definitiva, con una resolución judicial que reviste todos los requisitos enervatorios de la presunción de inocencia, sin que sea necesaria mayor argumentación sobre el particular.

QUINTO.- Se alega, en segundo lugar, infracción de ley por no aplicación del artículo 16.1 del Código Penal y, por lo tanto, no haber apreciado la comisión del delito en grado de tentativa.

Sobre el particular existe un claro y general referente interpretativo: nos encontramos ante un tipo extraordinariamente abierto que otorga al ámbito de los comportamientos típicos una gran amplitud, haciendo que sea punible todo acto que suponga una contribución, por mínima que sea, al consumo de la droga. Se habla, así, de un adelanto de las barreras punitivas que permite incluir en el tipo penal cualquier acción perteneciente al ciclo económico e integrada en los verbos típicos, ya que lo importante es que exista un pacto previo, un reparto de papeles y cometidos. Por ello, se ha dicho que tanto remitente como destinatario de la droga son jurídicamente poseedores de la misma, en cuanto gozan del poder de disposición (en la posesión mediata es suficiente con la voluntad possidendi, aunque la cosa no esté incorporada al patrimonio del poseedor y no tenga la tenencia material sobre ella en tal momento).

Y esto es especialmente ante el problema de la consumación o de las formas imperfectas, resuelto por la Sala Segunda merced a una reiterada y uniforme doctrina jurídica: "el delito en cuestión, como exponente de figura de riesgo o de peligro abstracto, se consuma por la ejecución de cualesquiera de las conductas especificadas en el precepto, sin necesidad de resultados lesivos concretos y muy especialmente sin necesidad de que se haya llevado a efecto la transmisión del alucinógeno. Se trata de infracción de resultado cortado en la que basta un tráfico potencial, pues el tráfico real se sitúa más allá de la propia consumación: la punibilidad nace de la mera disponibilidad de la sustancia estupefaciente, o del hecho de quedar sujeta a la voluntad del destinatario -utilizando el art. 438 C.C . que reconoce el dominio funcional del hecho-, aunque no exista tráfico ni haya posesión material cuando resulte patente la preordenación al tráfico, habida cuenta que la traditio o entrega de la cosa en nuestro Derecho ofrece plurales expresiones, muchas de ellas meramente simbólicas. Cualquier actividad tendente a promover, favorecer o facilitar, plasmada de manera concreta, supone la conclusión del delito que por ser de mera actividad se consuma anticipadamente. Tal disponibilidad puede provenir de muy diversas situaciones, desde la posesión material a la posesión espiritual que comprende la detentación o coposesión a distancia, sea o no compartida con otros detentadores directos e inmediatos. El criterio adverso iría en contra de la literalidad y el espíritu de la norma porque dejaría fuera del ámbito penal a los traficantes que manejan el ilícito negocio de la droga mediante simples llamadas telefónicas o de télex, también por simples envíos u órdenes a distancia en las que figuren, incluso simuladamente, como remitentes o destinatarios. Es así, pues, que la conducta de mediación consciente es punible en sus distintas manifestaciones, siempre, claro es, que se favorezca, se promueva o se facilite el tráfico".

Este es el criterio general y la interpretación correcta, plenamente predicable del caso de autos, de forma que, como indica el Ministerio Fiscal, el Tribunal Supremo ha mantenido reiteradamente que la posibilidad de concurrencia de formas imperfectas de ejecución en el delito de tráfico de drogas sólo se admite con criterio restrictivo por entender que constituye un delito de mera actividad, ya que basta la mera posesión de la sustancia tóxica para entender cometido el delito. Excepcionalmente se han admitido supuestos de formas imperfectas cuando el sujeto autor de la conducta típica no ha llegado a tener la disponibilidad sobre la sustancia destinada al tráfico, supuesto no concurrente en las presentes diligencias al haber tenido plena disponibilidad Cirilo de la sustancia tóxica, que se materializa en el transporte clandestino de la misma y arrastre hasta la orilla de la embarcación que contenía el alijo de haschis.

En este sentido se deja reflejado el auto citado de fecha 22 de octubre de 2009 , por el que se resuelve recurso de casación 10947/09, en el que se apreció un delito contra la salud pública en grado consumado, dando la razón con ello al tribunal de instancia, cuando el recurrente se encontraba a unos 250 metros del lugar del desembarco de droga, para avisar a la persona comisionada de la operación de la llegada de la embarcación y de si aparecía la Guardia Civil: dicha calificación jurídica resulta correcta por cuanto el desembarco de droga tuvo lugar con la intervención de una gran cantidad de hachís y el recurrente realizaba labores de control y vigilancia del alijo y éste se produjo, con lo que el hecho se estima consumado al concretarse el transporte de droga y con ello el favorecimiento ilegal del consumo de esta sustancia.

En definitiva, no estamos en actos secundarios y superficiales, sino ante participación y acuerdo para transportar droga de forma clandestina desde Marruecos, con colaboración directa a tal efecto.

SEXTO.- El tercer motivo de impugnación de un recurrente se basa en infracción de ley por entender que el delito se ha cometido en grado de conspiración.

Pues bien, en el mismo sentido desestimatorio que en el supuesto de la tentativa ha de resolverse este motivo, siendo curioso y llamativo, como dice el Fiscal, que el recurrente alegue en el motivo anterior la existencia de una tentativa y en el tercer motivo una conspiración, debiéndose tener en cuenta que la tentativa excluye la conspiración, ya que la primera supone el inicio de la ejecución de la resolución de delinquir.

Hay que referir, conforme a la propia argumentación de la acusación pública, que la conspiración en el tráfico de drogas existe cuando dos o más personas se concierten para la ejecución del delito y resuelvan ejecutarlo, teniendo la voluntad y la aptitud para llevar a cabo el delito, si bien dicha conspiración, caracterizada por la conjunción del concierto previo y la firme resolución, es incompatible con la iniciación de la ejecución material del delito. Por tanto, tal posible conspiración desaparece cuando el hecho concertado pasa a vías ulteriores de realización, cualesquiera que sean éstas, ya que entonces esas ejecuciones absorben por completo los conciertos e ideaciones anteriores.

En esta clase de delitos de tráfico de drogas las tareas de concertación del transporte o entrega de las sustancias estupefacientes marcan el comienzo del proceso consumativo, lo que aboca necesariamente al rechazo del argumento del recurrente, ya que consta probado que se iniciaron actos ejecutivos que, al final, culminaron con la llegada del alijo a la playa, siendo arrastrada la barca por los tres acusados, datos fácticos totalmente incompatibles con "formas ideales de ejecución".

SEPTIMO.- Se alega por ambos recurrentes infracción de ley por no haber apreciado la complicidad delictiva, motivo igualmente con escasa entidad y falto de sustento.

Hay que referir que el legislador ha adoptado en la redacción del tipo penal un concepto extensivo de autor que excluye, en principio, las formas accesorias de participación. No obstante, en supuestos excepcionales se llega a la mera complicidad, que se ha apreciado en los casos de "colaboración mínima", entre los cuales podemos citar varios ejemplos incluídos en lo que se ha denominado "conducta de favorecimiento al favorecedor del tráfico": el mero acompañamiento a los compradores con indicación de cuál era el domicilio de los vendedores, una ocultación ocasional y de poca duración de una pequeña cantidad de droga que otro poseía, la simple cesión del domicilio a los autores por pura amistad para reunirse sin levantar sospechas y, en fin, la simple labor de recepción y desciframiento de los mensajes en clave sobre el curso de la operación.

Con tal premisa, como dice el Fiscal, con cita jurisprudencial que se da por reproducida ahora, no cabe aceptar este motivo del recurso, ya que en este caso concreto no nos encontramos con un simple "favorecimiento al favorecedor del tráfico", ya que todos los actos realizados por el recurrente son llevados a cabo con el fin de promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de la droga.

Por citar las propias palabras de un recurrente (folio 9 de su escrito), si bien en sentido distinto al pretendido, "no estamos ante conductas secundarias relacionadas con el tráfico de sustancias estupefacientes que puedan considerarse, desde el punto de vista de la participación, como cómplices". Estamos ante conductas principales, con dominio del hecho, con aportación de bienes en nada escasos y difícilmente sustituibles.

OCTAVO.- Se alega la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ya que se modificó por Auto de 12 de noviembre de 2009 el fundamento jurídico sexto en el sentido de que en vez de que el mismo se refiriera a "tres años y un mes de prisión", en consonancia con el fallo se estableció la imposición de la pena de "cuatro años y seis meses de prisión".

Como bien expuso la juez a quo, existe una posibilidad de que el tribunal del instancia subsane errores materiales cometidos, considerándose que concurre este supuesto al ser clara y expresiva la incardinación típica con aplicación del subtipo agravado del artículo 369.6 del Código Penal , al concurrir el subtipo agravado de notoria importancia, sin circunstancias modificativas obligando a imponer la pena superior en grado, que permite llegar a los cuatro años y seis meses de prisión, pena que era la solicitada por el Fiscal y que, por otro lado, es la recogida en el Fallo, apartado de la sentencia verdadera significativo al respecto, aunque existiera un error en el fundamento sexto al citar la extensión.

En todo caso, el Fiscal en su recurso de apelación, antes de tener conocimiento de dicha aclaración, ya interesaba la subsanación del error por vía de recurso, con lo cual en esta alzada cabe declarar igualmente correcta y proporcionada la imposición de pena.

Con ello entramos en otra impugnación añadida, al referirse que no procedería la aplicación de una pena de cuatro años y seis meses de prisión, ya que su imposición no ha sido motivada por la juzgadora. Pues bien, en el fundamento jurídico sexto se establece expresamente que no se aplicaría la atenuante de drogadicción para un acusado porque dicha atenuante no habría quedado acreditada, al tiempo que se cita el artículo 66 y se refiere la gravedad del delito, la cantidad y calidad de la droga portada, sin que existan circunstancias personales a destacar para un menor reproche penológico.

Por tanto, es legal y procedente la pena que consta en el fallo, en consonancia con la petición acusatoria, a la vista de la entidad de los hechos, existiendo mínima motivación al respecto y sin que exista ninguna sorpresa e ni sobre el particular.

NOVENO.- Con lo acabado de exponer respondemos también al motivo del recurso de Gabino que muestra su disconformidad con la inaplicación de la atenuante de drogadicción, siquiera analógica. Se ha dicho antes la motivación del juez, no consta acreditada, y este Tribunal no tiene argumentos de peso ni pruebas de entidad para argumentar en sentido contrario. Además, la atenuante concierne a los supuestos de grave adicción, afectante a las facultades psíquicas del sujeto, que ve compelida su voluntad a la producción de determinados hechos delictivos porque se encuentra bajo los efectos de drogas o en síndrome de abstinencia sin intensidad bastante para eximir total o parcialmente, o porque a consecuencia una inveterada adicción al consumo de drogas o las otras sustancias sufre un deterioro de sus facultades psíquicas y mentales que atenúan su capacidad de inteligencia y voluntad. Pero también puede no producir efecto alguno ya que la jurisprudencia tiene reiteradamente declarado que no basta ser drogadicto de una u otra escala u orden para pretender la aplicación de atenuantes, conclusión ésta última a la que llegamos en el caso que nos ocupa, donde no consta disminución de la responsabilidad en función de la imputabilidad disminuida por toxicomanía.

Y, en fin, en cuanto a la indemnización de 840 euros que debe abonar Gabino (motivo quinto de su recurso), esta Sala tiene necesariamente que remitirse a lo dicho en los primeros fundamentos jurídicos, donde se concreta y fija la cuantía indemnizatoria en base a la estimación de otros recursos distintos al del propio condenado.

DECIMO.- Por todo lo expuesto, deben desestimarse ambos recursos de Cirilo y Gabino y dictar sentencia confirmando los pronunciamientos condenatorios.

Fallo

Que con estimación del recurso de apelación interpuesto el Ministerio Fiscal y con estimación parcial del recurso interpuesto por la representación de Agapito , así como desestimando los recursos de apelación interpuestos por las representaciones de Cirilo y Gabino , contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE CÁDIZ, con fecha 24 de octubre de 2009, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la referida resolución en el único sentido de condenar también al acusado Gabino como autor de un delito de resistencia y otro de lesiones, antes definidos, a las penas de seis meses de prisión por el primer delito y tres meses de prisión por el segundo, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a que, por vía de responsabilidad civil, indemnice al agente con nº de identificación TIP NUM002 en la suma de 5.468 ?., más sus intereses legales.

Se mantienen en su integridad el resto de los pronunciamientos de instancia no incompatibles con lo anterior y se declaran de oficio las costas procesales de esta alzada.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.