Sentencia Penal Nº 63/2011, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 2, Rec 5/2011 de 04 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

CACERES

SENTENCIA: 00063/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION SEGUNDA C A C E R E S

S E N T E N C I A Nº 63 - 2011

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

Dª Mª FELIX TENA ARAGON

MAGISTRADOS

D. PEDRO V. CANO MAILLO REY

DON VALENTIN PEREZ APARICIO

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ROLLO Nº: 5/11

P.P.A. Nº: 53/10

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 2

DE CACERES

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En Cáceres, a cuatro de marzo de dos mil once.

Vista en juicio oral y público, ante la Sección Segunda de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cáceres, la causa seguida ante el Juzgado de Instrucción nº 2 de Cáceres , por un delito de CONTRA LA SALUD PÚBLICA, contra el inculpado Bernabe , nacido en Mata de Alcántara (Cáceres) el 7-12-1950, hijo de Alejandro y de Aurora, provisto de D.N.I. nº NUM000 , con domicilio en C/ DIRECCION000 nº NUM001 , con instrucción y sin antecedentes penales, habiendo estado detenido por esta causa desde el 21-5-10 al 22-5-10, estando representado por la Procuradora Sra. Galán Rebollo y defendido por el Letrado Sra. Mora Maestu, siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

Primero.- Que por el Ministerio Fiscal se calificaron los hechos como constitutivos de un delito de CONTRA LA SALUD PÚBLICA del art. 368, primer inciso, del C. Penal . Del delito antes definido es responsable, en concepto de autor del art. 28 del C. Penal, el acusado. No concurre en el acusado ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal procediendo imponer al acusado las penas de CINCO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, multa de 3.000.-euros e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y costas.

Segundo.- Que evacuado el traslado conferido a la defensa del acusado para calificación, expresa su disconformidad con los hechos del Mº Fiscal, manifestando que al no existir hechos delictivos no existe delito alguno , por lo que si no hay delito ni responsabilidad, no hay circunstancias modificativas, solicitando la libre absolución de su defendido.

Tercero.- Que celebrado el correspondiente juicio oral por el Ministerio Fiscal se modifican en el sentido siguiente: donde dice 18 de mayo de 2010 ha de decir 21 de mayo de 2010. El resto a definitivas. Por el resto se elevan a definitivas.

Cuarto.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo ponente el Istmo. Sr. magistrado D. PEDRO V. CANO MAILLO REY.

Fundamentos

PRIMERO. Los hechos narrados son constitutivos de un delito contra la salud publica incardinado en el articulo 368 inciso primero del Código Penal, respondiendo del mismo en concepto de autor (articulo 28 del mismo cuerpo legal) el acusado Bernabe, sin que concurran en su persona ni en el hecho circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal..

Pese a que en la Sala se dio respuesta cumplida a las alegaciones de la defensa de Bernabe en lo relativo al Auto judicial de entrada y registro en su domicilio y al error habido en la consignación de la data del hecho, conviene ahondar en ello a fin de garantizar el Derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente a la motivación de las resoluciones judiciales, sin olvidar que estamos en Derecho sancionador y que los intereses en juego en este foro son siempre delicados al afectar al ciudadano en aspectos básicos de su persona y de su vida.

A los folios siete y siguientes se encuentra el auto judicial en cuestión, que cumple de sobra las exigencias legales en cuanto a contenido,motivación , proporcionalidad y mesura,,sin perder de vista las circunstancias concretas del caso , expuestas a lo largo de la resolución, especificando el razonamiento jurídico segundo de dicho auto el por qué se considera conveniente decidir en ese sentido, sin olvidar que estamos hablando de unos hechos anteriores y relatados en ese documento,datos objetivos que aconsejaban decidir cuál se hizo a fin de agotar la investigación en ese aspecto, siendo la premisa indubitada a tener en cuenta, que si el acusado llevaba encima y tiro al suelo esa cantidad de droga, lo lógico y normal es que hubiera salido con ella de su casa , por lo que lo mas obvio y evidente era pensar que en su vivienda tuviera más droga guardada. De ahí la solicitud policial de entrada y registro y de ahí la respuesta judicial tras sopesar acertadamente lo expuesto por la fuerza publica.

SEGUNDO. Igual acaece con la nulidad que insta la parte en relación con las fechas del hecho enjuiciado, asi como que en el auto judicial de once de octubre del pasado año se hable en su fundamento de derecho primero de mayo del año 2005. Cuál se dijo en la Sala y cuál los autos explican se trata de un error material que a nada conduce, non solum porque el Ministerio Fiscal corrigiera esa data, sed etiam porque los funcionarios policiales manifestaron que interceptaron al acusado el día veintiuno de mayo del pasado año, lo que se justifica y se aclara con los autos judiciales de los folios cuatro y siete , datados al veintiuno de mayo del año 2010,complementados con la comparecencia policial del mismo día y obrante al folio seis de las actuaciones. Añadamos a lo que antecede que en sus declaraciones en la Sala los agentes del orden manifestaron que el mismo día que se interceptó a Bernabe se pidió en el juzgado la solicitud de entrada y registro, algo que se corresponde y completa con el acta de dicho registro fechada al tan citado día veintiuno de mayo(folio 12 y ss)Ya en las postrimerías de este tema digamos que el auto judicial de once de octubre del pasado año (el que acordaba encauzar las diligencias por el procedimiento abreviado) no fue cuestionado por la defensa del acusado, sin arrumbar que el escrito de defensa de la parte (folio 109 y ss) nada dice de temática ahora planteada, lo que nos permite pasar al fondo del asunto.

TERCERO. Solventado lo anterior es hora de decir que la prueba practicada en la vista oral lleva a la conclusión reseñada, ya que si el acusado no es consumidor de droga , la primera pregunta es por qué lleva encima esa cantidad, a lo que hay que adicionar su manera de comportarse tras salir de su casa. No perdamos de vista que el acusado estaba siendo objeto de vigilancia policial desde hacía tiempo porque se le veía en compañía de drogadictos habituales, además de que se desplazaba en motocicleta a los sitios previa llamada de teléfono o de recepción de la misma. La tercera premisa inconcusa que la parte no explica y que habla por sí misma es el viaje , mas bien corto trayecto que el acusado realiza el día de los hechos desde su casa hasta el ferial, a un sitio en el que las atracciones se están montando y por el que no circulaba nadie, algo que explicaron muy bien en la Sala los agentes actuantes, incluso escenificando las distancias a las que estaban del acusado, y explicando que este se baja de la moto y se dirige hacia la persona que le esperaba en una zona solitaria, dato éste que por si solo ya hace pensar en lo extraño de ese encuentro en ese paraje y que nos lleva a recordar aquello de que ha de estarse a una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes.

Por si fuera poco lo que antecede es obligado dejar sentado que las declaraciones de los funcionarios policiales son de aceptar por su aplomo y sentido de la veracidad, además de corresponder a las circunstancias de tiempo y de lugar, comenzando con el seguimiento del acusado tras salir de su casa ,siguiendo con su corto trayecto hasta el ferial, y terminando con las manifestaciones del acusado y del testigo en cuánto a que habían quedado allí para tomar algo, cuando la cafetería mas cercana era la de la Inspección Técnica de vehículos y se encontraba a unos cuatrocientos metros de dónde estaban el acusado y su conocido, ya que el testigo dice que no eran amigos, sino solamente conocidos. Sin que a esta Sala le corresponda analizar el grado de amistad o de relación que tienen o tenían el acusado y el testigo, lo cierto es (lo dice este ultimo)que vino desde la localidad de Sierra de Fuentes con alguien y que se volvería a la misma en un taxi tan pronto hubiera acabado de tomar la cerveza con el acusado.

Inaceptable per se la versión del acusado de que aquéllas papelinas no eran suyas y que de las mismas no sabe nada de nada , e inaceptable por lo mismo la declaración del testigo en cuanto a lo extraño de su viaje para encontrarse con alguien con quien no tiene amistad, e incomprensible por ser la zona elegida para ese encuentro, volvamos a nuestra línea intelectiva anterior y preguntémonos como aparecieron en aquél lugar esas papelinas y como el acusado llevaba encima alguna más cuando fue cacheado , algo que hace buena la tesis de la acusación de que al acusado no le dio tiempo a deshacerse de la droga que llevaba en el pantalón en el bolsillo de las monedas porque la policía se le echó encima. No acaba aquí la cadena lógica secuencial de lo que enjuiciamos, ya que si el acusado es pensionista y cobra al mes una cantidad cercana a la que se le encontró encima, la pregunta surge de forma espontánea y coincide con la que le formuló al acusado el Ministerio Fiscal: como casi acabando el mes( el acusado ) no ha hecho uso de su pensión , manifestando este que no le había hecho falta, algo que no se acoge porque la cantidad que percibe el acusado como pensión no es alta, y porque es irreal de todo punto y está fuera de toda lógica que una persona viva diariamente sin necesidad alguna y sin dinero disponible; la aseveración más lógica y más de acuerdo al caso es que el dinero que el acusado llevaba encima provenía de la venta de droga a terceros, actividad a la que se dedicaba habitualmente.

CUARTO. El acusado nos dice que esa droga se la dio un empleado de la empresa Renault a fin de que se la entregara a determinada persona, no estando dispuesto a revelar el nombre de ninguna de ellas; esta Sala no comparte ni acepta esa afirmación porque los funcionarios policiales dejaron muy claro en la vista oral que desde que el acusado sale de su casa y monta en su motocicleta hasta que llega a la rotonda del ferial, pasa muy poco tiempo, lo que no hubiera ocurrido de haberse dirigido Bernabe hacia la empresa Renault. En segundo lugar, hablar como lo hace el acusado es reconocer que tenia la droga en su poder, lo que hace posible el inculparle por el delito enjuiciado , máxime no siendo consumidor y aceptando el mismo que tenía que entregarla a una tercera persona, actividad de transporte penada en la norma sancionadora. Acabemos con algo que no requiere mayores consideraciones y digamos que la autoría del delito es evidente, lo que nos lleva a la pena a imponer, pena que esta Sala cuantifica en cuatro años y cinco meses de prisión,accesoria de inhabilitación especial para el Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de tres mil euros con arresto sustitutorio de dos meses de prisión en caso de impago, acordándose el comiso del dinero que llevaba el acusado encima e imponiéndole las costas procesales de esta instancia ,en la que no se acuerda el comiso de la motocicleta que Bernabe conducía el día de los hechos ni tampoco el del dinero que se le encontró a su esposa en el bolso que portaba el día de los hechos cuando se encontró en la calle con la Policía..

La pena se fija de acuerdo a la cantidad de droga encontrada, a que el acusado se dedicaba con habitualidad a la venta de la misma,, a que las circunstancias del caso así lo aconsejan y a que Bernabe tiene condenas anteriores , una por prostitución del año 1988,y otra por un delito contra la salud publica del año 1995,condenas que han demostrado su ineficacia cuando al día de hoy y años después el acusado se sigue dedicando a aquello por lo que fue condenado en su momento. Lógicamente se le abonara el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.

La multa es la establecida legalmente y el arresto sustitutorio es el adecuado al caso.

QUINTO.- No se acuerda el comiso de la motocicleta en la que el acusado se desplazaba porque el delito podía haberlo cometido también sin ella y porque la doctrina de nuestro Tribunal Supremo así lo ha establecido en Sentencias de mayo del año 2002 y de diciembre del año 2007 ,por lo que siguiendo esas pautas decidimos en ese sentido.

SEXTO.- Tampoco puede decretarse el comiso del dinero que la mujer del acusado llevaba en el bolso el día del hecho cuando ya en la calle se encuentra con la Policía. Es evidente que el presente proceso no se dirige contra ella y que lo ocurrido con su marido había sucedido momentos antes, ya que de hecho Lourdes estaba preocupada por la tardanza de su esposo, En segundo lugar, a ese dinero le acompaña una documentación contable que obra en autos y que dice la cónyuge de Bernabe que corresponde al negocio que ella regenta. En tercer término, no se ha acreditado que la esposa de Bernabe conociera la actividad ilícita de éste y la consintiera ,la tolerara o participara en ella guardando el dinero obtenido por su esposo con la venta de drogas o disfrazándolo con la actividad habitual de su negocio. Y en ultimo término, la cónyuge de Bernabe tiene un negocio abierto que mueve dinero, poco o mucho, pero lo mueve, por lo que sin más ni más no podemos presumir que el dinero que Lourdes llevaba en el bolso ese día proviniera de la venta de droga a que su esposo se dedicaba, extremo éste que no se ha probado y que lleva a decidir cual se ha anticipado, recordando en este sentido la doctrina jurisprudencial de aplicación al caso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Debemos condenar y condenamos al acusado Bernabe como autor responsable de un delito contra la salud publica ya definido sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de cuatro años y cinco m eses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a una multa de tres mil euros con dos meses de arresto sustitutorio en caso de impago, abonándosele el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa e imponiéndole las costas procesales de esta causa, acordándose el comiso de la cantidad de los trescientos cincuenta y cuatro euros que le fueron intervenidos al acusado en el momento de su detención, alzándose el resto de las medidas cautelares acordadas.

Devuélvanse los autos al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento del que proceden con certificación literal de esta resolución para notificación a las partes conforme a lo prevenido en el art. 248.4 de la L.O.P.J . , cumplimiento y ejecución de lo acordado

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.