Sentencia Penal Nº 63/2011, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 55/2010 de 28 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

MURCIA

SENTENCIA: 00063/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION TERCERA

MURCIA

Rollo 55/2010

J. Molina Uno

P.A. 8/2009

S E N T E N C I A nº 6 3 / 2 0 1 1

Ilmos Sres.

Dª María Jover Carrión

Presidenta

D. Juan del Olmo Gálvez

D. Augusto Morales Limia

Magistrados

En Murcia, a veintiocho de Junio de dos mil once.

La Sección TERCERA de la Audiencia Provincial ha visto en juicio oral y público las actuaciones del presente Rollo nº 55/2010 , dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 8/2009 , tramitado por Juzgado de Instrucción de Molina de Segura núm. Uno , por delito de estafa, contra Luciano , con NIE NUM000 , nacido en Chlef (Argelia), el 16 de mayo de 1977, hijo de Larbi y de Boutbel, con domicilio en Molina, C/ DIRECCION000 nº NUM001 , NUM002 ; sin antecedentes penales, en situación de libertad provisional por esta causa de la que resultó privado el 9 de octubre de 2008, representado por la Procuradora Sra. Román Acosta y defendido por la Letrado Sra. Villa Cartagena. En esta causa ostenta la representación del Ministerio Público la Ilma. Sra. Doña María Ángeles Casorrán Guirao; siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Doña María Jover Carrión quien expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción nº Uno de Molina dictó auto el 21 de mayo de 2007 de incoación de las Diligencias Previas núm.697/2007 , y tras practicar las actuaciones necesarias dictó el 27 de enero de 2009 auto de continuación de las Diligencias Previas por los trámites del Procedimiento Abreviado núm. 8/2009 por un presunto delito de estafa, contra Luciano . Tras lo cual se dio traslado de las actuaciones al Ministerio Fiscal que interesó la apertura del Juicio Oral acompañando escrito de acusación. La defensa solicitó la absolución de su patrocinado, con declaración de las costas de oficio.

SEGUNDO .- El Ministerio Fiscal en trámite de conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248 y 249 del Código Penal . Estimando responsable del mismo en concepto de autor al acusado Luciano , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición al mismo de la pena de 8 meses de prisión, y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y constas. Debiendo indemnizar a Noemi en 1000 euros, más los intereses legales a computar desde el momento de los hechos.

La defensa en igual trámite, estimó que los hechos no son constitutivos de delito y solicitó la absolución de su patrocinado, y declaración de las costas de oficio.

TERCERO.- Remitidas las actuaciones a ésta sala el 1 de septiembre de 2010, se dictó auto el 13.09.2010 declarando la pertinencia de las pruebas propuestas por el Ministerio Fiscal y la defensa.

CUARTO .- Señalándose día para el inicio de las sesiones del juicio oral, el 21 de Junio de 2011, que se ha celebrado, en una sesión de la expresada fecha, con el resultado que es de ver en el acta.

QUINTO.- En la tramitación del procedimiento se han observado las prescripciones legales

Hechos

PRIMERO .- Noemi , con NIE NUM003 , nacida en Marruecos, y domiciliada en Molina de Segura (Murcia) mantenía una cierta amistad con una compatriota suya, llamada Carina , llegando a trabajar en un negocio de ésta última de venta de ropa al por menor sito en Molina de Segura durante mes y medio aproximadamente, del 29.Junio al 16.agosto.2006.

El 6 de Agosto de 2006 Noemi entregó 1000 euros a Carina en pago de una gestión que, el marido de ésta última Luciano , con NIE NUM000 , mayor de edad y sin antecedentes penales, se había comprometido realizar a Noemi , entregándole Luciano a cambio un pagaré por 2000 € suscrito en fecha 6.Agosto.2006 con vencimiento el 20.02.2007 expedido contra su cuenta de Cajamar, en garantía de la devolución de la cantidad recibida en la fecha de emisión del pagaré, que no se hizo efectivo a su vencimiento por no disponer de saldo la referida cuenta abierta a nombre del acusado Luciano .

No se han acreditado las gestiones a realizar por el acusado a cambio de la recepción de los 1000 euros, tanto respecto al traslado de un familiar de Noemi de Marruecos a España y a conseguirle trabajo en nuestro país, como relacionadas con la venta de una motocicleta que el acusado pretendía comprar a Noemi .

SEGUNDO.- La relación fáctica que antecede resulta probada en uso de la libre apreciación de prueba que autoriza el artículo 74l de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , teniendo en cuenta la necesidad de razonar adecuadamente los medios probatorios por los que la Sala llega a la convicción sobre la realidad de los hechos y la participación en los mismos del acusado, conforme exige el artículo l20.3 de nuestra Constitución, según sentencias del Tribunal Constitucional núm. 20/2002 , 174/2006 , núm. 21/2008 (Sala Primera), de 31 enero , 67/2008 (Sala Primera) y, de 23 junio 149/2007 108/2008 (Sala Segunda ); Sentencias Tribunal Supremo núm. 654/2008 (Sala de lo Penal , Sección 1), de 30 octubre, núm. 839/2008 (Sala de lo Penal , Sección 1), de 11 noviembre. Ello en atención a las declaraciones del acusado, y testigos, prestadas en el juicio oral, así como la documental, obrante en la causa.

Fundamentos

PRIMERO.- El delito de estafa previsto y penado en los artículos 248 y 249 del Código Penal , por el que ha formulado acusación el Ministerio Fiscal viene configurado por los siguientes elementos: 1º) Un engaño precedente o concurrente. 2º) Dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad. 3º) Producción de error esencial, en el sujeto pasivo, desconocedor o con un conocimiento inexacto de la realidad, lo que lleva a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial. 4º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que el daño patrimonial, sea producto de una actuación directa del propio afectado, como consecuencia del error experimentado; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que, ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error. 5º) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del Código Penal , como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial. 6º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, lo que implica que el dolo del agente tiene que ser antecedente o concurrente con la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa, el dolo subsiguiente, sobrevenido, suponiendo el dolo característico de la estafa la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta.

En el ámbito de los negocios jurídicos la jurisprudencia del Tribunal Supremo en sentencia de 30-5-1997 ha venido admitiendo y perfilando la figura del contrato criminalizado puerta de la estafa cuando se constituye en mera ficción al servicio del fraude, a través del cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una acechanza al patrimonio ajeno. "En los denominados negocios civiles criminalizados el contrato se erige en instrumento disimulador, de ocultación, fingimiento y fraude. Son contratos del orden jurídico privado civil o mercantil, con apariencia de cuantos elementos son precisos para su existencia correcta, aunque la intención inicial o antecedente de no hacer efectiva la contraprestación, o el conocimiento de la imposibilidad de hacerla, deforman la existencia del delito de estafa. Mas ha de entenderse que este engaño ha de provocar en cadena el error, el desplazamiento patrimonial, el perjuicio y el lucro injusto, pero ha de provocarlo de manera antecedente y no sobrevenida". La sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 17-Nov-1997 ha declarado, que "lo fundamental es la actitud del sujeto activo, es decir, si conoce desde el primer momento del contrato que no puede cumplir lo que por su parte ofrece o que, pudiendo hacerlo, es su inequívoca voluntad no realizarlo, se comete el delito habida cuenta el enriquecimiento ilícito que pretende".

SEGUNDO.- La declaración de la denunciante Noemi no se estima suficiente para deducir la concurrencia de los elementos integrantes del delito de estafa. En primer lugar ante la evidente contradicción respecto de la cantidad entregada por la misma a la esposa del acusado, cifrada inicialmente en 2000 euros, se trata de un error que no es posible dejar de considerar ni puede ser excluido ante la argumentación de barreras idiomáticas, porque la Sala advirtió en el plenario que la testigo denunciante entiende y habla perfectamente el español. En el mismo acto destacó Noemi que la entrega del dinero se realizó a presencia de múltiples personas, incluso de sus hijas, sin embargo ningún testigo presencial de la entrega acudió al juicio para constatarla. Es más, el Ministerio Fiscal, al elevar a definitivas sus conclusiones cuantifica la responsabilidad civil tan sólo en 1000 €.

Constituye un hecho irrefutable que Noemi no entregó directamente los 1000 € al acusado sino a su esposa, así lo ha reconocido en el juicio la propia denunciante, donde agrega que la mujer del acusado es amiga suya, e incluso Noemi trabajó en la tienda de Fatma esposa de Luciano . En el mismo acto sostiene la denunciante que si bien el acusado le pidió 2000 €, a través de su esposa, para que aquel facilitara la documentación al hermano de una amiga suya, ella tan sólo entregó 1000 €, y recibió en garantía de la entrega un pagaré de 2000 €, que no se hizo efectivo a su vencimiento.

Tampoco se ha acreditado la causa por la que la denunciante se desprendió de los 1000 €, ya que si tenemos en cuenta la versión de la misma, referida a la prestación por el acusado de diversas gestiones para lograr el traslado a España de un familiar de una amiga suya, y conseguirle trabajo en nuestro país, ello implica que probablemente el inicio de tal gestión se debía haber realizado en Marruecos con el interesado, pero ni esta ni otra persona conocedora de tales gestiones ha sido convocada al juicio para corroborar la tesis de la denunciante, desconociendo la misma la actividad que supuestamente llevó a cabo el acusado para el referido traslado a España, ya que Noemi se ha limitado a entregar a Carina 1000 € para que esta se la diese a su marido. Apreciándose que la mención del destino de los 1000 € para la compra de una motocicleta sólo podría tener la consideración de coartada, ante la ausencia de toda prueba respecto de la relación de Mezha con dichos vehículos, tampoco ha aparecido registrada a su nombre ninguna motocicleta, conforme se ha demostrado en Jefatura de Tráfico. Y no consta acreditado que le gestión tuviera por objeto una supuesta compraventa hubiera recaído sobre motocicleta inscrita a nombre de tercera persona, en el registro informativo de Jefatura de Tráfico.

El posible acuerdo entre el acusado y Noemi con la intermediación de la esposa de aquel no ha sido reconocido por Luciano , ni se ha de entender acreditado por otros medios, razón por la que tampoco cabría deducir demostrada la concurrencia de un engaño antecedente o concurrente a la entrega de los 1000 €, y bastante para provocar el error de la denunciante, y el desplazamiento patrimonial, el perjuicio y el lucro injusto, que no se puede provocar de manera sobrevenida.

En este caso no aparece acreditado que el acusado realizara la gestión que le fue encomendada, recibiendo a cambio 1000 € a sabiendas de que no iba a cumplir con la gestión que le incumbía.

La emisión de un pagaré por 2000 € probablemente respondió a garantizar el cumplimiento de una obligación a la que se comprometió el acusado, pero ninguna prueba lo ha justificado.

Todo ello genera interrogantes y dudas razonables, inadmisibles en el ámbito del derecho penal, que alejan la concurrencia de los elementos esenciales objetivos y subjetivos del delito de estafa, y permiten situar en el ámbito del derecho privado el incumplimiento de las obligaciones asumidas por Luciano , en contrapartida a la entrega de 1000 € por la denunciante.

TERCERO.- En consecuencia, procede absolver al acusado del delito de que le acusa el Ministerio Fiscal, declarando de oficio las costas procesales causadas.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación.

En nombre de S.M. El Rey.

Fallo

Que absolver y absolvemos a Luciano , del delito de estafa de que le acusa el Ministerio Fiscal, declarando de oficio las costas.

Contra la presente resolución y en virtud de lo previsto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal cabe interponer Recurso de Casación dentro de los cinco días siguientes a la última notificación que, se hará en la forma establecida en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, certificación de la cual se unirá al Rollo de Sala, lo pronunciamos mandamos y firmamos.