Sentencia Penal Nº 63/2011, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 7, Rec 3884/2011 de 22 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

SECCIÓN SEPTIMA

ROLLO 3884-2011 (sentencia PROA)- 1 -

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

SECCIÓN SÉPTIMA

SENTENCIA Nº 63/2011

Rollo 3884-2011-2A (sentencia P.A.)

P.A. 185-2010

Juzgado de Instrucción nº 17 de Sevilla.

Magistrados:

Javier González Fernández. Presidente.

Juan Romeo Laguna. Ponente.

Esperanza Jiménez Mantecón.

En Sevilla a 22 de julio de 2011

Antecedentes

Primero.- Han sido partes:

El Ministerio Fiscal, representado por la Sra. Fiscal D.ª Teresa Vidal Delgado.

El acusado D. Luis Enrique con DNI NUM000 , natural de Sevilla, nacido el 04 de mayo de 1977, hijo de Rafael y de María Josefa, sin antecedentes penales, en libertad por esta causa, con domicilio en Sevilla, representado por la procuradora doña María Ángeles Carrasco Sanz y defendido por el letrado don José María del Nido Carrasco.

El acusado Acusado Basilio con DNI NUM001 , natural de Sevilla, nacido el 19 de octubre de 1974, hijo de Rafael y de María Josefa, con varios antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, en libertad por esta causa, con domicilio en calle DIRECCION000 nº NUM002 - NUM003 de Sevilla, representado por la procuradora doña María Ángeles Carrasco Sanz y defendido por el letrado don José María del Nido Carrasco.

Como acusadora particular D.ª Carina , representada por la procuradora doña María Ángeles Rodríguez Piazza y defendida por el letrado don Francisco de Góngora Macías.

Segundo.- El Fiscal formuló conclusiones definitivas en los siguientes términos: "Segunda: Los hechos narrados son constitutivos de delito de estafa de los arts. 248.2, 249 y 250.3 del C.P ., imputó su autoria a los acusados reseñados y sin concurrencia de circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal interesó que se le impusiera a cada uno de ellos la pena de dos años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo, Multa de 10 meses con una cuota diaria de 10 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y costas, así como que en el orden civil indemnizaran a la perjudicada en la restitución de su vivienda, o en 310.000 euros y en la cantidad que se fije en ejecución de sentencia por el importe del alquiler que ha tenido que afrontar desde que abandonó su vivienda.

La acusación particular en el mismo tramite consideró que los hechos eran constitutivos de un delito de estafa imputable a los acusados, solicitando para cada uno de ellos la pena de cinco años de prisión y multa de 18 meses con una cuota diaria de 10 euros, alternativamente consideró que los hechos eran constitutivos de un delito de apropiación indebida, solicitando la misma pena. En el orden civil solicitaba una indemnización de 276622 euros, 15.000 euros por daños morales y las costas incluyendo las causadas por su actuación procesal.

En el mismo tramite la defensa interesó una sentencia absolutoria con declaración de las costas causadas de oficio.

Tercero. - El juicio tuvo lugar el día 28 de junio del presente año practicándose las pruebas de interrogatorio de los acusados, documental y testifical de Dª. Carina , D. Ignacio , Norberto , Teodulfo y D. Juan Luis .

Hechos

Primero.- Dª. Carina en el año 2006 era propietaria de la vivienda sita en la calle DIRECCION001 nº NUM004 de Camas, vivienda que quería vender, por habitar la misma sola.

D. Teodulfo , responsable de la de la agencia de gestión inmobiliaria Nuevo Sol de la localidad de Camas (Sevilla), el 26 de junio de 2006 firmó con Dª Carina un contrato de oferta de venta y el mismo día, en contrato privado vendió su casa a Hevtay, S.L., representado por el acusado D. Dª. Basilio , por un precio de 201.460 euros más una vivienda de 80 metros cuadrados con tres dormitorios, a construir en el solar de la vivienda comprada.

Segundo .- El siete de septiembre de 2006 Dª. Carina vende la casa referida en escritura pública a la entidad mercantil "Alcaty promociones y edificaciones S.L.", representada por su administrador unico el acusado D. Luis Enrique . Se entregó en dicho acto a la vendedora la suma de 30.000 euros.

El día seis de septiembre de 2006 en contrato privado "Alcaty promociones y edificaciones S.L.", vende un futuro piso bajo a construir en la calle DIRECCION001 de Camas a Dª Carina por un precio de 160.575 euros, que se dice entregados por la compradora en concepto de reserva.

El día siete de septiembre de 2006 en contrato privado "Alcaty promociones y edificaciones S.L.", vende un Duplex tipo A construir en la calle DIRECCION001 de Camas a Dª Carina por un precio de 157.686 euros euros, y se dice que la compradora entrega en ese acto 126.423 euros en concepto de reserva.

Todos estos contratos encubrían el pacto de las partes, que no era otro que los acusados compraban la finca de Dª Carina y esta a cambió percibiría dos pisos de la casa a construir en el solar e esa casa y el resto el precio en dinero en efectivo, del cual al menos se entregó 30.000 euros a la denunciante.

Las viviendas en la calle DIRECCION001 no han sido construidas por los acusados a causa de falta de financiación por parte de entidades bancarias.

Tercero. - Los acusados carecen de antecedentes penales computables en la presente causa y no han estado privado de libertad por esta causa.

Fundamentos

Primero.- Los hechos declarados probados no son legalmente constitutivos de un delito de estafa ni de un delito de apropiación indebida, imputable a los acusados D. Luis Enrique y D. Basilio .

El elemento esencial de la estafa es el engaño.

Sienta la sentencia del T.S. de 10 de julio de 2008 :

El delito de estafa se configura en la jurisprudencia (Cfr. STS núm. 47/2005, de 28 de enero ) como un artificio creado por alguien con objeto de hacer pasar por cierta una situación que no lo es, como forma de inducir a error a otro que, en virtud de la aceptación de tal apariencia como real, dispone de algún bien a favor del primero, que se enriquece ilícitamente, con el consiguiente perjuicio patrimonial para el segundo.

Hemos dicho en sentencias como la núm. 57/2005, de 26 de enero , que "consiste este tipo de estafa en un desplazamiento patrimonial, generalmente en dinero, provocado, con voluntad de la víctima en virtud de una ficción, apariencia, falacia o mendacidad, que vicia su consentimiento, engaño que produce un perjuicio económico, en íntima conexión con él y todo ello presidido por un ánimo de lucro o de enriquecimiento en el sujeto activo.

Y que la aproximación de determinadas estafas a supuestos de ilícitos civiles, ha obligado a la doctrina legal a distinguir los ilícitos de una y otra clase.

Para que se de la estafa se exige, ciertamente, que exista engaño idóneo para producir error en el sujeto pasivo; disposición patrimonial del sujeto pasivo basada en el error padecido; perjuicio procedente de la disposición patrimonial y ánimo de lucro.

A) El primer requisito consiste en la existencia de un engaño idóneo, es decir, adecuado y bastante para producir el error e inducir el acto de disposición.

B) Además ha de darse, a consecuencia del engaño, el error del sujeto pasivo.

C) Ha de existir disposición patrimonial.

D) Se ha de producir perjuicio, que normalmente acontece simultáneamente a la disposición, de tal modo que actuaciones posterior carecen de relevancia para excluir el delito, produciendo únicamente efectos, en su caso, para excluir o aminorar la responsabilidad civil.

E) Desde el punto de vista subjetivo ha de concurrir dolo y ánimo de lucro.

En cuanto al primero, basta que concurra la conciencia de la necesidad o de la probabilidad de la realización del tipo.

Por lo que se refiere al segundo, el ánimo ha de entenderse como el afán de obtener una ventaja patrimonial injustificada.

Y la ventaja ha de ser el motivo determinante de toda la conducta del autor. Intención específica que se revela a través del comportamiento engañoso del sujeto agente.

Como viene manteniendo esta Sala en sentencias como la núm. 895/03 de 18 de junio , "la ley requiere que el engaño sea "bastante" y con ello exige que se pondere la suficiencia de la simulación de verdad para inducir a error, a tenor del uso social vigente en el campo de actividad en el que aconteció la conducta objeto de examen y considerando la personalidad del que se dice engañado.

Así, pues, se trata de un juicio no de eficacia ex post, que sería empírico o de efectividad, sino normativo- abstracto y ex ante, sobre las particularidades concretas de la acción, según resulte de la reconstrucción probatoria, y, en particular, sobre su aptitud potencial, en términos de experiencia corriente, como instrumento defraudatorio frente al afectado".

Por otra parte -recordemos- el engaño, como alma de la estafa, se configura como ardid o treta que realiza el autor apara inducir a error al sujeto pasivo, provocando con ello un conocimiento inexacto o deformado de la realidad operante en la voluntad y en su consentimiento, que le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o realización de la prestación que, de otra manera, no hubiera realizado (Cfr. STS 393/96, de 8 de mayo ).

El engaño, además, ha de ser bastante para producir error en otro (Cfr. STS 514/2002 de, 29 de mayo ), es decir, capaz en un doble sentido: primero para traspasar lo ilícito civil y penetrar en la ilicitud penal, y en segundo lugar que sea idóneo, relevante y causante y adecuado para producir el error que genera el fraude, valorado intuitu personae, y tomando en cuenta todas las circunstancias del caso concreto."

Segundo.- Pues bien, de la prueba practicada no ha quedado acreditado con la fuerza que requiere una sentencia de condena que los acusados con anterioridad o de modo coetáneo a la venta de la casa por parte de la acusadora particular desplegaran engaño bastante para torcer o condicionar la voluntad de la acusadora particular, de suerte que adquiriera esas joyas a causa del engaño urdido por los acusados. En primer lugar, es de destacar que Dª Carina no tuvo contacto previo con los acusados o personas con su empresa para vender su casa, sino que dicho contacto en todo momento fue a través de D. Teodulfo , responsable de la agencia de gestión inmobiliaria Nuevo Sol de Camas. Tanto es así que el pacto al que se refiere sobre el alquiler de una vivienda, mientras se construía en el solar de su antigua vivienda el edificio en el que se iban a construir varios pisos, lo realizó en todo caso con el Sr Teodulfo e la Inmobiliaria, que ha abonado varios meses 300 euros de la renta del piso alquilado por Dª Carina .

Por otra parte, entendemos que tampoco concurre el elemento subjetivo del delito de apropiación indebida.

Lo acusados, con posterioridad a la compra de la vivienda de Dª Carina , han realizado pasos o actos encaminados a la construcción de un edificio de pisos en ese solar, que , en caso alguno, se hubieran dado para el caso de que la intención de los acusados fuera simplemente apropiarse de esa vivienda.

Efectivamente, solicitaron del arquitecto D. Juan Luis presupuesto de proyecto de demolición de la vivienda adquirida, visado por el Colego e arquitectos el 14 de agosto de 2006; Solicitud de licencia de demolición de la vivienda sita en la calle DIRECCION001 NUM004 de Camas de 3 de abril de 2007; Anteproyecto del edificio a construir en dicho solar y estudio de viabilidad de dicho arquitecto de 25 de julio de 2007; compra del la casa contigua a la de la denunciante, calle DIRECCION001 NUM005 de Camas en escritura pública de dos de Agosto de 2007; presupuesto de honorarios para redacción del proyecto de demolición de la casa sita en el nº NUM005 de la Calle DIRECCION001 , Estudio de Seguridad y salud, proyecto básico y de ejecución y de dirección de obra de edificio de viviendas sita en las viviendas NUM004 y NUM005 de la reiterada calle de 7 de septiembre de 2007, así como la ejecución por parte del arquitecto mencionado de dicho proyecto básico y de ejecución presentado en mayo de 2008 con el oportuno visado del Colego de arquitecto, a quién los acusados le han abonado los honorarios de los trabajos encargados y efectivamente realizados, es decir todos los mencionados, a excepción de la dirección de la obra del edificio.

Así las cosas, estimamos que no concurre engaño suficiente o bastante en la conducta de los acusados ni animo e apropiarse de la vivienda de la perjudicada, por lo que procede dictar una sentencia absolutoria, sin perjuicio de las acciones civiles que puedan corresponder a la acusadora particular con declaración de las costas causadas de oficio.

Fallo

Absolvemos los acusados D. Luis Enrique y D. Basilio de los delitos por los que venían siendo acusados con declaración de las costas causadas de oficio.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, que puede prepararse ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes al de su última notificación, mediante escrito autorizado por letrado y procurador.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando en única instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Sala que la dictó en Audiencia Pública. Doy fe.