Sentencia Penal Nº 63/2011, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 3, Rec 73/2010 de 27 de Enero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

VALENCIA

ROLLO SALA 73/2010

P. Abreviado num. 79/2004

J. Instrucción 1 de Sueca

F/ Dª. Teresa Lorente

SENTENCIA 63-2011

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SEÑORES:

PRESIDENTE

D. CARLOS CLIMENT DURAN

MAGISTRADOS

Dª. LUCÍA SANZ DÍAZ

D. LAMBERTO J. RODRÍGUEZ MARTÍNEZ

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En la ciudad de Valencia, a veintisiete de enero de dos mil once.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Señores anotados al margen, ha visto en juicio oral y público, la causa seguida con el número de Procedimiento Abreviado 79/2004, procedente del Juzgado de Instrucción número 1 de Sueca, a la que correspondió el Rollo de Sala número 73/2010, por delitos de falsedad documental y estafa , contra Edmundo , nacido en Monrovia (Liberia) en fecha 11-11-1962, hijo de Patrick y María Luisa, con Permiso de Residencia Temporal num. NUM000 , con antecedentes penales, con último domicilio conocido en Valencia, C/ DIRECCION000 , num. NUM002 - NUM001 , cuya solvencia no consta y en libertad provisional por esta causa.

Han sido partes en el proceso, el Ministerio Fiscal, representado por Dª. Teresa Lorente y el mencionado acusado, representado por la Procuradora Dª. M. Elvira Santacatalina Ferrer y defendido por el Letrado D. José María Peyró Gregori.

Es Ponente la Magistrada Dª. LUCÍA SANZ DÍAZ, quien expresa el parecer de Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En sesión que tuvo lugar el día 17-1-2011, se celebró ante este Tribunal juicio oral y público en la causa instruida con el número de Procedimiento Abreviado por el Juzgado de Instrucción número 79/2004, a la que correspondió el Rollo de Sala número 73/2010, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos objeto del proceso, tal como estimó que habían quedado probados, como constitutivos de un delito continuado de uso de moneda falsa, tipificado en el articulo 399 bis del Código Penal -en la redacción operada por L. O. 5/2010 -, de otro continuado de falsedad en documento oficial y mercantil, contemplado en los artículos 392, en relación con 390.1-1º y 2º y 74 C. P., como medio para cometer otro continuado de estafa, previsto y penado en los artículos 248, 249 y 74 C. Penal , concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas (art. 21.6 C. Penal ), interesando la condena del acusado a las penas de 2 años de prisión por el primer delito, accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, 1 año y 10 meses de prisión, accesoria legal y multa de 10 meses, con cuota diaria de 5,00 euros - con responsabilidad personal subsidiaria de 1 día por cada dos cuotas dejadas de satisfacer- por el segundo y de 2 años de prisión y accesoria legal por el tercero, así como al abono de las costas procesales e indemnice al BBV en al suma de 1202,02 €, haciendo a éste entrega de las 191.000 pesetas intervenidas al acusado.

TERCERO.- La defensa del acusado, en sus conclusiones definitivas, entendiendo que su defendido no era autor de ninguno de los expresados delitos, interesó su libre absolución, aduciendo de otro lado, la prescripción del delito dado el tiempo trascurrido desde que se sobreseyeron las actuaciones por paradero desconocido del acusado, el 15-11-2005, hasta que se volvieron a reaperturar al ser habido el mismo, el 28-4-2010, superior a 3 años.

Hechos

Siendo las 9:53 horas del día 2 de agosto de 1999, el acusado Edmundo , mayor de edad y entonces sin antecedentes penales, se personó en las oficinas de la sucursal del Banco Bilbao Vizcaya (BBV), sita en Cullera, C/ Dr. Alemany, num. 12 y exhibiendo al empleado de la misma un pasaporte de la Republica Francesa, a nombre de Jose Pedro y con una fotografía del acusado, al tiempo que entregaba a aquel una tarjeta de crédito VISA con soporte auténtico a nombre de la entidad Banco Ibercorp -entidad ésta inoperante desde hacía varios años-, perteneciente a un banco canadiense y en la que se había alterado la zona de la firma del reverso, los datos de información del anverso y la referencia de identidad del banco, portando la tarjeta la numeración 4500 615 671 497, extendida a nombre de Jose Pedro , formalizó una operación a través de la que dispuso de la cantidad de 200.000 pesetas (1.202,02 euros), que le fueron entregadas tras firmar en un documento bancario a nombre de Jose Pedro .

Utilizado la misma sistemática y con idéntica finalidad, sobre las 11:00 horas del indicado día se personó el acusado en la sucursal del banco Santander sita en Cullera, Plaza de la Virgen, no logrando su objetivo al haber despertado sospechas en el empleado que le atendió, quien fue informado, tras hacer las penitentes gestiones vía telefónica con la correspondiente oficina en Madrid, que la tarjeta estaba falsificada, alertando el empleado a la Guardia Civil, la que hizo acto de presencia en la sucursal, procediendo a detener al acusado, quien portaba consigo la suma de 191.000 (1.150,60 euros), procedentes de la extracción realizada momentos antes, siéndole intervenida por la Guardia Civil.

Fundamentos

PRIMERO.- Al relato de Hechos Probados ha llegado el Tribunal tras valorar en conjunto y en conciencia, al amparo de lo dispuesto en el artículo 741 L. E. Crim ., las pruebas practicadas en el plenario y datos objetivos obrantes en las actuaciones y reproducidos en el juicio oral, cobrando relevancia, a los fines que interesa a la resolución que ahora se dicta, los siguientes extremos, a saber:

1.- El testimonio prestado en el plenario por los agentes de la Guardia Civil con TIP NUM003 y NUM004 , en relación con lo reflejado en el atestado instruido por los mismos (fols. 25 y siguientes), siendo los indicados agentes quines se desplazaron a la sucursal del banco Santander de autos a requerimiento de uno de los empleados de ésta, interviniendo el pasaporte y tarjeta de crédito que intentaba utilizar el acusado en las expresadas oficinas con la finalidad de disponer de 200.000 pesetas, efectuando los indicados agentes gestiones con la entidad SERMEPA (Servicios para Medios de Pago, S.A.) acerca de la tarjeta de crédito ocupada, siendo entonces informados de que, poco antes, con la misma tarjeta, se había realizado una disposición de 200.000 pesetas en otra sucursal bancaria en la misma población (BBV, oficinas sitas en Cullera, C/ Dr. Alemany, 12).

2.- El testimonio prestado en la vista oral por D. Evaristo , entonces empelado de la sucursal del Banco Santander, a la que acudió el acusado, donde intentó realizar, mostrando un pasaporte con la misma identidad que aparecía en la tarjeta de crédito también entregada al empleado, una disposición de 200.000 pesetas, al igual que una hora antes se había efectuado en otra sucursal bancaria de la misma población y por idéntico sistema, otra disposición de 200.000 pesetas; testimonio el mencionado, en relación con lo ya declarado en fase de instrucción (fol. 135), siendo el indicado empleado quien dio aviso a la Guardia Civil de la falsedad de la tarjeta con la que pretendía hacerse la extracción dineraria, habiendo sido informado el citado empleado de dicha falsedad mientras hacia gestiones con la correspondiente oficina de Madrid a fin de solicitar autorización para la disposición.

3.- El informe pericial unido a los folios 119 y siguientes de los autos, acreditativo de la falsedad de la tarjeta de crédito de autos, cuyo informe fue ratificado en el plenario por los agentes de la Guardia Civil que lo emitieron, con TIP NUM005 y NUM006 , desprendiéndose del mismo que la meritada tarjera presentaba un soporte auténtico, habiéndose modificado la misma en la zona de la firma del reverso, los datos de información del anverso y la referencia de identidad del banco.

4.- El documento unido al folio 161 de las actuaciones, en el que se refleja la firma que hubo de poner el acusado en el documento extendido por el banco (BBV) pasado sobre la tarjeta entregada para realizar la operación, simulando la firma de la persona que se suponía titular de la mencionada tarjeta.

Menciona la defensa que, con respecto a la primera de las operaciones descritas (disposición de dinero en la sucursal del BBV), ninguna prueba hay de que haya sido el acusado el autor de la disposición dineraria efectuada, negando que hubiere sido quien hubiese acudido a tal oficina, exhibido el pasaporte a nombre de Jose Pedro y entregado la tarjeta de autos, así como plasmado la firma en la autorización de disposición en efectivo (fol. 161 ).

Se acogió el acusado a su derecho a no declarar en el juicio oral, aun cuando sí lo hizo en fase de instrucción, declarando en fecha 3-8-1999 cuando fue puesto a disposición judicial, manifestando que "... el día de su detención fue a la sucursal del BBV de Cullera y mostrando la tarjeta y el pasaporte le entregaron doscientas mil pesetas firmando el recibo con una rubrica que no se parecía demasiado a la que aparece en la tarjeta....el declarante se dirigió a la sucursal del banco de Santander de Cullera en la que intentó la misma operación, pero se dio cuenta de que había despertado sospechas en el empleado de la entidad porque vio que llamaba por teléfono para hacer comprobaciones, que en aquel momento se dio cuenta que el habían descubierto ....." (fol. 53).

Ahora bien, ni respondió el acusado en el pleanrio a las preguntas que deseaba hacerle el Ministerio Fiscal -acogiéndose aquel a su "derecho a no declarar"-, ni la defensa le realizó pregunta alguna; semejante proceder supone una contrariedad en la declaración del acusado, pero para poder dar eficacia probatoria a la primera declaración autoinculpatoria prestada, hubiere sido necesario, como así viene exigiendo la jurisprudencia ( SSTS 1016/2010, 24-11 ; 705/2009, 4-3 ; 204/2009, 4-3 ), su incorporación al plenario, lo que pude llevarse a efecto, bien dando lectura a la declaración en la vista oral (art. 730, en relación con 714 L. E. Crim.), o bien por vía de preguntas o respuestas, con la finalidad de poner de relieve la contradicción y darle la posibilidad al acusado de que dé una explicación a la misma y, caso de no hacerlo, pueden sacarse sus consecuencias. Sin embargo, en el supuesto de autos, ni el Ministerio Fiscal - a quien interesaba- instó la lectura de aquella declaración, ni tampoco hizo constar aquellas preguntas que deseaba hacer al acusado para que tuvieran su reflejo en la vista oral; por su parte, tampoco hizo pregunta alguna la defensa, de modo tal que la mentada declaración no tuvo acceso al plenario, sin que, como expresa la STS 84/2010, 18-2 , sea suficiente "... para que la declaración sumarial pueda ser tenida en cuenta, el empleo de la expresión ritual "por reproducida", practica censurable inoperante para la efectiva entrada en el plenario de la declaración sumarial y rechazada por la doctrina jurisprudencial ...".

Manifestó la dirección letrada de la defensa, en el momento de evacuar informe, que el derecho a guardar silencio al que se acogió el acusado no debía ser tenido en cuenta en sentido desfavorable. Ciertamente, quien ejercita su derecho a no declarar, desde el amparo que le concede la presunción de inocencia, está sencillamente ejercitando un derecho constitucional, sin que ello suponga una valoración negativa del ejercicio del derecho al silencio ( SSTS 1276/2006, 20-12 ; 1179/2001, 20-7 ). La intervención del acusado en la comisión del hecho delictivo ha de venir dada por el resultado de un proceso lógico cuyo punto de arranque se sitúa en el conjunto de indicios con capacidad para conducir, por vía deductiva y de modo lógico, a una consecuencia.

Cuestión distinta es el alcance que, en determinados supuestos, pueda el Tribunal conceder al silencio del acusado que se enfrenta a una serie de indicios acreditados en su contra, en tanto en cuanto omite la posibilidad de ofrecer otra explicación diferente al razonamiento deductivo que deriva de los indicios en su contra, supuesto contemplado por el TEDH en las sentencias dictadas en el caso Murray (S 8-6-96 ) y caso Landrome ( S. 2.5.2000 ) , y en las que previo advertir que " los Tribunales internos deberán mostrarse especialmente prudentes antes de utilizar el silencio del acusado en su contra" "ya que "seria incompatible con el derecho a guardar silencio fundamentar una condena exclusivamente o esencialmente en el silencio del inculpado o en su negativa a responder a preguntas o a declarar ", ciertamente admiten que ello no impediría "tener en cuenta el silencio del interesado, en situaciones que requiriesen una explicación por su parte para apreciar la fuerza persuasiva de las pruebas de cargo ", doctrina de la que se han hecho eco las SSTC 137/98, de 7 de julio y 202/2000 de 24 de julio , entre otras y que precisa que ello " solo podría seguir al examen de las circunstancias propias del caso, en función de las cuales puede justificarse que se extraigan consecuencias negativas del silencio, cuando, existiendo pruebas incriminatorias objetivas al respecto, cabe esperar del imputado una explicación ... no puede afirmarse que la decisión de un acusado de permanecer en silencio en el proceso penal no puede tener implicación alguna en la valoración de las pruebas por el Tribunal que le juzga ......." . En el mismo sentido las SSTS 554/2000 de 27.3 y 358/2004 de 16.3 , a las que se remite la STS 84/2010, 18-2 .

Así las cosas, resulta de interés, a los fines que ahora interesa, la circunstancia de haberse llevado a efecto la disposición de 200.000 pesetas en las oficinas del BBV con la misma tarjeta (doc. fol. 161) que, una hora después de tal disposición, le fue ocupada al acusado en la sucursal del Banco Santander, en cuya tarjeta aparecía como titular Jose Pedro , habiéndose tenido que identificar el autor de la disposición como Jose Pedro , en coincidencia con la titularidad de aquella, llevando el acusado un pasaporte -que le fue intervenido- a nombre de Jose Pedro , el que portaba su propia fotografía; si a ello se le añade el escaso lapso de tiempo que medió entre una y otra operación, así como la cercanía de ambas sucursales, las dos en el mismo radio espacial (Cullera), unido a que el modus operandi en las dos acciones fue el mismo e idéntica la cantidad que constituyó el objeto de la disposición efectuada en el primer banco y la pretendida en el segundo, así como que, poco después de la primera disposición, le fueron ocupadas al acusado, además de la tarjeta y el pasaporte ya mencionados, 190.000 pesetas, de las que ninguna razón convincente dio acerca de su procedencia, resulta adecuado inferir de todos esos indicios, unido al silencio del acusado en la vista oral, cuyo silencio ha impedido ofrecer explicación alguna que pudiere neutralizar la capacidad demostrativa de los mentados indicios, la autoría también de la primera disposición dineraria.

SEGUNDO .- Adujo la defensa, de otro lado, la prescripción de los delitos a que se contraen los hechos de autos, considerando que el procedimiento estuvo paralizado casi 5 años y la pena a imponer por la conducta del acusado no supera los 3 años de privación de libertad.

La cuestión suscitada exige el examen de tres aspectos, a saber:

1.- Qué calificación jurídica merece la actuación desplegada por el acusado.

2.- Qué pena es la que ha de tomarse en consideración para el cómputo de la prescripción: la del delito por el que se ha formulado acusación o la del delito definidamente declarado.

3.- Qué ley es la aplicable para efectuar el cómputo del plazo prescriptivo , dado que durante la tramitación del procedimiento ha experimentado el Código Penal diversas reformas en la materia ahora tratada.

1.- Por lo que se refiere a la primera cuestión apuntada, CALIFICACIÓN JURÍDICA DE LOS HECHOS a los que se contrae el enjuiciamiento de autos, no pude prosperar la tipificación efectuada por el Ministerio Fiscal por los delitos de uso de moneda falsa, tipificado en el artículo 399 bis.-3º del C. Penal en la redacción operada por Ley 5/2010, 22 de junio , así como tampoco el de falsedad en documento oficial, por los motivos que seguidamente de exponen.

En cuanto al delito de uso de tarjeta de crédito falsa , se trata de un tipo penal de reciente creación y que, a diferencia de lo que sostiene el Ministerio Fiscal (que lo considera más favorable que el de tenencia de moneda falsa del artículo 386, párrafo segundo, en relación con el 387 C. Penal , que fue objeto de acusación en el escrito de Conclusiones Provisionales), en modo alguno favorecería al acusado su aplicabilidad. El art. 399 bis-3º C. Penal castiga con pena de prisión de 2 a 5 años a quien "... sin haber intervenido en la falsificación usare, en perjuicio de otro y a sabiendas de la falsedad, tarjetas de crédito o debito o cheques de viaje falsificados ...". Con anterioridad a la entrada en vigor de la L.O. 5/2010 , la mera detentación de una tarjeta de crédito falsa o su uso, no era castigado de forma aislada y desligada a la falsedad en documento mercantil necesaria (mediante la plasmación de la firma) para poder hacer efectivo el uso, así como tampoco desvinculada de la estafa, finalidad perseguida con el expresado uso.

La STS 580/2009, 27-5 , establece que "... la Sala , aplicando la doctrina jurisprudencial al efecto, entiende que, si bien es cierto que la tarjeta de crédito se equipara al dinero, en relación con el delito de tenencia de moneda falsa no cabe realizar esa equiparación, porque la tarjeta de crédito no se tiene para expenderla, sino para usarla como medio sustitutivo del dinero. Por tanto, tal uso podrá dar lugar a un delito de estafa, pero no es posible el delito de tenencia de tarjeta . ........Existe una doctrina de esta Sala clara al respecto en el sentido de que las modalidades típicas del art. 386 C. Penal van referidas a la moneda metálica o papel moneda. Ciertamente a ellas queda equiparada la tarjeta de crédito, pero tal equiparación será solo posible en la medida que la misma lo sea, y por lo que se refiere a la detentación con vocación de expedición es claro que no cabe equiparación con la tarjeta de crédito porque ésta "no se tiene" para expenderla, sino que se tiene " para usarla" como medio sustitutivo del dinero, por tanto tal uso podrá dar lugar al delito de estafa en concurso con el de falsedad en documento mercantil, en referencia a la firma del ticket de compra, pero no es posible el delito de tenencia de tarjeta..." . En el mismo sentido las SSTS 58/2007, 31-1 ; 465/2007, 30-5 ; 722/2007, 12-9 ; 63/2008, 25-1 ; 50/2009, 22-1 ; 202/2009, 3-3 ; 507/2009, 28-4 ; o los AATS 7-5-2010 (Rec 20634/2009 ), 11-11-2009 (Rec. 20.416/2009 ), 24-9-2009 (Rec. 20.224/2009 ), entre otros.

Es por ello que la mera detentación de tarjeta de crédito falsa, sin una voluntad acreditada de distribución o expendición, es atípica, sin perjuicio de que si se usa la misma pueda ser perseguida la acción por la vía ya indicada, teniendo establecido el Acuerdo no jurisdiccional de fecha 16-12-2008 que " La tenencia de tarjetas falsas de crédito o debito, para poder ser sancionadas con fundamento en el artículo 386-2 del Código Penal , precisará la acreditación de una finalidad de trasmisión", lo que en modo alguno ha quedado probado en autos, en que el acusado, según se infiere del relato de Hechos Probados, poseía la tarjeta de crédito falsa de autos con la finalidad de usarla para disponer de dinero.

En consecuencia, la situación que se produciría de considerar la petición del Ministerio Fiscal (novedoso delito de uso de tarjeta falsa), sería la de agravar, con efecto retroactivo, la situación del acusado, lo que proscribe la ley (art. 2 C. Penal).

Con respecto al delito de falsedad en documento oficial (art. 392, en relación con 390.1-1º y 2º C.P .), proyectado sobre la falsedad del pasaporte utilizado por el acusado para identificarse en las sucursales a las que acudió y que, supuestamente es falso, apareciendo la identidad de Jose Pedro con una fotografía del acusado, no ha sido objeto del presente procedimiento, como lo demuestra la Providencia de fecha 4-8-1999 (fol. 56), cuyo tenor literal dice asi: " Dada cuenta...y respecto de la falsificación del pasaporte, apareciendo que los hechos ocurrieron en Valencia, dedúzcase testimonio de las actuaciones y remítase junto con el pasaporte original al Juzgado de Instrucción de los de Valencia para su reparto, sirviendo el presente proveído de atenta...comunicación remisoria " y, ante la petición efectuada por el Ministerio Fiscal en informe fechado el 4-6-2004 (" 2.- Que en el caso de estar todavía a disposición judicial...el pasaporte a nombre de Jose Pedro , se practique prueba pericial documentoscópica que acredite si el mismo fue falsificado de alguna forma, colocando la fotografía del que lo usa o cualquier otra " -fol. 154 vto.-), fue dictada la Providencia de fecha 11-11-2004 (fol. 155), la que dispuso " Visto el escrito del Ministerio Fiscal de fecha 9 de junio de 2004.....no ha lugar a lo solicitado por el Ministerio Fiscal en el punto 2 de su informe, dado que el citado pasaporte no está a disposición judicial y no se encuentra en la presente causa ", sin que conste que hubiere sido recurrida ninguna de las dos Providencias referenciadas.

Por tanto y aun cuando el Tribunal considera que hubiere sido lo adecuado enjuiciar conjuntamente tanto la supuesta falsedad del pasaporte como los hechos a los que finalmente ha quedado contraída la causa, la realidad es que en su día fue sacada de este procedimiento la perseguibilidad de esa supuesta falsedad documental y, por tanto, de ningún modo puede ser objeto de acusación en el presente juicio, debiendo estar, en este concreto particular, a la resolución que recaiga en el procedimiento que se debió de aperturar con motivo del desglose del repetido pasaporte.

En consecuencia, los hechos declarados probados y cuya autoría se atribuye a Edmundo (arts. 27 y 28 C. P.), son legalmente constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil (art. 392, en relación con 390.1.3º y 74 C. P.), como medio, en concurso ideal, para cometer otro continuado de estafa (art. 2448 y 249, en relación con 77 C.P .).

2.- En relación a la segunda cuestión referida, qué PLAZO es que ha de tomarse en consideración para el CÓMPUTO DE LA PRESCRIPCIÓN : el delito por el que se ha formulado acusación o el delito definitivamente declarado.

Aun cuando, en general, en esta materia la Jurisprudencia viene atendiendo al título de imputación efectuado por las acusaciones y no a la calificación jurídica realmente declarada en la sentencia, es lo cierto que, en el caso de autos, si bien en el escrito de calificación del Ministerio Fiscal (fol. 166) se acusaba, aparte de por otros de menor pena, por el " delito de falsificación de moneda de los artículos art. 386, párrafo segundo y 387 del Código Penal ", con una pena muy superior a la prevista legalmente para los delitos que finalmente son declarados en esta resolución, sin embargo el resultado al que se ha de llegar es el mismo si se opta por un criterio o por otro y ello por cuanto, como seguidamente se expone, es lo cierto que de ningún modo podía ser objeto de acusación en la presente causa el delito de falsedad de moneda y ello por cuanto:

a.- En primer lugar, las actuaciones fueron remitidas, con Auto de inhibición, a los Juzgados Centrales de Instrucción de la Audiencia Nacional por considerar que, al estar en presencia de una tarjeta de crédito falsificada y en virtud de la equiparación que, con la moneda falsa, recoge el artículo 387 C. Penal , la competencia para la instrucción la tenían los expresados Juzgados (fols. 142 y siguientes) y para conocer la A. Nacional, siendo rechazada la inhibición mediante Auto de fecha 19-2-2004 dictado por el Juzgado Central de Instrucción 3, en el que se recoge que "... como en el presente caso no ha quedad acreditada la alteración o manipulación de banda magnética de tarjeta de crédito, sino exclusivamente su uso, procede rechazar la competencia para el conocimiento de las actuaciones... " (fol. 151 y siguientes), basando el indicado rechazo en el contenido del informe que, previamente, emitió el Ministerio Fiscal y que, en esencia, se reconduce a considerar que " La labor realizada por Edmundo no es la de alterador de datos en bandas magnéticas o fabricante de tarjetas de crédito falsas, sino un mero escalafón final en la puesta en circulación y uso de tarjetas de crédito manipuladas, creadas por terceras personas cuya identidad desconoce....como en este caso no se ha acreditado la alteración o manipulación de banda magnética de tarjeta de crédito, sino solo su uso , procede rechazar... " (fol. 147 y ss).

El Auto de fecha 19-2-2004, con razonamiento acertado o no, devino firme desde el momento en que, devueltas las actuaciones al J.I. 1 Sueca, no se promovió Cuestión de Competencia ante el Tribunal Supremo y, por tanto, difícilmente podía efectuarse una calificación por el delito de falsedad de moneda en cualesquiera de sus modalidades.

b.- En segundo término, porque competencialmente tampoco era factible semejante acusación en la presente causa, instruida por un Juzgado de Instrucción ordinario y cuyo conocimiento y fallo no podía ser atribuido a la Audiencia Nacional por el rechazo -firme- ya comentado.

c.- Y, finalmente, porque nada existe en el relato fáctico efectuado por el Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales -relato elevado a definitivo- que pudiera justificar la calificación por el delito de falsedad de moneda en la modalidad indicada. Ni consta en dicho relato que la tarjeta ocupada al acusado la tuviere éste con la finalidad de su distribución o expendición, como exige el inciso primero del párrafo segundo del art. 386 C.P ., ni que la tuviera en su poder el acusado con la finalidad de ponerla en circulación y a sabiendas de su falsedad, como impone el inciso segundo del indicado párrafo.

En esta situación, es claro que el título de la imputación de la acusación efectuada por el Ministerio Fiscal en el escrito de conclusiones provisionales por el delito de falsedad de moneda en la modalidad de tenencia recogida en el art. 386.2 C.P ., no pude ser tenido en cuenta a los efectos de fijar el plazo de prescripción, al tratase de una acusación imposible en el procedimiento de autos y que, de ningún modo, puede ser interpretada en contra del acusado . En el mismo sentido la STS 259/2010, 18-3 .

Si, como más arriba mencionábamos, en vez de seguir el criterio del delito por el que se formuló acusación, tomásemos el establecido en el Acuerdo no Jurisdiccional de fecha 26-10-2010 ("... plazo correspondiente al delito cometido, entendido éste como el declarado como tal en la resolución judicial que así lo pronuncie ..."), llegaríamos igualmente, a efectos de pena para el cómputo de la prescripción, a la que corresponde al delito continuado de falsedad en documento mercantil como medio, en concurso ideal, para cometer otro, también continuado, de estafa, conforme a la calificación que han merecido, en la presente resolución, los hechos cuya autoría se atribuye al acusado.

3.- Por último, en cuanto a la LEGISLACIÓN APLICABLE PARA EFECTUAR EL CÓMPUTO DEL PLAZO DE PRESCRIPCIÓN, ha de tenerse en cuenta que el procedimiento de autos comenzó en agosto de 1999 y la vista oral se ha celebrado en enero de 2011 y, por tanto, ha pasado por varias reformas legales; ahora bien, precisamente por ser la prescripción institución de naturaleza sustantiva y no procesal, ha de regirse en materia de Derecho Transitorio por el principio de aplicación conjunta de la norma más favorable y no por el principio tempus regit actum ( SSAP Sevilla, Secc. 4ª, nº. 511 de fecha 5-12-2005 , nº. 203 de fecha 15-11-2000 , pudiendo citarse en este sentido la Circular 2/1996, de 22 de mayo, de la Fiscalía General del Estado, apartado VII).

Sobre la base de las consideraciones expuestas, debemos partir para el cómputo del plazo de prescripción de los siguientes datos:

a.- Que el procedimiento de autos estuvo paralizado desde el día 15-11-2005, en que se dictó Auto de sobreseimiento provisional por encontrarse el acusado en paradero desconocido (fol. 179), hasta el día 28-4-2010 en que se dejo constancia en el procedimiento de que por comunicación de la policía se supo que el acusado se encontraba ingresado en el centro Penitenciario de Albocasser y se acordó lo conducente para segur adelante con la causa (fol. 192), esto es, permaneció paralizada durante 4 años y 5 meses.

b.- Que los delitos que fueron objeto de acusación (descartando las acusaciones imposibles por falsedad de moneda y falsedad de documento oficial) y los que finalmente han sido declarados, llevan aparejada una pena máxima de 3 años de prisión, a penar conforme a lo establecido en el artículo 77.2 C.P . ("... se aplicará en su mitad superior la pena prevista para la infracción mas grave ....")

c.- Que el plazo prescriptivo aplicable a los hechos punibles imputados es el de tres años determinado por la reforma operada por la Ley Orgánica 15/2003 , de 25 de noviembre (art. 131.1 y 132.2 , en relación con 33.3 C. Penal).

Consecuencia obligada de las consideraciones efectuadas es la de declarar prescritos los delitos perseguidos en la presente causa al haber permanecido paralizada la misma un periodo superior al de 3 años, imponiéndose una sentencia absolutoria, teniendo su justificación la prescripción en el principio de seguridad jurídica (art. 9.3 CE ) y si bien es cierto que debe existir un equilibrio entre las exigencias de seguridad jurídica y las de justicia material, éstas han de ceder a veces a favor de aquellas cuando, como en el caso de autos, ha trascurrido un tiempo considerable desde que ocurrieron los hechos sometidos a enjuiciamiento, renunciando el Estado, en tales circunstancias, al ejercicio del ius puniendi , tomando en consideración la función de la pena y la situación del presunto inculpado, así como, en especial, su derecho a que no se dilate indebidamente la situación que supone la virtual amenaza de una sanción penal cuando han perdido relevancia, para el interés general, los hechos delictivos cometidos.

QUINTO. - A tenor de lo establecido en el artículo 239 y 240.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el artículo 123 del Código Penal , éste por interpretación a sensu contrario, se declaran de oficio las costas procesales.

Vistos , además de los citados, los artículos 24, 25 y 120.3 de la Constitución, 1, 5, 10, 12, 13, 15, 27 a 31, 32 a 34, 54 a 57, 58, 59, 61 a 72, 109 a 122 del Código Penal y 142, 239 a 241, 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y el 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Fallo

1.- Absolver al acusado Edmundo de los delitos continuado de uso de tarjeta falsa y continuado de falsedad en documento mercantil como medio para cometer otro continuado de estafa, por los que ha sido acusado.

2.- No haber lugar a efectuar en la presente resolución pronunciamiento alguno con respecto al delito de falsedad en documento oficial (pasaporte a nombre de Jose Pedro ), debiendo estarse a lo que se dictamine en el procedimiento penal incoado al efecto.

3.- Declarar de oficio las costas procesales.

Notifíquese esta sentencia al Ministerio Fiscal y demás partes personadas en el procedimiento, así como a los perjudicados por el delito, aun cuando no estuvieren personados.

Contra la presente resolución se podrá interponer RECURSO DE CASACIÓN en el término de los CINCO DÍAS siguientes contados a partir de la última notificación, en cualquiera de las modalidades establecidas por la Ley, mediante escrito con firma de Abogado y Procurador.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.