Sentencia Penal Nº 63/2011, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 1, Rec 45/2010 de 07 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00063/2011

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 ZARAGOZA

Tfno.: 976 208 367 Fax: 976 397 652

N.I.G: 50297 43 2 2010 0222931

Rollo: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000045 /2010

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 2 de ZARAGOZA

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 0002327 /2010

Acusación:

Procurador/a:

Letrado/a:

Contra: Arturo , Conrado

Procurador/a: YOLANDA MARTINEZ CHAMARRO, OLVIDO LATORRE MOZOTA

Letrado/a: VENANCIO HERRANZ ALFARO, JUAN JOSE SERRA PEÑAFIEL

SENTENCIA NÚM. 63/2011

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ILMOS. SEÑORES

PRESIDENTE

D. JULIO ARENERE BAYO

MAGISTRADOS

D. ANTONIO ELOY LÓPEZ MILLÁN

D. FCO JAVIER CANTERO ARÍZTEGUI

En Zaragoza, a siete de Febrero de dos mil once.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y público la presente causa, Diligencias Previas núm. 2327/10, Rollo de Sala núm. 45/10 , procedente del Juzgado de Instrucción número 2 de Zaragoza por delito de Contra la Salud Pública y Tenencia Ilícita de Armas, contra el acusado Conrado , nacido en República Dominicana, el día 1 de Diciembre de 1968, con N.I.E. nº NUM000 , hijo de Bienvenido y de Felicia, domiciliado en C/ DIRECCION000 , NUM001 , de estado casado, sin profesión, sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada, y en prisión provisional por esta causa desde el 2 de Junio de 2010, en cuya situación continúa, representado por la Procuradora Dª. María del Olvido Latorre Mozota y defendido por el Letrado D. Juan José Serra Peñafiel; y contra Arturo , nacido en República Dominicana, el día 29 de Marzo de 1967, con N.I.E. nº G-....-G , hijo de José y de Amantina, con domicilio en C/ DIRECCION000 nº NUM002 - NUM003 , NUM004 NUM005 , en situación administrativa irregular, de solvencia no acreditada, de estado soltero, de profesión pintor, sin antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa desde el 2 de Junio de 2010, en cuya situación continúa, representado por la Procuradora Dª. Yolanda Martínez Chamorro y defendido por el Letrado D. Venancio Herranz Alfaro. Siendo parte acusadora el MINISTERIO FISCAL y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don ANTONIO ELOY LÓPEZ MILLÁN, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- A virtud de atestado instruido por el Cuerpo Nacional de Policía se instruyeron por el Juzgado de Instrucción 2 de Zaragoza las presentes diligencias, en las que se acordó seguir el trámite establecido para el procedimiento abreviado, habida cuenta la pena señalada al delito.

SEGUNDO .- Formulado escrito de acusación por el Ministerio Fiscal contra Conrado y Arturo , se acordó la apertura del juicio oral, emplazándose a los acusados y tras presentar éstos el correspondiente escrito de defensa, se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO .- Recibidas las diligencias en este Tribunal, y tras los trámites pertinentes se señaló la vista oral, que ha tenido lugar el día 1-2-2011, practicándose en el mismo las pruebas propuestas y admitidas, con el resultado que consta en las actuaciones.

CUARTO .- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, ha calificado los hechos de autos como constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en los artículos 368 y 374 y otro delito de tenencia ilícita de armas del artículo 563 del código penal , estimando como responsables del mismo, en concepto de autores a los acusados Conrado y Arturo , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y pidió se les impusiera a cada uno de los acusados la pena de prisión de cuatro años y seis meses, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 6.000 €, con la responsabilidad personal subsidiaria de tres meses en caso de impago, conforme al artículo 53-2 del código penal , por el delito contra la salud pública y la pena de prisión de un año y nueve meses, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el delito de tenencia ilícita de armas para cada uno de ellos.

Respecto al acusado Arturo , con aplicación del artículo 89-1 del código penal así como al pago a ambos de las costas procesales.

Solicita asimismo el comiso de la droga, substancias y objetos ocupados por el delito contra la salud pública.

QUINTO .- La defensa del acusado de Conrado , en igual trámite solicitó la libre solución de su patrocinado por el delito de tenencia ilícita de armas y la pena de tres años de prisión por el delito contra la salud pública.

SEXTO .- La defensa del acusado Arturo , igualmente en conclusiones definitivas, manifestó que su patrocinado no había cometido delito alguno y solicitó la libre absolución tanto por el delito contra la salud pública como por tenencia ilícita de armas.

Hechos

El día 31-5-2010, sobre las 16,15 horas, al personarse los Policías Nacionales con carnet profesional números NUM006 y NUM007 , en el bloque de trasteros sito en la CALLE000 NUM008 - NUM009 de esta ciudad, tras recibir una llamada de una persona que le habían forzado el trastero, pudieron observar que había luz en el trastero número NUM010 ; llamando a la puerta y al contestar desde el interior, pidieron que abrieran, saliendo del mismo los acusados Conrado y Arturo , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales que llevaban las palmas de sus manos impregnadas de una sustancia blanca que estaban manipulando en esos momentos.

El referido trastero había sido alquilado por un hombre y una mujer -cuya identidad se desconoce- a su propietario, Ambrosio , por tiempo de un año y precio de 40 € al mes, al que únicamente dijeron que se utilizaría para guardar cosas y desconocía cualquier otra actividad que se llevará a cabo en el mismo.

En el interior de dicho trastero fueron hallados los siguientes efectos por la policía:

-Una bolsa de polvo blanco con 369 g de cocaína, con una riqueza de 1,51%.

-10 cilindros de polvo blanco con 100,80 g de cocaína, y una riqueza de 17,72%.

-Una papelina de cocaína de 1,36 g y riqueza de 16,71%.

-Una papelina de cocaína de 0,30 g y riqueza de 27,42%.

-Una bolsa de ácido bórico de 880 g.

-Una bolsa de ácido bórico de 995 g.

-Una báscula de precisión marca "jata".

-Siete cucharas impregnadas de sustancia en polvo blanco.

-Rollo de papel secante.

-79 bolsas de plástico transparente pequeñas con cierre.

-Un bloque de metacrilato con 10 cavidades cilíndricas a modo de molde.

-Cuatro barras metálicas de forma cilíndrica con tope, usadas para cerrar las cavidades de los moldes de metacrilato.

-Cinco coladores.

-Dos botes de 1 kg con la etiqueta de "Fenacetina".

-Varias bolsas de plástico conteniendo sustancias blancas.

-Una báscula digital de precisión sin marca.

-Numerosas bolsas de plástico transparente con auto cierre.

-Una prensa artesanal con tres moldes de diferentes medidas.

-Una prensa artesanal con un borde rectangular.

-Una báscula digital de precisión marca "Digiplus".

-Cuatro gatos hidráulicos.

-27 vasos de plástico transparente de 1 l. de capacidad y 10 con capacidad de 0,33 cl.

-Tres rollos de plástico transparente tipo film.

-Dos molinos eléctricos de color blanco.

-Dos bloques de metacrilato, uno con cuatro cavidades y otro con 20 cavidades cilíndricas.

-Papel secante.

-Una báscula de precisión marca "Tanita".

La cocaína encontrada equivale a la cantidad de 23,77 g, con una pureza del 40% serían 49,52 g. Su precio en el mercado a razón de 529,62 euros por gramo asciende a la cantidad de 2952,38 euros.

El cuarto trastero al que se hace referencia, del que tenía las llaves el acusado Conrado y que se las había facilitado la mujer que alquiló dicho cuarto, era el lugar dedicado a la manipulación y corte de clorhidrato de cocaína al aumentar su volumen con su mezcla con productos químicos como la fenacetina y el ácido bórico; y a tal actividad se había dedicado dicho acusado en otras ocasiones, cuatro o cinco veces al menos anteriormente; en tanto que Arturo , era ésta la primera vez que lo hacía, cuando fueron sorprendidos por la policía en pleno proceso de adulteración.

Los funcionarios de policía encontraron que una de las numerosas cajas y bolsas que había en el trastero, un revólver "Kora Brno", color negro con cachas marrones y número NUM011 , que según informe emitido por la policía se encuentra en mal estado de conservación y era en origen un arma detonadora que se modificó eliminando la cruceta del interior del cañón para impedir el paso de proyectiles y habilitándolo para disparar munición del 38 SPL, convirtiéndolo en un arma de fuego, encontrándose capacitado para hacer fuego. Junto con el revólver se encontraron seis cartuchos del calibre 38, armados con bala de plomo que pueden ser usados con el citado revólver. No consta acreditado que dicho revólver perteneciera a los acusados ni así mismo que conocieran su existencia.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública de drogas que causan grave daño a la salud, del artículo 368 del código penal .

La sustancia intervenida, cocaína, clasificada como estupefaciente es susceptible de ocasionar fuertes deterioros físicos y psíquicos en el organismo, produciendo general efecto en el sistema nervioso central, ha venido siendo considerada como droga dura, de gran afección para la salud, y en este sentido son exponentes entre otras, las sentencias de 23-2-1988 y 28-3-1929 todas ellas del Tribunal Supremo.

El presupuesto objetivo está integrado por la ocupación en el registro efectuado por la policía en el cuarto trastero de la droga y objetos reseñados.

El segundo, ánimo tendencial, en el que se encuentra la esencia del tipo delictivo, como elemento subjetivo del injusto, encierra un juicio de valor que ha de apoyarse en circunstancias concurrentes en cada caso. A este respecto la intención del tráfico a deducirse de diversos datos objetivos de los que, a través de las pertinentes inferencias, pueda llegarse a esta conclusión por la vía de la prueba indiciaria de presunciones. Y aquellos son según reiterada jurisprudencia, tanto la cantidad de la droga intervenida, la forma de situación de la misma, en lugar el que es aprendida, y básicamente en este supuesto por la propia admisión de los hechos al menos por uno de los acusados.

SEGUNDO .- De dicho delito contra la salud pública son responsables criminalmente en concepto de autores los acusados Conrado y Arturo , por haber realizado material y directamente los hechos que los integran.

Su autoría viene acreditada no sólo por la ocupación de la cocaína, pesaje y análisis oficial, sino también por las declaraciones de los policías nacionales números NUM006 y NUM007 que intervienen en el plenario, en el que vienen a indicar como al abrir la puerta del trastero ambos llevaban las manos manchadas de la sustancia blanca que estaban manipulando; y que en un primer momento dicen que estaba realizando una reforma en el trastero, para a continuación al preguntarles qué tipo de reforma, vienen a indicar que sólo le estaban ordenando los objetos existentes en dicho trastero.

Asimismo Conrado , reconoce los hechos en el plenario, en cuanto se refieren al delito contra la salud pública y al modificar el escrito de conclusiones provisionales solicita la imposición de una pena de tres años de prisión.

Por otro lado se debe señalar que en supuestos de rectificación o cuando un acusado o un testigo declaró en el juicio, y antes lo ha hecho en otras fases del procedimiento, bien ante la autoridad judicial o la policía, el Tribunal que conoce de la causa y ha de dictar sentencia tiene la facultad de conceder su credibilidad a una u otra de las declaraciones, en todo o en parte, como una manifestación más de los principios de inmediación y de apreciación conjunta de la prueba, de modo que se pueda redactar en la sentencia los hechos probados tomando datos de una u otra declaración conforme a la verosimilitud que merezca, de acuerdo con el artículo 741 de la ley de enjuiciamiento criminal, siempre que se cumplan dos requisitos de carácter formal: 1) que aquellas manifestaciones de los que se tomó los datos de cargo hayan sido practicadas con observancia de las correspondientes normas procesales aplicables a la misma; y 2) que, genéricamente consideradas hayan sido incorporadas al plenario.

Por tanto, como en este supuesto el acusado Conrado al prestar declaración ante la policía y posteriormente en el Juzgado en presencia del letrado reconoce expresamente no sólo su participación sino también la de Arturo en el sentido de que estaban ambos manipulando la cocaína aun cuando indicando que Arturo era ésta la única vez que lo había hecho, y habiéndose dado por reproducida como prueba documental, constando asimismo el resto de la prueba practicada a la que se ha hecho referencia anteriormente.

Por ello, tal declaración se encuentra corroborada en la forma expuesta anteriormente sin que de acuerdo con la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo en sentencias entre otras de 17-3-2001, sobre el caso Marey , sea necesaria la existencia de mayores indicios, dados los datos objetivos indicados y también por la propia lógica de los hechos.

Careciendo por otro lado de virtualidad alguna las alegaciones formuladas por éste en el sentido de que únicamente había ido al dicho trastero acompañando al otro acusado y para llevarse una maleta, dada la numerosa prueba existente en la que se constata la intervención del mismo.

TERCERO .- Por otro lado procede la libre absolución de ambos acusados por el delito de tenencia ilícita de armas del artículo 563 del código penal , al no haberse desvirtuado su presunción de inocencia.

En efecto, el citado revólver no se ocupa a los acusados sino que se encuentra en una de las numerosas cajas y bolsas que había en las estanterías del trastero, junto con otros objetos. No aparecen huellas en el arma pertenecientes a éstos, y por otro lado el local había sido arrendado, tal como indicó su propietario Sr. Ambrosio a una mujer y un hombre que no es ninguno de los acusados. Por ello, a ninguna otra consecuencia puede llegarse que no sean la solución ante la falta ya no sólo de pruebas sino incluso de indicios acerca de que tal revólver pueda pertenecer a los acusados.

CUARTO .- En la realización del expresado delito contra la salud pública no concurren en los acusados circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

QUINTO .- En orden a la determinación de la pena que debe imponerse a los acusados, el delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud del artículo 368 del código penal viene sancionado tras la modificación actual del código penal con la pena de tres a seis años de prisión, y multa de tanto al triplo del valor de la droga.

En cuanto a Conrado , no concurren circunstancias modificativas por lo que la pena a imponer debe estar situada en la mitad inferior, que tiene su límite en cuatro años y seis meses; considerando la Sala que debe imponerse tres años y seis meses de prisión.

Respecto a Arturo , asimismo no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y dada la menor intervención de éste, y visto el resto de circunstancias que concurren, la Sala considera que procederá aplicar el apartado segundo de dicho artículo, y rebajar la pena en 1º debiendo ser ésta la de un año y seis meses de prisión; que de acuerdo con el artículo 89-1 del código penal , al encontrarse en situación administrativa irregular en España, ser solicitado por el Ministerio Fiscal y habiendo mostrado su conformidad en el acto del juicio con la posibilidad de acordar su expulsión en caso de condena, procederá dar lugar a ello, sin que pueda regresar a España en el plazo de cinco años contados desde la fecha de su expulsión.

SEXTO .- Habiéndose solicitado por el Ministerio Fiscal el comiso y destrucción de la droga así como los efectos ocupados procederá a dar lugar a ello; acordándose la destrucción de la droga y el comiso del resto de objetos y sustancias ocupadas.

SÉPTIMO .- Los responsables criminalmente, lo son también civilmente, y las costas se entienden impuestas por ministerio de ley a los culpables de delito.

VISTAS las disposiciones legales citadas y los artículos correspondientes del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

EL TRIBUNAL, por la autoridad que le confiere la Ley, emite el siguiente:

Fallo

1). Absolvemos libremente a los acusados Conrado y Arturo , del delito de tenencia ilícita de armas por el que venían siendo acusados por el Ministerio Fiscal con declaración de oficio de dos cuartas partes de las costas procesales.

2). Condenamos a los acusados Conrado y Arturo , cuyos demás datos personales ya constan en el encabezamiento de esta resolución, como autores responsables de un delito contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en ninguno de ellos, a la pena de Tres años y Seis meses de prisión a Conrado , con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 3000 € con 30 días de arresto en caso de impago y al pago de una cuarta parte de las costas procesales. Y a Arturo a la pena de Un año y Seis meses de prisión, que se sustituye por la expulsión del territorio nacional, al que no podrá volver hasta transcurridos cinco años a contar desde la fecha de la expulsión, y a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 3000 € con 30 días de arresto sustitutorio en caso de impago y con imposición de una cuarta parte de las costas procesales.

Se acuerda el comiso y destrucción de la droga, así como el comiso del resto de los objetos y sustancias ocupadas.

Recábese lo necesario para acreditar la solvencia o insolvencia de ambos acusados.

Y para el cumplimiento de la pena principal que se les impone, les abonamos a ambos todo el tiempo que han estado privados de libertad por razón de esta causa y que ya consta en el encabezamiento de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el M.I. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estando celebrando sesión pública esta Audiencia Provincial en el mismo día de su fecha. Doy fe.