Sentencia Penal Nº 63/2012, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 1, Rec 1217/2011 de 14 de Febrero de 2012

Encabezamiento

SENT

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección/Atala 1ª

1.

Calle SAN MARTIN 41,1ªPLANTA,DONOSTIA - SAN SEBASTIAN / SAN MARTIN Kalea 41,1ªPLANTA,DONOSTIA - SAN SEBASTIAN

Tel.: 943-000711 Faxa: 943-000701

N.I.G. / IZO: 20.06.1-10/001984

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo ape.abrev. / E_Rollo ape.abrev. 1217/2011-

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 96/2011

Juzgado de lo Penal nº 1 de Donostia / Donostiako Zigor-arloko 1 zk.ko Epaitegia

Atestado nº/ Atestatu-zk.:

NUM000

Apelante/Apelatzailea: Alvaro

Abogado/Abokatua: CRISTINA HERRERO TIRADO

Procurador/Prokuradorea: JUAN RAMON ALVAREZ URIA

Apelado/Apelatua:FISCAL

SENTENCIA Nº 63/2012

ILMOS/AS. SRES/AS.

D/Dña. IGNACIO JOSE SUBIJANA ZUNZUNEGUI

D/Dña.Augusto Maeso Ventureira

D/Dña. MARIA JOSE BARBARIN URQUIAGA

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a catorce de febrero de dos mil doce.

La Ilma. Audiencia Provincial de Gipuzcoa, constituída por los Magistrados que arriba se expresan, ha visto en trámite de apelación el Procedimiento Abreviado nº 96/11 del Juzgado de lo Penal nº 1 de esta Capital, seguido por un delito de robo con fuerza en grado de tentativa en el que figura como apelante Alvaro , representado por el Procurador Sr. Alvarez Uría y defendido por la Letrada Sra. Herrero , habiendo sido parte apelada el MINISTERIO FISCAL.

Todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 5 de mayo de 2011 , dictada por el Juzgado de lo Penal antes mencionado.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de lo Penal nº 1 de los de esta Capital, se dictó sentencia con fecha 5 de mayo de 2011 , que contiene el siguiente FALLO:

" Condeno a D. Alvaro como autor de un delito de robo con fuerza en grado de tentativa a la pena de seis meses de prisión junto con la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el mismo periodo de tiempo.

Así mismo, se le condena a indemnizar al Sr. Horacio la cantidad de 1.686,8 euros más los intereses procesales correspondientes.

Todo ello, con expresa imposición de costas al condenado."

SEGUNDO .- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Don Alvaro se interpuso recurso de apelación, que fue admitido e impugnado por el Ministerio Fiscal. Las actuaciones tuvieron entrada en la Oficina de Registro y Reparto el día 23 de junio de 2011 , siendo turnadas a la Sección 1ª y quedando registradas con el número de Rollo 1217/11 , señalándose para la Votación, Deliberación y Fallo el día 13 de febrero de 2012 a las 11 horas de su mañana, fecha en la que se llevó a cabo el referido trámite.

TERCERO .- En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

CUARTO .- Ha sido Ponente en esta instancia al Ilmo Magistrado DON Augusto Maeso Ventureira.

Hechos

UNICO.- Se aceptan los epígrafes del apartado de hechos probados de la sentencia apelada, que establecen literalmente:

"Se declara expresamente probado que hacia las 2.15 horas del día 2 de abril de 2010, D. Alvaro , mayor de edad y sin antecedentes penales computables, actuando de común acuerdo con otra persona que no ha sido identificada y con la intención de lucrarse ilícitamente, rompió uno de los cristales del escaparate del establecimiento Licores Juncal, sito en la calle Salvador Echeandía de Irún, e introdujo su brazo a través del agujero que hizo en el cristal para coger varias botellas que se encontraban situadas al alcance de su mano. A continuación se quedó sentado allí junto con las botellas sin abrir, siendo inmediatamente sorprendido por agentes de la Ertzaintza.

Como consecuencia de ello, el Sr. Alvaro causó daños por importe de 1.686,8 euros."

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación que nos ocupa ha sido formulado por la representación procesal de Alvaro contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº. 1 de Donostia-San Sebastián, que le condenó como autor de un delito de robo con fuerza en grado de tentativa, con la circunstancia atenuante analógica de embriaguez, a las penas de seis meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el mismo periodo de tiempo, así como a indemnizar Don. Horacio la cantidad de 1.686,8 euros más los intereses procesales correspondientes.

Mediante el recurso solicita la revocación de la sentencia de instancia y el dictado de otra que le absuelva del delito por el que se le condenó.

Alega en apoyo de dicha solicitud tres motivos. En el primero de ellos aduce que la sentencia de instancia ha incurrido en error en la apreciación de la prueba:

- Al otorgar credibilidad a la declaración del agente NUM001 , que manifestó que cuando recibieron el aviso se encontraban en las inmediaciones y llegaron enseguida al lugar de los hechos, en pocos minutos, en dos minutos, cuando el agente NUM002 señaló que se encontraban en las inmediaciones y que tardarían en llegar unos cinco minutos.

- Ambos agentes señalaron que el aviso que recibieron era de que se trataba de un hombre y una mujer y, sin embargo, cuando ellos llegaron, únicamente se encontraba el acusado.

- Si hubieran llegado al lugar inmediatamente de ocurrir los hechos, la supuesta mujer no habría podido huir.

- Al igual que huyó dicha mujer, también pudo hacerlo su acompañante varón y aparecer el acusado en su lugar, por lo que no puede deducirse que él fuera quien rompió el cristal del escaparate.

- No existe ningún testigo de ello.

En el segundo motivo aduce que la sentencia apelada infringe el derecho a la tutela judicial efectiva, al incurrir en incongruencia, ya que declara probado que el acusado se encontraba acompañado de una mujer que logró huir antes de que aparecieran los agentes de la Ertzaintza y en sus fundamentos expone que es materialmente imposible que existiera tiempo suficiente para que los presuntos autores, de ser otros, salieran huyendo, el acusado llegara allí y extrajera tantas botellas de refrescos, vermú y agua como aparece en el reportaje fotográfico que obra en autos.

En el tercer y último motivo sostiene que la reolución impugnada incurre en vulneración de la presunción de inocencia, por cuanto que funda la condena en pruebas insuficientes, en indicios que no resultan inequívocos ni concluyentes. Los otros dos indicios en los que se basa: que el acusado presentara cortes en su mano no conlleva que él mismo rompiera el cristal y que los agentes no vieran a nadie más es insuficiente, dado que tardaron en llegar el tiempo suficiente para que la mujer que fue vista por la testigo desapareciera del lugar.

Dado traslado del recurso al Ministerio Fiscal, nada manifestó.

SEGUNDO.- Delimitado de tal modo el debate procesal en esta alzada, se cuenta para la resolución del recurso con el mismo material probatorio que en la primera instancia, al no haberse practicado medio alguno de prueba en esta segunda.

Dado que en el recurso que nos ocupa se achaca a la sentencia apelada incurrir tanto en vulneración del derecho a la presunción de inocencia , como en error en la valoración de la prueba, debemos precisar cuál es el ámbito de conocimiento en el que este Tribunal, como órgano de apelación, ha de desarrollar su actividad en relación a tales motivos.

En primer lugar, debemos señalar que los Tribunales Constitucional y Supremo han declarado reiteradamente que el derecho constitucional, reconocido también en los más relevantes tratados internacionales, que asiste a todo acusado en un proceso penal a ser tenido por inocente subsiste a menos que las acusaciones prueben lo contrario mediante pruebas de cargo practicadas en legal forma, como regla general en el acto del juicio oral, bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad y la conclusión probatoria se motive expresamente en la sentencia, con arreglo a los criterios de la lógica y la experiencia. Dicho de otro modo, el derecho fundamental a la presunción de inocencia significa el derecho de todo acusado a ser absuelto en un proceso penal si no se ha practicado en legal forma en el mismo una mínima prueba de cargo, racionalmente acreditativa de los hechos motivadores de la acusación y de la intervención en ellos del acusado. Y la carga material de dicha prueba de cargo corresponde exclusivamente a la parte o partes acusadoras y no a la defensa, que puede también proponer medios de prueba, pero no se ve sometida a la probatio diabolica de tener que demostrar que no ha ocurrido el hecho del que se le acusa.

Dicho derecho constitucional a la presunción de inocencia incluye el principio "in dubio pro reo", con arreglo al cual no debe considerarse probada la existencia de un hecho constitutivo de ilícito penal, si subsiste en el juzgador la duda racional de si se cometió o no, una vez aplicadas al enjuiciamiento las pertinentes reglas de lógica, ciencia y experiencia.

En relación con la alegación en fase de recurso de vulneración del derecho a la presunción de inocencia, el Tribunal Supremo establece persistentemente (Así Ss. nº. 1202/2011, de 15-11 ; 1019/2011, de 4-10 ; 60/2011, de 8-2 ; 636/2010, de 2-7 ; 1081/09, de 11-11 ; 968/2009, de 21-10 ; 226/09, de 26-2 ; 508/07 ; 609/07 ; 399/2007, de 14-5 ; 80/2007, de 9-2-2007 ; 863/2006, de 13-9-2006 ; 822/2006, de 17-7-2006 ; 1418/2005, de 13-12-2005 y otras muchas) que el órgano competente para resolverlo debe realizar una triple comprobación. En primer lugar, si la sentencia apelada apoya su relato fáctico en pruebas suficientes relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él. En segundo lugar, si dicha prueba ha sido practicada en legal forma. Y, en tercer lugar, si la conclusión probatoria se motiva expresamente en la sentencia impugnada, con arreglo a los criterios de la lógica y la experiencia.

Por lo que respecta al motivo consistente en error en la valoración de la prueba , debemos partir de que las exigencias de inmediación y contradicción en la práctica de las pruebas abocadas a corroborar la proposición de hechos ofrecida por cada una de las partes procesales conllevan que el control del juicio de hecho en el segundo grado jurisdiccional se centre en deslindar si los criterios empleados por el juzgador de instancia son conciliables con las exigencias de motivación racional contenidas en los artículos 9.3 y 120.3 CE ; es decir, en controlar la estructura racional del juicio de hecho de la sentencia apelada. Así, únicamente cabe apreciar un error en la apreciación de la prueba cuando las conclusiones fácticas obtenidas por el juzgador de instancia no son conciliables con los principios de la lógica, se apartan de las máximas de experiencia o no tienen apoyo en conocimientos científicos. De este modo, en el segundo grado jurisdiccional no procede un discurso tendente a convencer al operador judicial de la suficiencia de las pruebas practicadas para corroborar la propuesta de hechos que se ofrece en el recurso de apelación; sino que la argumentación debería ir dirigida a cuestionar la racionalidad del juicio de hecho confeccionado por el juzgador de instancia.

Esta construcción jurídica ha sido seguida por el Tribunal Supremo, que ha afirmado que el tribunal de apelación extravasa su función de control cuando realiza una nueva valoración, legalmente inadmisible, de una actividad probatoria que no ha percibido directamente ( SsTS de 24 de octubre de 2000 y 2047/2002 , de 10- 12), que no puede el Tribunal de apelación revisar la valoración de pruebas personales directas practicadas en el primer grado jurisdiccional (testificales, periciales o declaraciones de imputados) a partir, exclusivamente, de su fragmentaria documentación en el acta, vulnerando el principio de inmediación, o ponderar el rendimiento de cada medio de prueba para sustituir la convicción racionalmente obtenida por el Juez de instancia (STS de 23 de abril de 2003 ), y que resultan ajenas al debate en el segundo grado jurisdiccional las cuestiones atinentes a la credibilidad de los testimonios evacuados ante el juez de instancia, dado que el juicio de credibilidad depende de la percepción sensorial directa del contenido de las declaraciones ( SsTS de 13 de octubre de 2001 , 5 de mayo de 2005 , etc.)

De este marco conceptual que debe presidir la revisión jurisdiccional en esta alzada del juicio de hecho confeccionado en la primera instancia resulta, tal como se ha puesto de relieve en la doctrina, que el control que los tribunales de apelación pueden realizar respecto a la valoración de la prueba practicada ante el Juzgado de instancia viene a ser muy similar al que puede realizar el Tribunal Supremo al resolver un recurso de casación, al encontrarnos ante un recurso de apelación legalmente limitado y un recurso de casación jurisprudencialmente ampliado ante la carencia de recurso de apelación en el proceso ordinario. Así lo ha expuesto también este Alto Tribunal en Ss. 2047/2002, de 10-12 ; de 25-2-2003 ; 6-3-2003 ; 1202/2011, de 15-11 ; etc.

TERCERO.- La aplicación de dicha doctrina al caso que nos ocupa, conlleva que este Tribunal no deba proceder a reevaluar las pruebas practicadas en el primer grado jurisdiccional, sino solamente a controlar la existencia de prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, que dicha prueba haya sido practicada en legal forma, la racionalidad de la evaluación de tales pruebas y la motivación realizada por la sentencia apelada.

La sentencia de instancia aborda en el Segundo de sus Fundamentos de Derecho la motivación probatoria. Indica allí que se basa en las siguientes pruebas:

- Declararon en la vista los agentes de la Ertzaintza NUM001 , NUM003 , NUM004 y NUM005 . El primero de ellos, tras ratificarse en el atestado, explicó que llegaron inmediatamente al lugar de los hechos, en apenas medio minuto o dos minutos, porque se encontraban muy cerca de allí. Desde el centro de mando, les dieron una descripción del presunto autor de los hechos. Encontraron al acusado sentado al lado del agujero del escaparate. Presentaba heridas en las manos y sangraba. A su lado tenía unas botellas de vermú y cervezas. Según les comunicaron, la persona que había roto el cristal estaba acompañado de una chica a la que no finalmente no hallaron. El acusado no les ofreció ninguna explicación coherente sobre los motivos por los que estaba allí, limitándose a negar que hubiera sido él quien había roto el cristal del escaparate. El agente añadió además, a preguntas de la defensa, que era posible que el acusado se hallara bajo los efectos del alcohol y que les pareció muy extraño que sólo hubiera cogido unas botellas sin valor.

- En el mismo sentido, el agente NUM002 , corroborando las manifestaciones de su compañero, declaró que transcurrió muy poco tiempo entre el aviso y el momento en el que llegaron al lugar de los hechos. En todo caso, menos de cinco minutos. Una vez allí, vieron al acusado sentado contra el cristal del escaparate con la mano ensangrentada. Observaron también que, de las estanterías más próximas, faltaban algunas botellas de vermú y tónica que eran las que el acusado tenía al lado. El agente aclaró también que el acusado no pretendió huir (según dijo el agente NUM001 , porque no le dieron opción ni tiempo para hacerlo) y que se encontraba bajo los efectos de alcohol o drogas. Finalmente, puntualizó que no vieron a nadie más en las inmediaciones desde que recibieron el aviso hasta que llegaron a la licorería.

- Todo ello, coincide íntegramente con el contenido del atestado en cuyo folio 3 consta que los agentes recibieron un aviso en el que se les informaba de que un particular había visto a dos individuos intentando entrar a golpes en la licorería de la calle Salvador Echeandía. Uno de ellos era una chica y el otro vestía una cazadora roja. Al llegar, vieron a una persona, que resultó ser el acusado, cuya descripción coincidía perfectamente con la que les habían indicado, y que se encontraba sentado junto al agujero del cristal. Junto a él, había dos packs de Bitter Kas y una botella de cerveza. Apuntan además los agentes que el hueco del cristal daba directamente a las botellas de Bitter Kas.

- Los agentes NUM004 y NUM005 se ratificaron en la inspección ocular que hicieron en su día y este último añadió que había restos de sangre en el interior del establecimiento.

- El resultado de la inspección obra en los folios 9 y ss de las actuaciones. En el acta se indica que una de las ventanas del establecimiento presentaba un orificio de unos 20 por 30 cms y que había cristales tanto en el suelo como en el interior del local. El agujero comunicaba, según el acta, con unas baldas del interior en las que había botellas. En la calle, junto a la zona de la cristalera, se observan diversas botellas de características similares a las que se encontraban en las estanterías. La inspección ocular se acompaña además de un reportaje fotográfico en el que se aprecia el agujero del escaparate y las botellas del exterior (agua, vermú y refrescos que efectivamente coinciden con las que se encuentran en el interior del local a la altura del agujero).

- A ello, ha de añadirse la prueba documental que obra en autos:

1º) Informe de urgencias (folio 29) en el que se le diagnostican al acusado sendas erosiones en la mano derecha.

2º) En los folios 82 y ss consta un presupuesto de una empresa de cristalería por importe de 980 euros sin IVA. Se incluye además un segundo presupuesto en el que se desglosan dos partidas: una relativa a la puerta de entrada por importe de 220 euros y otra a las labores de montaje y desmontaje de estanterías para posibilitar la colocación del nuevo cristal que asciende a 550 euros.

Continúa dicha sentencia concluyendo que: "... existen indicios suficientes para imponer al acusado una sentencia condenatoria y ello por los siguientes motivos:

1º) El acusado se encontraba en el lugar de los hechos inmediatamente después de que los agentes recibieran el aviso. Teniendo en cuenta el tiempo que, según los agentes, tardaron en llegar a la licorería (apenas dos minutos), es materialmente imposible que existiera tiempo suficiente para que los presuntos autores, de ser otros, salieran huyendo, el acusado llegara allí y extrajera tantas botellas de refrescos, vermú y agua como aparecen en el reportaje fotográfico que obra en autos.

2º) El acusado tenía además heridas sangrantes en una mano que evidentemente se correspondían con los cortes que se produjo al coger las botellas introduciendo su mano a través del agujero del cristal del escaparate.

3º) Los agentes declararon que no vieron a nadie más en las inmediaciones.

En definitiva, la posesión de los objetos sustraídos (en este caso botellas de diversas bebidas) unida a la situación en la que se encontraba el acusado cuando llegaron los agentes (colocado justo al lado del agujero del escaparate y con sangre en una mano) y a la inmediatez temporal de la actuación de estos, permiten dictar una sentencia condenatoria.

CUARTO.- No se discute en el recurso la credibilidad que la juzgadora de instancia otorga a los agentes de la Ertzaintza que declararon en el acto del juicio oral, ni el resto de los hechos base (indicios) de donde la juzgadora obtiene su conclusión probatoria, sino solamente que parta de que los agentes llegaron al lugar de los hechos en apenas dos minutos y que de tales hechos base quepa obtener la conclusión de que el acusado fracturó el cristal del establecimiento.

Los dos primeros agentes que declararon sobre los hechos manifestaron: el primero de ellos que llegaron inmediatamente al lugar de los hechos, en apenas medio minuto o dos minutos, que estaban muy cerca. Ratificó el atestado, donde consta que realizaban patrulla en vehículo oficial. Y el segundo, que transcurrió poco tiempo entre el aviso y el momento en que llegaron al lugar de los hechos, que estaban muy cerca; en todo caso, menos de cinco minutos.

Ciertamente, ni la sentencia indica, ni apreciamos motivo alguno para, entre los dos cálculos temporales que efectuaron los agentes, otorgar más credibilidad al del primero de los agentes, que fijó el lapso transcurrido entre la llamada y su llegada al lugar de los hechos en un máximo de dos minutos, que resulta ser la versión de los hechos más perjudicial para el acusado. Pudiendo ser cierta también la versión del segundo de los agentes, que podría resultar más beneficiosa para el reo, debemos acoger ésta y fijar como hecho base que los agentes llegaron al lugar de los hechos en menos de cinco minutos, desde que fueron avisados.

Ahora bien, lo anterior no nos va a conducir a una conclusión probatoria distinta a la que proclama la sentencia apelada, porque manteniéndose el resto de hechos base o indicios, resulta racional efectuar la deducción que realiza la juez de instancia, partiendo de que:

- El acusado se encontraba junto al cristal roto del establecimiento.

- Se hallaba en posesión de objetos del interior del mismo.

- Tenía cortes en las manos.

- No había nadie más en la calle donde se ubica el local.

- Los agentes tardaron en llegar al lugar de los hechos menos de cinco minutos, desde que fueron avisados.

A la vista de ello, consideramos que la juzgadora de instancia contó con prueba de cargo suficiente de la conclusión probatoria que proclama; y en concreto, también del hecho de que el acusado rompió el cristal del local junto al que fue detenido. Contó con varios indicios plenamente probados al respecto, de donde resulta una conclusión lógica deducir dicho extremo y la misma resulta suficientemente explicada en la sentencia apelada. Nadie le vio romper el cristal, pero, a la vista de lo expuesto, no apreciamos duda razonable respecto a dicho extremo.

No apreciamos tampoco que la sentencia impugnada incurra en incongruencia o falta de lógica. Ciertamente, en el tiempo que transcurrió desde que fueron avisados los agentes hasta que éstos llegaron al lugar de los hechos, desapareció de allí la otra persona no identificada, con la que se encontraba el acusado cuando rompió uno de los cristales del escaparate del establecimiento. También debemos considerar que el primero de los agentes declaró asimismo que el chico al que detuvieron vestía una cazadora o chaqueta roja, como la que vestía el varón que había roto el cristal, según la persona que avisó a la Ertzaintza.

No es contradictorio considerar que una de las dos personas que rompieron el cristal del establecimiento huyó del lugar de los hechos antes de llegar allí los agentes con la conclusión probatoria que proclama la sentencia apelada. Sería bien distinto a eso que durante el reducido lapso de tiempo hubieran huido las dos personas que rompieron el cristal, que posteriormente hubiera llegado allí otra persona que hubiera cogido objetos del interior del establecimiento y que, además, dicha persona sea un varón que vistiera una cazadora o chaqueta del mismo color rojo que el que fue visto rompiendo el cristal, según el aviso que se efectuó a los agentes.

En consecuencia, no consideramos que la sentencia apelada incurra en ninguno de los errores e infracciones que se aducen en el recurso que nos ocupa, que ha de ser íntegramente desestimado.

QUINTO.- Pese a dicho pronunciamiento, al no apreciar temeridad ni mala fe en la parte recurrente, declararemos de oficio las costas causadas en esta alzada.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales de general y pertinente aplicación, en virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la soberanía popular, y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Alvaro contra la sentencia dictada el día 5-5-2011 por el Juzgado de lo Penal nº. 1 de Donostia-San Sebastián en el Procedimiento Abreviado nº. 96/2011 , confirmamos íntegramente el Fallo de dicha sentencia y declaramos de oficio las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución en legal forma a las partes, previniéndoles que contra la misma no cabe recurso alguno, verificado lo cual se remitirá el Procedimiento Abreviado al Juzgado de lo Penal de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y publicada fue la anterior Sentencia por los Magistrados que la dictaron y leída por el Ponente, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario doy fe