Sentencia Penal Nº 63/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 13/2012 de 10 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 29

MADRID

SENTENCIA: 00063/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 29ª

Rollo: 13/12 RP

Órgano Procedencia: JUZGADO DE LO PENAL Nº º10 DE MADRID

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 403/08

SENTENCIA Nº 63/12

Ilmas Sras. Magistradas de la Sección 29ª

Presidente:

D. FRANCISCO FERRER PUJOL

Magistradas:

DÑA. PILAR RASILLO LÓPEZ (Ponente)

DÑA. ELENA PERALES GUILLÓ

En MADRID, a diez de febrero de dos mil doce

VISTO, en segunda instancia, ante la Sección Vigésimonovena de la Audiencia Provincial de Madrid, el Procedimiento Abreviado de enjuiciamiento rápido núm. 243/09 , procedente del Juzgado de lo Penal núm. 10 de Madrid , seguido por un delito de hurto, contra los acusados D. Jose Miguel y D. Juan Carlos , venido a conocimiento de esta Sección en virtud de recurso de apelación interpuesto en tiempo y forma por el primero de dichos acusados, representado por Procurdora Dª Mª Jesús Fernández Salagre y defendido por Letrada Dª Emma Ruiz Marcos, contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del referido Juzgado, con fecha 20 de julio de 2011 , siendo parte apelada el MINISTERIO FISCAL. Ha sido Ponente la Ilma. Magistrada. Dña. PILAR RASILLO LÓPEZ.

Antecedentes

PRIMERO. - Con fecha 20 de julio de 2011 se dictó sentencia en Procedimiento Juicio Oral de referencia por el Juzgado de lo Penal núm. 10 de Madrid .

En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos como probados:

" UNICO.- Ha quedado probado y aí se declara que los acusados Juan Carlos , NIE NUM000 , sin antecedentes penales, y Jose Miguel , NIE NUM001 , ejecutoriamente condenado por sentencia firme de 10.10.05 a la pena de 4 meses por un delito de hurto, ambos mayores de edad, naturales de Rumanía, puestos de común acuerdo y guiados de ánimo injusto enriquecimiento, en la tarde del día 6 de febrero de 2008, cometieron los siguientes hechos:

encontrándose en ele establecimiento comercial "El Corte Inglés", sito en la calle Goya de Madrid, sustrajeron sin que conste fuerza ni violencia, prendas valoradas en 210,80 euros, saliendo del mismo, sin abonar su importe.

Así encontrándose en el establecimiento "Desigual" sito en la calle Goya se apoderaron de prendas valoradas en 121,80 euros, sin abonar su importe.

Del mismo modo, el acusada D. Juan Carlos accedió al establecimiento "Zara", sito en la calle Goya 47, y se apoderó de varias prendas en 80,79 euros, mientras el acusado Jose Miguel le esperaba en el exterior, siendo en ese momento sorprendidos por Agentes de policía.

Todos los efectos fueron finalmente recuperados."

Su parte dispositiva contenía el siguiente fallo:

"QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Jose Miguel , concurriendo la agravante de reincidencia del art. 22.8 del CP , como autor penalmente responsable de un delito continuados de hurto de los artículos 234 y 74 del Código Penal , a la pena de UN AÑO Y CUATRO MESES de prisión, accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, pago de las costas procesales.

QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Juan Carlos , son concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, como autor penalmente responsable de un delito continuados de hurto de los artículo 234 y 74 del Código Penal , a la pena de UN AÑO de prisión, accesoria de inhabilitación para le ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena."

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia, se interpuso, en tiempo y forma, recursos de apelación por la Procuradora Dª María Jesús Fernández Salagre, en nombre y representación del acusado D. Juan Carlos , alegando error en la valoración de la prueba e infracción de las normas del ordenamiento.

TERCERO .- Admitido a trámite se dio traslado del escrito de formalización del recurso a las demás partes, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal, que interesó su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida por ser conforme a derecho.

CUARTO .- Remitidas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, fueron repartidas a la Sección 29ª, registrándose al número de orden 13/12 RP y no estimando necesario la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo.

Hechos

No se aceptan íntegramente los hechos probados de la sentencia recurrida, que se sustituyen por los siguientes: "El acusado D. Juan Carlos , con NIE NUM000 , mayor de edad y sin antecedentes penales, puesto de acuerdo con D. Jose Miguel , con NIE NUM001 , mayor de edad y ejecutoriamente condenado por sentencia firme de 10.10.05 a la pena de 4 meses por un delito de hurto, guiados por un ánimo de obtener un ilícito beneficio, sobre las 20:00 del día 6 de febrero de 2008, entró en el establecimiento "Zara", sito en la calle Goya 47 de Madrid y se apoderó de tres prendas de ropa con un precio venta al público de 80,79 euros, IVA incluido, mientras el acusado Jose Miguel le esperaba en el exterior. Una vez fuera y cuando D. Juan Carlos estaba guardando la ropa en una bolsa que llevaba D. Jose Miguel fueron sorprendidos por agentes de Policía Nacional, que procedió a intervenir aquellas tres prendas y además otras siete mas, que había en la misma bolsa, con etiquetas de "El Corte Inglés " y de "Desigual" que tenían las alarmas puestas, no habiendo quedado probado que previamente los acusados las hubieran cogido de los establecimientos de esas marcas ubicados en C/ Goya.

El presente procedimiento ha estado totalmente paralizado desde el 3 de julio de 2008 hasta el 7 de mayo de 2009"

Fundamentos

PRIMERO . - La sentencia de 20 de julio de 2011 del Juzgado de lo Penal 18 de Madrid condena a los acusados D. Jose Miguel y D. Juan Carlos por un delito continuado de hurto, al considerar que ha quedado probado que los acusados, puestos de acuerdo, procedieron a sustraer del "Corte Inglés", del establecimiento "Desigual" y del de "Zara", todos ellos sitos en C/ Goya de Madrid, las prendas que se les incautaron, La defensa del acusado D. Jose Miguel interpone recurso de, alegando como primer motivo error en la valoración de la prueba, al considerar que existe una clara vulneración del principio a la presunción de inocencia, al estar huérfana la sentencia de una explicación de cómo llega la Juzgadora a su convencimiento, refiriéndose a unos testimonios que, a juicio de la parte recurrente, no son compatibles con una sentencia condenatoria.

El contenido esencial del derecho a la presunción de inocencia se identifica como el derecho a no ser condenado si no es en virtud de pruebas de cargo, obtenidas con todas las garantías y a través de las cuales sea posible considerar acreditado de forma razonable conforme a las reglas de la lógica y de la experiencia, el hecho punible en todos sus elementos y la intervención del acusado en el mismo.

Ahora bien, una vez expuesta esta afirmación genérica, se ha de precisar que en nuestro ordenamiento jurídico, junto a la prueba directa se viene desde antiguo admitiendo la eficacia de la prueba indirecta o indiciaria a los efectos de desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia. Así, la SSTS. 16 de julio de 2002 , recogiendo la doctrina sentada en la STS. 29 de marzo de 2001 , señala que "la prueba indiciaria, circunstancial o indirecta es suficiente para justificar tal participación en el hecho punible, siempre que reúna unos determinados requisitos, que esta Sala, recogiendo principios interpretativos del Tribunal Constitucional, ha repetido hasta la saciedad (entre las últimas sentencias dictadas, mencionemos a título de ejemplo, las de 13- 12-99; 26-5- 2000 ; 22-6-2000 ; 16-6-2000 ; 8-9-2000 , etc.)."En nuestro ordenamiento jurídico, junto a la prueba directa se viene desde antiguo admitiendo la eficacia de la prueba indirecta o indiciaria a los efectos de desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia. Así, la SSTS. 16 de julio de 2002 , recogiendo la doctrina sentada en la STS. 29 de marzo de 2001 , señala que "la prueba indiciaria, circunstancial o indirecta es suficiente para justificar tal participación en el hecho punible, siempre que reúna unos determinados requisitos, que esta Sala, recogiendo principios interpretativos del Tribunal Constitucional, ha repetido hasta la saciedad (entre las últimas sentencias dictadas, mencionemos a título de ejemplo, las de 13- 12-99; 26-5-2000 ; 22-6-2000 ; 16-6-2000 ; 8-9-2000 , etc.)."

Requisitos que, simplificando la materia, se pueden reducir a dos:

Primer elemento: Han de existir unos hechos básicos que, como regla general, han de ser plurales, concomitantes e interrelacionados, porque es precisamente esa pluralidad apuntando hacia el hecho necesitado de prueba (hecho consecuencia) la que confiere a este medio probatorio su eficacia, ya que ordinariamente de ella (de esa pluralidad) depende su capacidad de convicción. Todos y cada uno de estos hechos básicos, para que puedan servir como indicios, han de estar completamente acreditados.

Segundo elemento: Entre esos hechos básicos y el hecho necesitado de prueba (hecho consecuencia) ha de existir "un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano", como dice el art. 1.253 C.C ., es decir, entre unos y otros hechos ha de haber una conexión tal que, acaecidos los primeros, pueda afirmarse que se ha producido el último porque las cosas ordinariamente ocurren así y así lo puede entender cualquiera que haga un examen detenido de la cuestión. Al respecto se habla de las máximas de experiencia y de los conocimientos científicos con pretensiones de proporcionar unas bases concretas al raciocinio propio de este segundo elemento de la prueba de indicios. Todo puede valer en cada caso para establecer este raciocinio. Lo importante aquí es poner de relieve que no se trata de normas jurídicas, sino sencillamente de las meras reglas del pensar, a fin de aportar al supuesto concreto un razonamiento que se pueda valorar como adecuado para conducir desde los hechos básicos (indicios) al hecho necesitado de prueba. Para ello ordinariamente, como antes se ha dicho, se necesita una pluralidad de hechos básicos y que todos ellos, apreciados en su globalidad, no estudiados uno a uno, nos conduzcan al hecho consecuencia, por ser concomitantes entre sí y por hallarse relacionados unos con otros en esa perspectiva final que es la acreditación de un dato que de otro modo no puede quedar probado.

Hay que añadir aquí que es deber de todo órgano judicial que utiliza ese medio de prueba expresar en el texto de la resolución correspondiente el razonamiento necesario en relación con la existencia y prueba de esos hechos básicos y con la mencionada conexión con el hecho consecuencia ( STS 12-12-2000 ).

En cuanto a la pluralidad de los indicios, baste citar la STS de 11-2-2000 , FJ 1º, que dice "De acuerdo con la jurisprudencia a que nos referimos, para que los indicios puedan ser valorados como prueba de cargo o, lo que es igual, para que el juicio de probabilidad que puede extraerse de los indicios se transforme en un juicio de certeza moral, es precisa la concurrencia de varios requisitos el primero de los cuales es la pluralidad. Un indicio solitario es siempre constitutivamente equívoco por lo que de él normalmente no puede ser deducida una certeza. El indicio necesita ser corroborado por otros igualmente acreditados porque, de lo contrario, sólo es capaz de suscitar una sospecha más o menos plausible o vehemente, pero en todo caso, inidónea para superar la duda sobre la culpabilidad de los acusados en que se debe situar metódicamente el Tribunal antes de que se celebre la prueba en el juicio oral." Siendo consolidada la doctrina jurisprudencial en el sentido de que el mero hecho de haberse encontrado objetos procedentes de un robo en poder del acusado no constituye un indicio de consistencia autónomamente suficiente para acreditar por sí mismo la participación del acusado en la sustracción de dichos objetos siendo necesaria la concurrencia de otros indicios que avalen o refuercen dicho único indicio, para que pueda estimarse desvirtuada la presunción de inocencia. ( STS 11-2 , 31-10 , 29-11 y 7-12-2000 y 22-12-99 ).

SEGUNDO .- La Magistrado de la instancia considera probados los hurtos en los establecimientos "El Corte Inglés", "Desigual" y "Zara" de la C/ Goya de Madrid, por la declaración de los policías que depusieron en juicio y de los que dice que "relatan cómo vieron a los acusados, en la calle Goya" y observaron cómo entraban y salían de las tiendas, iban juntos, se alternaban, uno entraba y otro esperaba fuera en actitud vigilante, vieron la operación al menos en tres tiendas"; por el hecho de que llevaban una bolsa forrada de aluminio y las prendas que había dentro que pertenecían a diversas tiendas; que los acusados no tenían tickets de compra; y que los propietarios de los establecimientos fueron oídos en instrucción y reconocieron las prendas que no les habían sido abonadas.

Tras ver y oír la grabación digital del juicio oral, disentimos de la valoración realizada por dicha sentenciadora, pues no resultan probados los hechos indiciarios que ella considerados probados y de los sí acreditados no puede llegarse racionalmente a la conclusión fáctica acogida por esta Juez.

Así, en cuanto a la declaración de los policías no es cierto que ambos relataran que vieron a los acusados entrar y salir de tres comercios, sino que el policía con carnet profesional número NUM002 solo vio a uno de los acusados entrar en el establecimiento comercial "Zara" de C/ Goya", mientras que el otro le esperaba en un banco, y que a la salida el primer acusado se dirigió a este segundo, y que a estos dos individuos les habían visto mirar las tiendas y que les llevaban siguiendo unos cinco minutos. Y esta declaración es coincidente con lo que manifestaron en su día en el atestado, donde dijeron que observaron a los acusados por la calle Goya mirando insistentemente el interior de la tienda, entrando en "Zara". Es cierto que el agente con número NUM003 declaró que, en efecto y como señala la Magistrada de lo Penal, vieron a los acusados entrar al menos en tres tiendas, y que en una ocasión entraba uno y esperaba fuera el otro y en la siguiente el que había quedado esperando, era el que entraba y esperaba fuera el que antes había entrado en el otro y que cuando entraron en "Zara" es cuando llevaban una bolsa azul, preparada al efecto, con forro de aluminio en su interior. Sin embargo, como se apunta por la parte recurrente, esta declaración resulta incompatible con la de su compañero, no pudiendo haber entrado solo en cinco minutos en nada menos que tres establecimientos comerciales, siendo uno de ellos "El Corte Inglés", donde , a la vista de los efectos que se les ocuparon, tuvieron que subir hasta las plantas de ropa de confección. Y además, no es conforme a lo en su día expuesto en el atestado, indicando el propio policía agente número NUM003 (en relación con el alarmado o no de las prendas incautadas, pero igualmente predicable de otros aspectos de su declaración) que dado el tiempo transcurrido si otra cosa su puso en la comparecencia inicial, se remitía a lo expuesto en ésta. Finalmente, hemos de indicar, que aun cuando diéramos mayor valor a esta declaración en el plenario del segundo de los agentes, con ella no puede concluirse que los establecimientos en los que los que vio entrar a los acusados fueran "Desigual" y "El Corte Inglés"; siendo destacable por lo demás que sólo cuando uno de los acusados entró en "Zara", mientras que el otro esperaba fuera, es cuando vieron los agentes la bolsa azul forrada con aluminio y es solo entonces cuando ven cómo una vez fuera, sacan unas prendas de ropa de la bolsa azul para meterlas en la mochila que llevaba el acusado que quedaba esperando fuera. De manera que no vieron que los acusados sacaran prendas de los otros dos establecimientos en los que previamente a entrar en "Zara", miraban según el policía núm. NUM002 , o entraron según su compañero el número NUM003 .

Tiene razón la parte recurrente al señalar que no pueden ser tenidas en cuenta las declaraciones prestadas ante policía por Dª Isidora y D. Carlos Daniel , vigilante de seguridad de "El Corte Inglés" y encargado del establecimiento "Desigual" sito en C/ Goya respectivamente. Estos testigos no comparecieron al juicio oral por resultar de desconocidos, renunciando las partes a su declaración, por lo que no puede ser tenida en cuenta la que hicieron en su día ante la policía, sin intervención de las partes. En todo caso, en ningún momento reconocieron que las prendas de ropa que estaban con las etiquetas de "El Corte Inglés" o de la marca "Desigual", todas con las alarmas puestas, pertenecieran a los establecimientos de esas razones comerciales sitos en la C/ Goya, ni que hubieran notado su falta en ese día.

Tampoco la encargada de "Zara", que sí compareció a juicio, pudo precisar que esas prendas fueran del centro sito en C/ Goya, pero sí manifestó que se trataban de prendas pertenecientes a "Zara" porque tenía las etiquetas de esta marca y que además, tenían puestas las alarmas. Por su parte, los dos policías nacionales ya referidos, que con respecto a este comercio son coincidentes, manifiestan que uno de los acusados entró con la bolsa azul forrada de aluminio, mientras que otro esperaba fuera y que al poco salió el primero, procediendo a sacar de la bolsa unas prendas de ropa que guardó en otra bolsa que llevaba el que esperaba; deteniéndoles e interviniéndoles una mochila que contenía tres prendas de "Zara", además de otras ocho, unas con etiqueta de "El Corte Inglés" y otras con la de "Desigual", todas con las alarmar puestas. Lo que lleva a concluir racional y certeramente que esas prendas que los acusados acaban de guardar en su mochila y que fueron intervenidas por la policía, sacándolas de una bolsa forrada de aluminio, con la que uno de los acusados había entrado y salido casi de inmediato en el establecimiento "Zara", habían sido sustraídas por los acusados precisamente en ese momento y en ese centro, siendo sorprendidos por la policía en esa cuasi flagrancia delictiva.

Ante esta actividad probatoria, solo podemos tener por acreditada la sustracción de común acuerdo de los acusados de tres prendas de ropa del establecimiento "Zara", con un precio de 80,70 €, IVA incluido. Y la posesión por los acusados de otras ocho prendas de "Desigual" y de "El Corte Inglés" que habían sido asimismo sustraídas, como lo demuestra el hecho de tuvieran alarmas. Pero de este solo dato, junto al hecho de que los acusados antes de entrar en "Zara" miraran otras tiendas -o incluso admitiendo que entraran en ellas- no puede afirmarse de modo racional y unívoco que esas prendas hubieran sido sustraídas por los acusados, como afirma la acusación y la sentencia apelada. En este sentido, es consolidada la doctrina jurisprudencial que señala que el mero hecho de haberse encontrado objetos procedentes de un robo en poder del acusado no constituye un indicio de consistencia autónomamente suficiente para acreditar por sí mismo la participación del acusado en la sustracción de dichos objetos siendo necesaria la concurrencia de otros indicios que avalen o refuercen dicho único indicio, para que pueda estimarse desvirtuada la presunción de inocencia. ( STS 11-2 , 31-10 , 29-11 y 7-12-2000 y 22-12-99 ).

En consecuencia, ha de estimarse en parte el recurso en el sentido de tener solo por probada la sustracción por parte de los acusados, en acción conjunta y concertada, y sin empleo de fuerza ni violencia, de tres prendas de ropa del comercio de "Zara" de C/ Goya de Madrid, en grado de tentativa. Y tratándose de una falta, en atención al valor de lo hurtado, habiendo estado paralizadas las actuaciones desde el 3 de julio de 2008 cuando se remitieron por el Juzgado de Instrucción al de lo Penal (F. 120) hasta el 7 de mayo de 2009 cuando se señaló para juicio, después suspendido, es claro que la falta ha prescrito, lo que así ha de ser declarado, absolviéndose en consecuencia al recurrente de esta falta y del resto de los hechos por los que venía acusado; absolución que alcanza también al acusado D. Juan Carlos de conformidad con el art. 903 LECrim , aplicable también para el recurso de apelación.

El Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 26 octubre de 2010 ha venido a declarar que " Para la aplicación del instituto de la prescripción, se tendrá en cuenta el plazo correspondiente al delito cometido, entendido éste como el declarado como tal en la resolución judicial que así se pronuncie. En consecuencia, no se tomarán en consideración para determinar dicho plazo aquellas calificaciones jurídicas agravadas que hayan sido rechazadas por el Tribunal sentenciador.

Este mismo criterio se aplicará cuando los hechos enjuiciados se degraden de delito a falta, de manera que el plazo de prescripción será el correspondiente a la calificación definitiva de los mismos como delito o falta. En los delitos conexos o en el concurso de infracciones, se tomará en consideración el delito más grave declarado cometido por el Tribunal sentenciador para fijar el plazo de prescripción del conjunto punitivo enjuiciado."

Acogiendo tal criterio, este Tribunal en los supuestos como el que nos ocupa, en el que la infracción es degradada a falta y el procedimiento ha estado paralizado por un plazo superior a seis meses ( art. 131.2 CP ), declara la prescripción de la infracción, en atención al carácter de orden público de esta institución, que pertenece al derecho material penal ( SS. 11 junio 1976 , 28 junio 1988 , 18 junio 1992 y 20 septiembre 1993 ) y que puede y debe ser proclamada de oficio, en cualquier estado del procedimiento en que se manifieste con claridad la concurrencia de los requisitos que la definen y condicionan; siendo indiferente la causa de la inacción procesal y que la paralización se haya producido en el procedimiento sea imputable a las partes o a los propios órganos (S.T.C. 21-12.1988).

SEGUNDO .- La estimación parcial del primer motivo y como consecuencia, la apreciación de la prescripción y absolución de los acusados hace innecesario entrar a conocer del segundo de los motivos por inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas.

TERCERO .-No apreciándose mala fe ni temeridad las costas de la instancia y de esta alzada se declaran de oficio. ( art. 240 Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

QUE ESTIMANDO parcialmente el recurso de apelación formulado por la Procuradora Dª María Jesús Fernández Salagre, en nombre y representación del acusado D. Jose Miguel , contra la sentencia de 20 de julio de 2011 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 10 de Madrid , en los autos a que el presente Rollo se contrae, REVOCAMOS dicha resolución en el sentido de ABSOLVER A LOS ACUSADOS D. Jose Miguel y D. Juan Carlos del delito por el que vienen acusados, considerándoles responsables criminales de una falta de hurto en grado de tentativa de la que asimismo se les absuelve por prescripción. Se declaran de oficio las costas de la instancia y de esta alzada.

Notifíquese a las partes, con advertencia de que contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno. Dese cumplimiento al art. 792.4 LECrim .

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dña. PILAR RASILLO LÓPEZ, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.