Sentencia Penal Nº 63/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 20, Rec 377/2011 de 09 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN VEINTE

Rollo nº: 377/11-APPEN

Diligencias Procedimiento Abreviado nº 65/10

Juzgado de lo Penal num 25 Barcelona

Ilmos Sres.

Dº. Jose Emilio Pirla Gomez

Dª. Concepcion Sotorra Campodarve

Dª . Elena Iturmendi Ortega

En la ciudad de Barcelona, a nueve de enero del dos mil trece

S E N T E N C I A 63/2013

VISTO ante esta Sección en nombre de S.M el Rey, el rollo de apelación Penal nº 377/11 formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 25 de Barcelona en el Procedimiento Abreviado nº 65/10 de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por un delito de quebrantamiento de medida cautelar siendo parte apelante Juan Manuel asistido del Letrado Sr. Bove Carrillo y parte apelada el Ministerio Fiscal , actuando como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Jose Emilio Pirla Gomez, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha 1 de Septiembre del 2011 se dictó Sentencia en la cual se condenaba al hoy recurrente como autor de un delito definido como de quebrantamiento de medida cautelar , a las penas que constan en el fallo de la referida sentencia y que se dan por reproducidas.

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del Sr/D. Juan Manuel en cuyos escritos tras expresar los fundamentos del recurso que tuvo por pertinentes, interesaron la revocación de la sentencia recurrida y en su lugar se dictara otra absolutoria para su patrocinado.

TERCERO.- Admitido a trámite dicho recurso se dió traslado del mismo al resto de las partes personadas para que en el término legal formularan alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos, trámite que fue evacuado por las mismas ante esta Sección Veinte de la Audiencia de Barcelona.

CUARTO.- Recibidos los autos y registrados en esta Sección quedaron los mismos para Sentencia, siendo la fecha indicada en el encabezamiento la correspondiente a deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- Se admiten y dan por reproducidos en esta alzada todos y cada uno de los fundamentos de derecho contenidos en la resolución recurrida en cuanto no se opongan a los contenidos en la presente resolución.

SEGUNDO.- En el presente supuesto, la pretensión del recurrente no es la de la modificación de los hechos probados de la sentencia, ni una distinta valoración de la prueba en perjuicio del acusado, sino la modificación de la conclusión jurídica que alcanza la Magistrada 'a quo' de los hechos que se declaran probados.

La Jurisprudencia del Tribunal Supremo en esta materia ha experimentado un giro radical, a partir de la sentencia de 19 de enero de 2007 , y el acuerdo no jurisdiccional de 25 de noviembre de 2008, en la cual, por una mayoría de 14 votos frente a 4, se acordó que 'el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468 del Código Penal ', todo ello en base a la idea clave de la irrelevancia en derecho penal del perdón de la persona ofendida por la infracción criminal, principio que solo tiene su excepción en los llamados delitos privados, que es cuando expresamente la ley penal así lo prevé ( TS Sala 2ª, S 29-1- 2009 ).

Según se expresa en la sentencia del mismo alto Tribunal de fecha 30-3-2009 : ' (...) el criterio aceptado por la referida sentencia de esta Sala de 26 de septiembre de 2005 , según el cual la existencia del quebrantamiento de condena no puede admitirse cuando se reanuda la convivencia de las personas a las que afecta la prohibición de trato, con el consentimiento de la persona protegida por la sanción penal impuesta a la otra, ha sido abandonado por esta Sala, por entender que, en tales casos, el consentimiento de la víctima protegida por la condena penal no puede eliminar la antijuridicidad del hecho (v. STS de 19 de enero de 2007 ). La sanción penal que impone el alejamiento de determinadas personas como consecuencia de la conducta de agresión o amenazas por parte de una de ellas contra la otra, o de la comisión de alguno de los delitos especialmente previstos en la ley (v. arts. 57 y 48 del Código Penal ), en cuanto constituye una pena impuesta por la autoridad judicial implica su obligado cumplimiento (v. arts. 988 y 990 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ) -salvo resolución judicial legalmente fundada o concesión de indulto-, pero sin que, en ningún caso, pueda quedar al arbitrio de los particulares afectados, que es lo que aquí viene a sostener la parte recurrente.

Como pone de manifiesto la STS de 28 de septiembre de 2007 , 'constituiría, en el presente caso, un verdadero contrasentido el que precisamente la constatada frustración del fin pretendido por la pena precedente, que no era otro que el de la evitación de la ulterior reiteración delictiva, tras resultar desgraciadamente justificada de modo pleno 'a posteriori' esa previa imposición, por la comisión de nuevas infracciones, se venga a permitir la impunidad del autor de semejante quebrantamiento'.

Tal tesis ha sido seguida de forma unánime en la Jurisprudencia de la Sala Segunda del Alto Tribunal de 19-1-2007, nº 10/2007, 29-1-2009, nº 92/2009, 29-1-2009, nº 39/2009, 30-3-2009, nº 349/2009, 5-5-2009, nº 542/2009 y 8-6-2009, nº 654/2009.

Y en tiempos más recientes se sigue manteniendo la misma postura Jurisprudencial de forma unánime, y así entre otras en las sentencias de fecha 12 de febrero de 2010 , que en relación con la el quebrantamiento de medida cautelar, razona que: 'Y respecto al quebrantamiento de la medida cautelar de protección, hemos acordado plenariamente que' el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468 del Código penal ' (Acuerdo de fecha 25 de noviembre de 2008). Siendo constatado tanto documentalmente, como por propia confesión del recurrente, la infracción de tal deber, que le fue oportunamente comunicado, se está en el caso de desestimar también esta queja casacional'. En igual sentido la de fecha 26 de noviembre de 2010, que contiene una cumplida explicación del fundamento de la tesis doctrinal, en los siguientes términos: 'No puede tener acogida el argumento de la defensa referido a un posible consentimiento por parte de Adelaida a la hora de facilitar la proximidad de su ex pareja. Es cierto que se conocen precedentes - en los que el consentimiento de la persona en cuyo favor se ha dictado la orden de protección y alejamiento, actuaría como una causa de exclusión de la pena, legitimando la conducta de quien se aproxima a su pareja en manifiesta contradicción con el mandato jurisdiccional.

Sin embargo, el Pleno no jurisdiccional fechado el 25 de enero de 2008, proclamó que'... el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468.2 del Código Penal '. Esta tesis ya ha sido proclamada, entre otras, por la STS 39/2009, 29 de enero .

El problema no es, desde luego, sencillo. La idea de una exclusión incondicional, siempre y en todo caso, de la relevancia del consentimiento, no está implícita en ese acuerdo. De ahí que la conclusión alcanzada por el Pleno no deba ser entendida en absoluta desconexión con las circunstancias de cada caso concreto. Pese a todo, con carácter general, puede afirmarse que el problema escapa a una consideración de la eficacia del consentimiento a partir de parámetros valorativos de normalidad.

Qué duda cabe que la mujer que solicita una medida de alejamiento no renuncia al ejercicio de su derecho al libre desarrollo de la personalidad. La posibilidad de una reanudación de la convivencia o, incluso, de restablecer por propia voluntad los vínculos jurídicos dejados sin efecto por la crisis que dio lugar al proceso penal, sigue permaneciendo intacta.

Sin embargo, en el momento de la valoración de la pretendida eficacia excluyente de ese consentimiento exteriorizado a posteriori, el órgano jurisdiccional ha de ponderar de forma ineludible si ese consentimiento ha sido prestado en condiciones que permitan afirmar su validez. La pérdida de autoestima por parte de la mujer, que es consustancial a los episodios prolongados de violencia doméstica, puede provocar en el órgano judicial el irreparable error de convertir lo que no es sino la expresión patológica de un síndrome de anulación personal, en una fuente legítimante que lleve a la equivocación de anular las barreras alzadas para la protección de la propia víctima, sumiendo a éste de nuevo en la situación de riesgo que trataba de evitarse con el dictado inicial de la medida cautelar de protección.

Negar la eficacia del consentimiento de la mujer no es, en modo alguno, propugnar una limitación de su capacidad de autodeterminación. Tampoco implica condicionar el ejercicio del derecho al libre desarrollo de su personalidad. Los efectos psicológicos asociados a la victimización de la mujer maltratada, hacen aconsejable negar a ésta su capacidad para disponer de una medida cautelar de protección que no se otorga, desde luego, con vocación de intermitencia, afirmando o negando su validez y eficacia en función de unos vaivenes afectivos que, en la mayoría de los casos, forman parte de los síntomas de su propio padecimiento.

De ahí que resulte especialmente arriesgado aceptar en términos jurídicos situaciones de derogación material -pese a la vigencia formal de la orden judicial de alejamiento-, originadas por la aceptación, expresa o tácita, por la mujer maltratada de contactos reiterados con su agresor. Es indudable que la mujer puede ejercer su derecho a la reanudación de la convivencia. Precisamente, en ejercicio de esa facultad que sólo a ella incumbe, deberá comparecer voluntariamente ante el órgano judicial competente e instar del Juez la consiguiente resolución que, una vez valoradas las circunstancias concurrentes, podrá dejar sin efecto el obstáculo para el restablecimiento de la comunicación y la convivencia.

En consecuencia, resulta obligada la aplicación del criterio general sentado por esta Sala en el Pleno antes mencionado, excluyendo cualquier clase de eficacia al consentimiento , expreso o tácito, otorgado por la Sra Matilde para la reanudación de los encuentros o de la convivencia'.

En el mismo sentido continua pronunciándose la doctrina emanada de la Sala Segunda del Tribunal supremo en sentencias, entre otras de fecha 14 de diciembre de 2012 , en referencia a la medida cautelar y la nula eficacia del consentimiento.

Atendiendo a dicha doctrina, en consonancia con las alegaciones realizadas por el Juzgador , la conclusión no puede ser la postulada por el apelante, y por ello tal conclusión no puede ser modificada en esta alzada.

TERCERO.- Se declaran de oficio las costas que se hayan podido devengar en esta alzada.

Vistos los anteriores argumentos, artículos citados y demás de general aplicación, por el poder que la Constitución y la Ley nos confiere y en nombre de SM el Rey

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación de Juan Manuel contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 25 de Barcelona en fecha de 1 de Septiembre del 2011 en Procedimiento Abreviado número 65/10 de los de dicho órgano jurisdiccional y, en consecuencia, CONFIRMAMOS dicha resolución; declaramos de oficio las costas que se hayan podido devengar en esta alzada.

Notifíquese esta resolución y hágase saber que contra la misma no cabe recurso alguno.

Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra sentencia la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia fue leída y publicada en el día por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, constituida en audiencia pública en la Sala de Vistas de esta Sección; de lo que yo el Secretario certifico y doy fe. 25.01.13