Sentencia Penal Nº 63/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 99/2012 de 17 de Enero de 2013

Encabezamiento

Normal; AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Octava

Ponente: Ilmo. Sr. Don Jesús M. Barrientos Pacho

P.A.: 99/2012

D.P. nº 2473/2012

Juzg. de Instrucción nº 21 de Barcelona

Los Ilmos. Sres.:

D. Jesús M. Barrientos Pacho

D. CARLOS MIR PUIG

Da. MERCEDES ARMAS GALVE

Dictan la siguiente

S E N T E N C I A nº

En Barcelona, a diecisiete de enero dos mil trece.

VISTO, en nombre de S.M. el Rey, en juicio oral y público, el Procedimiento Abreviado seguido ante la Sección Octava de esta Audiencia Provincial con el número 991/2012, procedente de las Diligencias Previas que habían sido tramitadas en el Juzgado de Instrucción número 21 de Barcelona con su número 2473/2012; por un delito contra la salud pública, contra el acusado Emiliano ; con DNI NUM000 ; nacido en Barcelona el día NUM001 de 1971; hijo de Fernando y de Mrcedes; cuyo domicilio, profesión y solvencia tampoco constan; con antecedentes penales; en libertad provisional por esta causa; representado por el Procurador Don Carlos Turrado Martín-Mora y defendido por el Letrado Don Pedro Miranda Garrote; siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Ha correspondido la ponencia al Ilmo. Sr. Don Jesús M. Barrientos Pacho, que expresa así el criterio unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentas actuaciones se iniciaron a raíz de una intervención policial llevada a cabo por agentes de la Guardia Urbana de Barcelona; y, en su tramitación, una vez fue formulada acusación por el Ministerio Fiscal, se dictó auto de apertura del juicio oral contra el acusado identificado en el anterior encabezamiento; y una vez fueron calificados los hechos por la defensa letrada del referido acusado, se remitieron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, para su enjuiciamiento.

SEGUNDO.- En el acto del juicio oral, una vez realizada la prueba propuesta por las partes y admitida por el Tribunal, en el trámite ya de conclusiones finales, el Ministerio Fiscal calificó los hechos que estimó acreditados como constitutivos de un delito contra la salud pública de loa artículos 368 y 369.7º del Código Penal , del que estimó autor responsable al acusado arriba identificado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y para quien interesó una pena de ocho años de prisión, y una multa de 60 euros, con 2 días de responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago, y costas, además de instar el comiso de la sustancia intervenida.

TERCERO.- En el mismo trámite, la defensa del acusado interesó la libre absolución de este último, elevando a definitivas las conclusiones que en su día había formulado como provisionales, en las que había introducido ya como calificación alternativa la que apreciase la concurrencia de la atenuante 2ª del artículo 21 del Código Penal , por drogadicción, reclamando en ese caso una pena de seis meses de prisión; y, oído finalmente el acusado en realización de su derecho a la última palabra, quedaron los autos vistos para sentencia.

Declaramos probado que el acusado Emiliano , mayor de edad y con antecedentes penales no computables, cuando se hallaba en la Plaza Blanquerna de Barcelona, en las inmediaciones de la narcosala instalada en aquella misma plaza, hizo entrega a Íñigo de una pastilla de tranquimacín0 a cambio de unas monedas que éste le entregó al acusado.

Al ser observada la venta descrita por agentes de la policía local que se hallaba en las inmediaciones en prevención de actos de esta naturaleza, procedieron éstos a interceptar al comprador, quien arrojó al suelo la pastilla que acaba de adquirir, siendo recuperada por dichos agentes; y coincidentemente procedieron a la detención del aquí acusado, en cuyo poder hallaron una bolsita con cuatro envoltorios de heroína, en peso neto conjunto de 0,101 gramos y una pureza en base del 26,4%, y cinco bolsitas más en las que se contenían 11 pastillas de Tranquimación, Tranxilium y Pfizer, que contenía el principio activo Alprazolam en siete de ellas, Clorazepato en dos de ellas, y Diazepam las dos restantes, que el acusado tenía con el fin de proceder a su ulterior venta.

El acusado era heroinómano y en la fecha de estos hechos acudía a la narcosala de la plaza Barquerna para inyectarse la heroína a la que era adicto.

Fundamentos

PRIMERO.- De la calificación jurídica de los hechos

Los hechos que han sido declarados probados son legalmente constitutivos de un delito consumado contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal . El tipo penal antes referido como infringido lo es en su modalidad específica de ser la substancia entregada a cambio de precio de las que no causan un grave daño para la salud, y en la modalidad comisiva de venta y tenencia con fines de tráfico para su consumo por terceros, en referencia exclusivamente a la pastilla de Tranquimacín que vendió a Íñigo y a las restantes once pastillas también recuperadas en poder del acusado, ya descritas en su principio activo en todos los casos, sin que puedan ser tenidas como integrantes de sustancias de las que causan grave daño a la salud de las personas.

A estos fines calificadores, según se ha anticipado ya, no tomaremos la heroína hallada en poder del acusado, y por tanto no acogemos la pretensión calificadora del Fiscal de tratarse el delito cometido de una tenencia para el tráfico de sustancia que causa grave daño a la salud, desde una doble constatación extraída de las pruebas desenvueltas en el juicio oral; por un lado, la de que el acusado es consumidor adicto de heroína, tal y como se justificó a partir de la certificación expedida por la responsable del Cas Baluard de la Plaza Blanquerna de Barcelona y también del informe médico forense emitido por la Dra. Rafaela , unido que quedaron ambos documentos al rollo de Sala e introducidos entre la prueba documental del juicio, de los que se desprende no solo la condición de consumidor adicto a la heroína, sino también que el mismo acudía regularmente en aquella fecha a la administración controlada de la droga a la que era adicto; y por otro lado, que la detención del acusado y la recuperación de la droga hallada en su poder ocurrió en las proximidades de la narcosala a la que acudía a suministrarse la droga, de tal forma que la bolsita de heroína que portaba, en cantidad de 0,101 gramos en conjunto para las cuatro papelinas, no podemos descartar que estuviese destinada al consumo y administración propia e inmediata o próxima, sin que la constatación de la venta de una pastilla de Tranquimazín nos autorice a construir una inferencia según la cual la heroína hallada en poder del acusado tenía el mismo fin de venta y consumo por terceros que las pastillas de Tranquimacín y otras análogas también recuperadas en su poder.

Además, tampoco podemos acoger la concurrencia de la circunstancia de especial agravación introducida por el Fiscal en aplicación del supuesto 7ª del artículo 369 del Código penal , de haberse producido el acto de venta en las proximidades de un centro de deshabituación, porque no se nos ha hecho prueba en el juicio oral de que la sala o centro en cuyas proximidades fue realizada la venta que desencadenó la intervención policial lo fuese de deshabituación o rehabilitación de drogodependientes, limitándose la información introducida en el plenario, y principalmente a partir de los documentos de asistencia incorporados por la defensa del acusado, a constatar que se trata de un centro no rehabilitador sino exclusivamente de asistencia en las condiciones de la venopunción de los drogodependientes que acuden a la misma, sin que conste que en aquella sala o centro se pauten y hagan seguimientos de deshabituación, se suministren otras sustancias sustitutivas de las estupefacientes, o se realicen pruebas de verificación de abstinencias o análogas; bien al contrario, lo que consta es que se trata de una sala de venopunción controlada, fundamentalmente a efectos sanitarios, pero de sustancias que los propios consumidores se han procurado antes de acudir al centro, sin que la concurrencia en aquel lugar responsa a propósito alguno de deshabituación o rehabilitación, como especialmente requiere la descripción formal de la circunstancia de agravación que se postula concurrente por parte de la acusación pública; y por otro lado, porque se trata ésta de una circunstancia de agravación que no puede operar por la exclusiva razón objetiva de haberse producido una venta en un lugar determinado, un centro de desintoxicación o rehabilitación de drogadictos, sino que exige que el autor de la venta se valga de esa circunstancia para llevar a cabo la actividad prohibida con mayor facilidad o mayor garantías de impunidad; lo que no ocurre en el caso actual en la medida en que la venta se habría producido en el exterior y sin que nada nos conste sobre las circunstancias personales del comprador, tan siquiera si era conocedor de que en aquel lugar existía un centro como el descrito, además de no constar que el acusado hubiere llevado a cabo la venta dentro de una actividad o dedicación frecuente o habitual en las condiciones exigidas por la agravación, siendo así que nuestra jurisprudencia viene exigiendo estas notas de permanencia o habitualidad en la actividad para la apreciación de esta circunstancia de agravación ( SSTS 111/2004, de 29 de enero y 631/2010, de 7 de julio ).

SEGUNDO.- De la valoración probatoria

La realización por el acusado del acto de venta de la pastilla de tranquimacín0 en las condiciones ya descritas en el antecedente fáctico, y la detentación de las otras once pastillas recuperadas en su poder, de similar naturaleza y análogos principios activos al de la vendida, se nos acreditó a través de las declaraciones ofrecidas ante nosotros en el juicio oral, con sometimiento por tanto a las formales exigencias de oralidad, inmediación y contradicción, por los agentes de las Guardia Urbana de Barcelona que presenciaron la venta y tomaron parte en la posterior intervención tanto de la pastilla vendida al referido Sr. Íñigo , como de las que portaba consigo el acusado, con idéntico fin de venta.

En definitiva, todos los elementos enunciados sirven de soporte bastante para llevar al Tribunal al convencimiento pleno sobre la actividad delictiva realizada por el acusado, atendida la naturaleza probada de la sustancia venida y detentada por el acusado, identificadas, en lo que ahora interesa, como tranquimacín0 y tranxilium0 en el informe analítico emitido por el Instituto Nacional de Toxicología unido a los folios 49 a 54 de la causa, debiendo de todo ello seguir el pronunciamiento de condena que dispondremos.

TERCERO.- De la autoría del delito

Del delito descrito contra la salud pública aparece como responsable en concepto de autor material el acusado Emiliano , a tenor de lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal , al haber llevado a cabo personal, directa, material y voluntariamente los actos típicos y definidores del ilícito que aquí se le reprocha, según se desprende de manera cierta e inequívoca de las declaraciones testificales ya analizadas, mereciendo singular mención la declaración prestada en el debate plenario del juicio por el agente de la Guardia Urbana de Barcelona con carnet nº NUM002 , quien refirió haber visto personalmente cómo el acusado entraba en contacto con un individuo a quien entregó una pastilla a cambio de unas monedas que recibió del comprador, procediendo de inmediato a poner el hecho en conocimiento de los demás agentes del dispositivo, quienes fueron también escuchados en el juicio sobre las circunstancia en que se recuperó la pastilla vendida y las restantes encontradas en poder del acusado reseñado.

CUARTO.- De las circunstancias concurrentes

El acusado Emiliano , según se ha dicho ya, es consumidor adicto de sustancias estupefacientes, concretamente de heroína, sin que conste al proceso que en la fecha de esta venta tuviere mermadas sus facultades mentales con ocasión de dicha adicción, aunque deberá estimarse concurrente la atenuante 2ª del artículo 21 del Código Penal al carecer el acusado de otras vías de financiación de su adicción y, en función de ello, es razonable inferir que esta venta y las que tenía proyectadas con las pastillas halladas en su poder, no tenían otra finalidad distinta a la de poder proveerse en un futuro de la heroína a la que era adicto.

En función de esta circunstancia de atenuación, deberá imponérsele la pena prevista para el delito cometido dentro de su mitad inferior, después de descartar que deba acogerse el subtipo atenuado del párrafo segundo del artículo aplicado, dado el número de pastillas halladas en poder del acusado con el mismo fin de venta típicas. Ello por lo que hace a la pena de prisión, pero por lo que hace a la pena de multa, no nos será dada su imposición dado que reclama una probanza previa del valor de la droga transmitida y de la detentada con fines de venta, que no se ha hecho en el caso actual, ni tan siquiera se ha introducido en el relato acusatorio del Fiscal una estimación de valor que podamos tomar a estos fines punitivos, a diferencia de lo que ocurre con la heroína intervenida que, según lo dicho, no podrá ser tomada como referencia para el cálculo de la pena de multa procedente.

QUINTO.- Del comiso de efectos y de las costas procesales

En los artículos 123 y 124 del citado texto legislativo se prevé la imposición de las costas procesales a cargo de la persona penalmente responsable de un delito, coincidiendo así con la previsión hecha en el artículo 240 de la LECrim . En igual sentido, en los artículos 127 y en el 374 del tan citado Código Penal ordena el comiso y la pérdida de todos aquellos efectos provenientes o empleados en la comisión de un ilícito, destino que habrá de seguirse para la droga objeto del comercio delictivo, en los términos reclamados por el Ministerio Fiscal.

VISTOS los artículos citados y los demás de legal y pertinente aplicación

Fallo

: Que debemos de CONDENAR Y CONDENAMOSal acusado Emiliano como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública, precedentemente definido, con la concurrencia de la circunstancias atenuante 2ª del artículo 21 del Código Penal , a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales que hubieren podido devengarse en la substanciación de la presente causa.

Se decreta la pérdida y comiso de la droga y del dinero intervenidos, debiendo de darse a tales efectos el destino legal.

Para el cumplimiento de la pena que le imponemos al acusado declaramos de abono la totalidad del tiempo que hubiese estado privado de libertad por la presente causa, siempre que no se le hubiera computado en otra.

Notifíquese esta sentencia a las partes y hágaselas saber que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia fue leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente constituido en audiencia pública en la sala de vistas de esta sección; de lo que yo el Secretario certifico y doy fe.