Sentencia Penal Nº 63/2013, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 2, Rec 85/2013 de 26 de Febrero de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

SALA Presidente

D./Dª. JOAQUÍN LUIS ASTOR LANDETE

Magistrados

D./Dª. FRANCISCA SORIANO VELA

D./Dª. FERNANDO PAREDES SÁNCHEZ (Ponente)

En Santa Cruz de Tenerife, a 26 de febrero de 2013.

Esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, ha visto en juicio oral y público la presente causa del Apelación sentencia delito número 0000085/2013 procedente del Procedimiento Abreviado 267/2011 seguido ante el Juzgado de lo Penal Nº 7 de Santa Cruz de la Palma, por el presunto delito de estafa y apropiación indebida), contra D./Dña. Segismundo , con domicilio en DIRECCION000 Valle Gran Rey, con DNI núm. NUM000 , en la que son parte el Ministerio Fiscal, en ejercicio de la acción pública, como acusación particular D. Emilio , representado por el Procurador de los Tribunales D. Jesús Sosvilla y defendido por D. Jorge Gutiérrez Arteaga y el acusado de anterior mención, representado por el/la Procurador/a de los Tribunales D./Dña. MARIA CRISTINA CONCEPCION BARRANCO y defendidopor D. Jesús Mª Hernández Padilla, siendo ponente D./Dña. FERNANDO PAREDES SÁNCHEZ quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Por la Ilma Sra. Magistrada, Juez del indicado Juzgado de lo Penal , se dictó sentencia en fecha 5 de diciembre de 2012 con los siguientes hechos probados: 'PRIMERO.- El 19 de enero de 2001, Segismundo , mayor de edad, con DNI NUM000 , sin antecedentes penales, como administrador de la mercantil Construcciones y Promociones El Charco Canarias SL, suscribió con la entidad Caja General de Ahorros de Canarias escritura de préstamo hipotecario por importe de 3.608.476, 67 € para la construcción de un edificio de 46 viviendas en Vueltas, Valle Gran Rey.

SEGUNDO.- El 23 de abril de 2001, Segismundo vendió, como administrador de Construcciones y Promociones El Charco Canarias SL, a Emilio la vivienda NUM001 , portal NUM002 , edificio NUM002 sita en Residencial DIRECCION001 , en Valle Gran Rey, por 17.500.000 pesetas más un 5%, a pagar mediante talón o ingreso en la cuenta del promotor en Caja Canarias nº 2065 0054 56 3330001632, la venta se realizó mediante contrato de compraventa privado en el que se hizo constar ' La presente finca se halla en la actualidad libre de cargas y gravámenes, si bien el promotor se reserva la facultad de constituir sobre la misma un préstamo hipotecario formalizado con una entidad bancaria' la parte compradora se compromete ' a subrogarse en el préstamo hipotecario en el momento de la firma de la escritura pública de compraventa . si por el contrario el comprador hubiese satisfecho la totalidad del precio en el momento de la entrega de llaves, la parte vendedora se obliga a entregar la finca libre de cargas y gravámenes, es decir que correrán de su cuenta los gastos de cancelación del préstamo hipotecario que pudiera recaer sobre la expresada finca.

TERCERO.- Emilio pagó en los plazos estipulados mediante tres trasferencias llevadas a cabo el 4 de mayo de 2001, el 3 de octubre de 2001 y el 17 de julio de 2002 en la cuenta designada en el contrato.

CUARTO.- Con fecha 27 de enero de 2004 se otorgó escritura de novación modificativa del préstamo hipotecario constituido el 19 de enero de 2001 , en el sentido de ampliar 17 meses el plazo total de la operación y conceder seis meses de carencia de amortización del capital.

QUINTO.- Con fecha 7 de julio de 2004 se formalizó la compraventa en escritura pública, en la cual se hizo constar que la finca estaba gravada por una hipoteca a favor de la Caja de Ahorros de Canarias en garantía de un préstamo de 70.919,43 € y que la parte vendedora se obligaba en el plazo máximo de un mes a contar desde la fecha del otorgamiento de la escritura al pago y cancelación de la hipoteca, siendo de su cuenta y cargo todos los gastos e impuestos que de ello se deriven. Antes de la firma el comprador conoció la existencia de la hipoteca y al preguntar sobre dicho extremo la propia notaria le dijo que se trataba de una simple formalidad, razón por la cual accedió a formalizar la compra.

SEXTO.- En el momento de la firma de la escritura y hasta el día 12 de julio de 2004 Segismundo tuvo saldo suficiente en la cuenta de Caja Canarias nº NUM003 para cumplir el compromiso de cancelar la hipoteca, pese a lo cual no lo hizo, siendo con posterioridad el saldo en dicha cuenta o negativo, o positivo y suficiente para cancelar la hipoteca pero por breve espacio de tiempo.

SÉPTIMO.- A partir del día 12 de julio de 2004 Segismundo se vió obligado a vender sus propiedades inmobiliarias para cancelar casi todas las hipotecas que tenía pendientes, no así la que gravaba el piso de Emilio que está siendo ejecutada por Caja Canarias; actualmente su situación económica es de insolvencia.

OCTAVO.- Con fecha 24 de abril de 2012 se celebró acto de conciliación a instancias de Segismundo en el cual Cajacanarias reconoció que Construcciones y Promociones El Charco Canarias SL no había dispuesto de la totalidad del principal de los préstamos hipotecarios concertados, de modo que con fecha 11 de octubre de 2012 dicha SL interpuso demanda contra la entidad bancaria reclamándole el pago de 1.474.331,48 € por las supuestas irregularidades cometidas por la entidad en cuanto a la disposición de los préstamos hipotecarios y en cuanto a la subrogación de terceros en los pagos de cuotas cargadas a Construcciones y Promociones El Charco Canarias SL, siendo la misma admitida a trámite'.

Y con el siguiente FALLO:' Que debo absolver y absuelvo a Segismundo de los delitos de estafa y apropiación indebida de los que venía siendo acusado, declarando de oficio las costas causadas'-

Segundo.- Notificada la misma, interpuso contra ella Recurso de Apelación por la acusación particular en representación de D, Emilio , que fue admitido en ambos efectos, recurso al que se adhirió el Ministerio Fiscal y al que se opuso la defensa del acusado. El recurso se fundaba en los siguientes motivos: error en la valoración de la prueba. Dado traslado a las partes, por la defensa de la acusada se formuló oposición al recurso.

Tercero.- Una vez recibidos los Autos en esta Sección, formado el rollo de Apelación núm. 85/2015, se senaló para la deliberación y fallo del recurso, quedando los Autos vistos para Sentencia.

Único

Se dan por reproducidos los de la Resolución recurrida, que se aceptan en su integridad

Fundamentos

PRIMERO

Como cuestión previa, la petición de celebración de vista para la práctica de las pruebas solicitadas por la parte apelante ha de desestimarse considerando que la prueba propuesta en esta instancia, consistente en una nueva declaración del acusado y de los testigos y peritos que depusieron en el acto de la vista, resulta impertinente por su irrelevancia en orden al esclarecimientos de los hechos, por lo que no se estima necesario para el Tribunal para una correcta formación de su juicio.

En este sentido, si conforme a lo previsto en el apartado 1 del artículo 791 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la celebración de vista en segunda instancia ' sólo tendrá lugar cuando la Audiencia lo considerase necesario para la correcta formación de su convicción fundada', es obvio que el señalamiento de vista que se contempla en el apartado 2 del mismo precepto sólo tiene sentido si la Audiencia entiende que procede la práctica de las diligencias de prueba interesadas por el recurrente, pues, caso negativo, deberá estarse a la regla general sentada en el apartado precedente, por lo que al decir que la Audiencia ' resolverá en tres días sobre la admisión de la prueba propuesta y en el mismo acto señalará día para la vista'- fíjese que el precepto no dice que la Audiencia se pronunciará sobre la admisión de las pruebas que procedan y sobre el rechazo de las demás ( como por ejemplo se establece en los artículos 659 párrafo primero y 792 ap. 1 LECrim )- es evidente que la exigencia de auto previo sólo tendrá lugar cuando sean admisibles las diligencias de prueba propuestas, pudiendo deferirse, caso contrario, el pronunciamiento denegatorio al momento de dictarse sentencia sin perjuicio del deber de motivar jurídicamente la denegación acordada por exigencias del derecho de la parte de que se trate a la tutela judicial efectiva. ( artículo 24 de la Constitución Española ).

En el caso de autos no se discuten por las partes los hechos declarados probados, resultando indiscutido el iter negocial relativo a la operación de compraventa del inmueble, habiéndose aportado documentación relativa al mismo que no ha sido impugnada por ninguna de las partes. Por ello, no parece que la reiteración de las pruebas practicadas oralmente ante la Juez de lo Penal pueda aportar dato alguno relevante para la delimitación de la concurrencia de los elementos de los diferentes tipos penales.

En relación con la adopción de medidas cautelares en esta fase durante la tramitación del recurso, debe rechazarse a la vista del dictado de una sentencia absolutoria por el órgano de instancia, tratándose de una petición extemporánea y no justificada.

Por último, se aduce por la acusación particular la improcedente admisión en el acto de la vista de las pruebas documental y testifical propuestas por la defensa, la cual había presentado en su día de forma extemporánea su escrito de defensa. A pesar del carácter excepcional de la admisión de prueba al comienzo del acto del plenario como cuestión previa, en aras a garantizar plenamente el derecho de defensa debe considerarse correcta la decisión adoptada. En todo caso, como se verá a continuación, tales medios probatorios no resultan determinantes para la resolución del litigio.

SEGUNDO

Entrando ya al fondo del asunto, la acusación particular entiende en su recurso de apelación que procede revocar el pronunciamiento absolutorio contenido en la Sentencia impugnada y condenar a la acusada por un delito de estafa o alternativamente un delito de apropiación indebida, considerando que concurren en el relato de hechos probados consignado en la resolución apelada los elementos integrantes de los referidos tipos penales. En similares términos se pronuncia el Ministerio Fiscal en su escrito de adhesión al recurso de apelación.

El recurso no puede prosperar examinados los autos remitidos no se aprecia el error alegado por la acusación particular y por el Ministerio Fiscal a la hora de valorar la Juez a quo las pruebas ante ella practicadas, y una vez más cabe señalar que cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación -como en el presente caso- es la valoración de la prueba personal ( y la testifical y confesión lo son ) llevada a cabo por el Juez 'a quo', en uso de las facultades que le confiere el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que, el acusado sean sometido a un proceso publico con todas lasa garantías ( artículo 24 de la Constitución ), pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas qué en él declaran (acusado y testigos) en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de estos, ventajas de las que, en cambio, carece el órgano llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, ( facultad, insistimos, reconocida en el artículo 741 citado), es plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, únicamente debe ser rectificado, cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin en el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Más concretamente, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia ( S.T.S. de 11-2-94 ), que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del Fallo. ( S.T.S. de 5- 2-1994.

Pues bien, dichos extremos constituyen un supuesto de prueba de naturaleza personal en cuya apreciación resulta esencial la percepción directa de la misma por el juez a quo, que en virtud de la inmediación se encuentra en una situación privilegiada para valorar su fiabilidad, consistencia y autenticidad, sin que pueda este Tribunal con arreglo a la doctrina constitucional señalado anteriormente efectuar una valoración distinta con objeto de fundar un fallo condenatorio al carecer de la inmediación necesaria en un juicio con todas las garantías y sin que con independencia de dicha prueba personal existen elementos o datos objetivos alguno en que fundarla.

Inmediación que esta Sala considera no se sustituye por el visionado de la grabación del juicio remitida al considerar que la inmediación supone el que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente las pruebas practicadas.

En este sentido si bien la existencia de la grabación del juicio oral ha permitido en este caso al Tribunal, a través de su visionado, conocer la integridad de lo declarado por el acusado y la denunciante, lo que, sin duda supone una diferencia importante respecto del tradicional sistema del acta del juicio extendido por el Secretario judicial, para el control de la interpretación de las pruebas personales efectuadas por el Juez a quo, pues permitirá al tribunal de apelación percibir, de forma directa, lo que dijeron los declarantes, el contexto y hasta el modo en cómo lo dijeron.

Pero no se puede equiparar la inmediación de las fuentes de prueba por parte del Juez en régimen de contradicción con la mera visualización y audición de las mismas, al no concurrir la percepción directa por este Tribunal de tales declaraciones, mediatizadas por la grabación, y limitadas a la calidad informativa de los datos verbalizados, y, lo que es más importante, carecer de la posibilidad de tomar parte activa en las mismas, esencial para despejar dudas, o aclarar cuestiones que puedan interesar a la adecuada resolución del recurso, y no hayan sido introducidas en el plenario.

Al respecto es ilustrativa la STS 2198 de 2002 de 23 de diciembre que señalaba como 'verificada la existencia de una decisión motivada, y que no es arbitraria, resulta patente que tal decisión motivada no puede ser sustituida por la que pudiera efectuar esta Sala casacional, ya que la valoración de las pruebas corresponde al Tribunal sentenciador de acuerdo con el art. 741 de la LECrim , máxime en casos como el presente en que la valoración de las pruebas, por su carácter de personales -ya sean testificales o, de la víctima del imputado- están directamente relacionados con el principio de inmediación, entendida esta no sólo como un «estar» presenciando la prueba, sino como aceptar, entender, percibir, asimilar y formar opinión en conducta de todos, sus reacciones, gestos a través de su narrar.

En la misma línea la STC de 22 de julio de 2002 citando las anteriores y recuerda que «...únicamente pueden considerarse auténticas pruebas que vinculen a los órganos de la justicia penal en el momento de dictar sentencia las practicadas en el juicio oral, pues el procedimiento ha de tener lugar necesariamente en el debate contradictorio que, en forma oral, se desarrolla ante el mismo Juez o Tribunal que ha de dictar sentencia, de suerte que la convicción de éste sobre los hechos enjuiciados se alcance en el contacto directo con los medios de prueba aportados a tal fin por las partes...».

TERCERO.-

En relación con la pretendida subsunción de los hechos declarados en el delito de estafa, en los escritos de calificación provisional se solicitaba por la acusación particular y por el Ministerio Fiscal la condena del acusado como autor criminalmente responsable de la modalidad de estafa tipificada en el artículo 251.2 del Código Penal , si bien al comienzo de las sesiones del plenario la acusación particular amplió la acusación para comprender los delitos de estafa y el delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal .

La juzgadora de instancia argumenta las razones por las que descarta la concurrencia de los elementos integradores de la modalidad prevista en el apartado segundo del artículo 251 del Código Penal . Así, como se desprende del relato de hechos probados, en el inicial documento privado de compraventa del inmueble se hacía constar que el mismo se encontraba libre de cargas y gravámenes, afirmación incierta, por cuanto anteriormente el vendedor acusado había concertado préstamo bancario garantizado mediante hipoteca sobre dicha finca. Es cierto que se consignaba expresamente en el contrato privado que ' si bien el promotor se reserva la facultad de constituir sobre la misma un préstamo hipotecario formalizado con una entidad bancaria' la parte compradora se compromete ' a subrogarse en el préstamo hipotecario en el momento de la firma de la escritura pública de compraventa . si por el contrario el comprador hubiese satisfecho la totalidad del precio en el momento de la entrega de llaves, la parte vendedora se obliga a entregar la finca libre de cargas y gravámenes, es decir que correrán de su cuenta los gastos de cancelación del préstamo hipotecario que pudiera recaer sobre la expresada finca'. Evidentemente esta previsión no hace eliminar la plasmación de un dato incierto sobre la situación de un inmueble que, a diferencia de lo expresado en el referido título, ya había sido hipotecado. Ahora bien, en cualquier caso las acusaciones, a pesar de las modificaciones introducidas en el plenario, mantuvieron su relato fáctico en el sentido de imputar al acusado la constitución de una carga hipotecaria con anterioridad a la transmisión efectiva del inmueble, y por tanto en el periodo de tiempo que medió entre la venta mediante contrato privado de fecha 23 de abril de 2001 y la formalización del mismo mediante escritura pública el día 7 de julio de 2004.

Se aduce en este sentido por la acusación particular y especialmente por el Ministerio Fiscal que el principio acusatorio no vedaba el examen por la juzgadora de instancia de la incardinación de los hechos juzgados en cualquiera de las modalidades delictivas descritas en el artículo 251.2 del Código Penal , y que en todo caso debería haber hecho uso de la tesis al amparo de lo previsto en el artículo 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

No cabe acoger tales pronunciamientos. Ninguna mención se recoge en los hechos de los escritos de acusación que se elevan a definitivos en el acto del juicio sin modificación en cuanto al relato fáctico objeto de acusación en ambos, de la tesis expuesta en fase de informe donde se introduce, por primera vez, la incardinación de la ocultación sobre la carga hipotecaria que pesaba ya sobre el inmueble con anterioridad al día 23 de abril de 2001, es decir, la fecha de celebración del documento privado de compraventa de la finca.

En tal sentido debemos recordar la jurisprudencia que existe sobre el principio acusatorio y que se recoge, en la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 2.011 :'El principio acusatorio, tal como la jurisprudencia ha precisado ( SSTS. 609/2002 de 10.10 , 368/2007 de 9.5 y 279/2007 de 11.4 , exige la exclusión de toda posible indefensión para el acusado, lo cual quiere decir 'en primer término, que el hecho objeto de acusación y el que es base de la condena permanezcan inalterables, esto es, que exista identidad del hecho punible, de forma que el hecho debatido en juicio, señalado por la acusación y declarado probado, constituya supuesto fáctico de la calificación de la sentencia. La otra condición consiste en la homogeneidad de los delitos objeto de condena y objeto de acusación' ( SS. T.C. 134/86 y 43/97 ). El T. S. por su parte tiene declarado sobre la cuestión aquí examinada que' el sistema acusatorio que informa el proceso penal especial exige que exista la debida correlación entre la acusación y la sentencia de forma tal que la defensa del imputado tenga oportunidad de alegar, proponer prueba y practicar en su práctica y en los debates, habiendo conocido con antelación suficiente aquello de lo que se le acusa, y sin que la sentencia de forma sorpresiva pueda condenar por algo de lo que antes no se acusó y respecto de lo cual consiguiente no pudo articularse la estrategia exigida por la Ley en garantía de la posición procesal del imputado', de ahí que 'la acusación ha de ser precisa y clara respecto del hecho y del delito por el que se formula y la sentencia ha de ser congruente con tal acusación sin introducir ningún elemento nuevo del que no hubiera existido antes posibilidad de defenderse '( s. T.S. 7/12/96 ); y que 'el establecimiento de los hechos constituye la clave de la bóveda de todo el sistema acusatorio del que el derecho a estar informado de la acusación es simple consecuencia ( s. T.S. 15/7/91 ). 'los hechos básicos de la acusación constituyen elementos substanciales e inalterables y la sentencia tiene que ser congruente respecto de los mismos, sin la introducción de ningún nuevo elemento del que no existiera posibilidad de defensa '( SS. T.S. 8/2/93 , 5/2/94 y 14/2/95). En suma , como se precisa en s. 26/2/94 es evidente: 'a) Que sin haberlo solicitado la acusación no puede introducir un elemento 'contra reo' de cualquier clase que sea; b) Que el derecho a ser informado de la acusación exige su conocimiento completo; c) Que el inculpado tiene derecho a conocer temporánea y oportunamente el alcance y contenido de la acusación a fin de no quedar sumido en una completa indefensión; y d) Que el objeto del proceso no puede ser alterado por el Tribunal de forma que se configure un delito distinto o una circunstancia penológica diferente a las que fueron objeto del debate procesal y sobre la que no haya oportunidad de informarse y manifestarse el acusado'.

En definitiva, se garantiza que nadie será acusado en proceso penal con una acusación de la que no se ha tenido conocimiento suficiente y, por tanto, que no recibirá un trato de desigualdad frente al acusador que le ocasione indefensión ( SS. TC. 54/85 de 18 abril y 17/89 de 30 de enero ) . Constituye asimismo, según el citado T.C., el primer elemento del derecho de defensa, que condiciona todos los demás, pues mal puede defenderse de algo que no sabe en concreto - s. 44/83 de 24 de mayo . - Consiste substancialmente este derecho en asegurar el conocimiento del acusado acerca de los hechos que se le imputan y de los cargos que contra él se formulan - SS 14/86 de 12 noviembre , 17/88 de 16 febrero y 30/89 de 7 de febrero - y se satisface, pues, siempre que haya conocimiento de los hechos imputados para poder defenderse de los mismos- s. 170/90 de 5 noviembre .- También el Tribunal Supremo ha reconocido que el derecho a la tutela efectiva comporta, entre otros, el derecho a ser informado de la acusación, como primer elemento del derecho de defensa, que condiciona a todos los demás, SS 4/11/86 , 21/4/87 y 3/3/89 , teniendo derecho el acusado a conocer temporáneamente el alcance y contenido de la acusación a fin de no quedar sumido en una completa indefensión, cual sucede si de modo sorpresivo es blanco de novedosas imputaciones

La STS. 669/2001 de 18 abril es suficientemente esclarecedora al precisar: ' Una reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, SS. 15/3/97 y 12/4/99 , entre otras, han declarado que lo verdaderamente importante, para no vulnerar el principio acusatorio, es el relato fáctico de la acusación sea respetado en las líneas esenciales, no en todos sus detalles, muchos de ellos irrelevantes en la mayor parte de los casos, pero también se ha mantenido para ser respetuoso con el derecho constitucional a ser informado de la acusación y con el derecho de defensa el relato fáctico de la calificación acusatoria debe ser completo (debe incluir todos los elementos fácticos que integran el tipo delictivo objeto de la acusación y las circunstancias que influyen sobre la responsabilidad del acusado) y específico (debe permitir conocer con precisión cuales son las acciones o expresiones que se consideran delictivas) pero no exhaustivo, es decir que no se requiere un relato minucioso y detallado, por así decirlo pormenorizado, ni la incorporación ineludible al texto del escrito de elementos fácticos que obren en las diligencias sumariales y a los que la calificación acusatoria se refiere con suficiente claridad ( s. T.S. 4/3/99 ).

La cuestión, por tanto, es si tal cambio en el relato histórico implica una mutación sustancial a los efectos del principio acusatorio y del correlativo derecho de defensa. Es sabido que las modificaciones de detalles o de aspectos meramente secundarios no conculcan tales principios y pueden ser introducidos por el Tribunal sentenciador en su resolución, con objeto de ser más respetuosos con la descripción de la verdad material de lo acontecido. Sobre este particular hemos de señalar: 1) Que lo que es objeto de contradicción en el debate del juicio oral es lo que se refleja en los respectivos escritos de acusación y de defensa, esto es, los elementos fácticos y jurídicos que enmarcan el objeto del proceso penal; 2) Que tal marco no es inflexible, sino que, por un lado, puede traspasarse con la introducción de elementos episódicos, periféricos o de mero detalle, no afectantes al derecho de defensa, y por otro, se ensancha o se acorta en el momento en que las partes elevan a definitivas sus conclusiones provisionales, dándose oportunidad de nuevos elementos probatorios posteriores que desvirtúen los introducidos en dicha fase procesal, para salvaguardar el derecho de defensa; 3) Que las modificaciones que se introduzcan no pueden modificar esencial o sustancialmente los elementos fácticos del relato histórico que las acusaciones sometan a la consideración del Tribunal, si no se ha producido una petición condenatoria al menos alternativa por parte de las mismas; 4) Por último, tal modificación sustancial debe obviamente valorarse de acuerdo con las particularidades del caso enjuiciado.

En el caso de autos, plantear la ilicitud penal del acto de otorgamiento del documento privado de 23 de febrero de 2001 supondría un quebranto del principio acusatorio, al no incluirse estos hechos en la calificación de la acusación particular ni por el Ministerio Fiscal, por lo que no se ha dado la oportunidad al acusado de presentar prueba que desvirtúe dichas imputaciones, que son novedosas respecto del relato de hechos en los que inicialmente se fundaba la petición de condena, aunque lo hiciera sobre la base de la concurrencia del mismo ilícito penal.

Por ello nocabe entrar a considerar si el hecho declarado probado como apartado primero en la sentencia apelada contiene los elementos integrantes de la modalidad de estafa prevista en el artículo 251.2º del Código Penal .

En relación con el comportamiento posterior del acusado de, con carácter previo a la transmisión de bien y al otorgamiento de la escritura pública, de concertar una novación por prórroga del préstamo hipotecario con la entidad Cajacanarias, es claro, como se argumenta en la resolución impugnada, que no integra el tipo descrito en ese número segundo del artículo 251 del texto punitivo. La conducta descrita es una modalidad impropia de estafa tipificada en el citado art. 251.2º CP . No se trata de la existencia de un engaño previo determinante de error (como en una estafa propia de los arts. 248 o 251.1º), sino que la provocación del error en esta modalidad delictiva no es necesaria: el autor se limita aquí a gravar un bien que ya ha vendido, cuando todavía no ha tenido lugar la transmisión efectiva de la propiedad, es decir, se grava el bien en perjuicio del comprador en el período de tiempo que va desde el perfeccionamiento de la compraventa hasta la transmisión del dominio.

En el caso de autos, con fecha 27 de enero de 2004 se otorgó escritura de novación modificativa del préstamo hipotecario constituido el 19 de enero de 2001 , en el sentido de ampliar 17 meses el plazo total de la operación y conceder seis meses de carencia de amortización del capital. Por consiguiente no se impone una traba a una finca libre de gravámenes, sino que se modifican algunos términos de la carga real que ya pesaba sober el inmueble. En cualquier caso, debe significarse que a tenor de los términos del contrato privado suscrito en el año 2001, el vendedor no se comprometía a entregar al vendedor la finca libre de cargas, puesto que se contemplaba expresa y pormenorizadamente la eventualidad, que debía representarse como ciertamente probable, de que para la financiación de sus gastos el acusado hipotecare el inmueble antes de su transmisión efectiva a D. Emilio . Por consiguiente, debe desestimarse en este apartado el recurso de apelación.

CUARTO.-

Por otro lado, ha de compartirse el criterio de la juzgadora de instancia en cuanto a la atipicidad de la conducta desplegada por el acusado en relación con el otorgamiento de la escritura pública de compraventa y posterior incumplimiento de la obligación estipulada de cancelación de la carga hipotecaria que afectaba al inmueble en el plazo de un mes.

. Efectivamente, tales hechos declarados probados, no son legalmente constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en el art. 248 , ni sus modalidades agravadas del art. 250 y 251 del C.P , pues como recuerda la STS de 27 de Marzo de 2000 , 'nuclea el tipo de la estafa en la concurrencia de un engaño bastante que el sujeto activo desarrolla ante la víctima, y que justifica el desplazamiento patrimonial con el correspondiente perjuicio para ésta, de suerte que el engaño ha de ser suficiente y proporcional para la consecución del fin apetecido, tanto en clave genérica -idoneidad para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia- como en referencia a las concretas condiciones de la persona, por lo que si el ardid empleado no tiene la suficiente apariencia de seriedad y realidad atendidos aquellos factores objetivos y subjetivos, se estaría en presencia de una situación extramuros del Código Penal por ausencia de un elemento normativo del tipo' ( vid STS 02/11/2004 que sigue las SSTS 19/05/2000 y 8/03/2002 ).

Se mencionan en la Sentencia apelada los argumentos derivados de los datos obrantes en la causa que impiden entender la existencia de un engaño, de una intención del acusado ya presente en el momento del otorgamiento de la escritura pública de inducir al querellante a firmar el contrato a sabiendas de que no iba a cumplir el compromiso de cancelación de la hipoteca. Así, ante al parecer la indecisión de D. Emilio la notaria le informó de que se traba de una mera formalidad. Por otra parte, resulta indubitado y se ha considerado probado que en el momento de la firma de la escritura y hasta el día 12 de julio de 2004, el acusado tuvo saldo suficiente en la cuenta de Caja Canarias nº NUM003 para cumplir el compromiso de cancelar la hipoteca. Por ello, y con independencia de los avatares posteriores de los préstamos hipotecarios de los que era acreedora la entidad Cajacanarias, y dejando a un lado las consideraciones sobre la gestión efectiva posterior de los saldos bancarios del acusado y los acuerdos o litigios entre esta entidad y el acusado, no existen elementos de juicio que permitan determinar con la suficiente contundencia que el apelante resultara engañado al desembolsar ya en el año 2001 una importante cantidad de dinero para la adquisición de un apartamento del cual podría suponer que estaría afectado por una carga hipotecaria, tal y como se preveía en el contrato de 23 de abril de 2001, y que aceptara elevar a escritura pública tal compraventa privada el 7 de abril de 2004 tras asumir el acusado un compromiso de cancelación que no tenía intención alguna de cumplir. En el Auto dictado por esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife de fecha 23 de febrero de 2011 que estimaba el recurso de apelación interpuesto contra la resolucion de inadmisión de la querella en el Procedimiento Diligencias Previas 640/2009 del Juzgado de Primera Instancia e instrucción de La Gomera, querella en el que una persona adquirente de otro piso del complejo urbanístico imputa una conducta similar al aquí acusado, se señalaba que debería comprobarse si el vendedor actuó de una forma diligente y leal con el comprador y la imposibilidad de pago y cancelación de la hipoteca vino determinada por la concurrencia sobrevenida de circunstancias excepcionales e inesperadas que no pudo advertir a la celebración del contrato. Pues bien, la prueba practicada no permite entender acreditado que el acusado vendedor incumplió el deber de aclaración, estafa por omisión, pues como se ha dicho no resulta acreditado que albergara el propósito de incumplir la obligación de cancelación de la hipoteca en el plazo estipulado, poseyendo al menos en el momento del otorgamiento de la escritura saldo bancario suficiente para amortizar el préstamo. Por otro lado, el desplazamiento patrimonial por parte del comprador-denunciante se había producido ya tres años antes, no pareciendo posible remontar al año 2001 el engaño generador de la estafa.

Con independencia, por tanto, de las visicitudes extrajudiciales y judiciales relativas a las operaciones entre el acusado y Cajanarias, puestas de manifiesto a través de la pruebas documental y testifical propuestas por la defensa y cuya admisión en el acto de la vista ha impugnado la acusación particular, no se aprecia la concurrencia de los elementos configuradores del delito de estafa.

QUINTO.-

Los hechos que se declaran probados no son constitutivos de un delito de apropiación indebida del artículo 252 en relación con el artículo 249 del Código Penal .

La conducta típica del referido delito está constituida por actos de apropiación indebida o de disposición de ellos como si fuesen propios, lo que ocasiona la transformación de la lícita posesión originaria en otra antijurídica, habiendo precisado la doctrina jurísprudencial que el delito de apropiación indebida requiere 'la existencia concatenada de cuatro elementos: a) recepción por un sujeto activo de dinero, efectos, valores u otra cosa mueble o activo patrimonial, recepción que se produce de forma legítima, b) que ese objeto haya sido recibido, no en propiedad, sino en virtud de un titulo jurídico que obliga a quien lo recibe a devolverlo o a entregarlo a otra persona, c) que el sujeto posteriormente realice una conducta de apropiación con ánimo de lucro o distracción dando a la cosa un destino distinto, y d) esta conducta produce un perjuicio patrimonial a una persona' ( SSTS 8 febrero 2003 , 5 julio 2004 ).

Pueden diferenciarse, por lo tanto, dos etapas. En la primera, el autor de manera lícita, generalmente contractual, recibe en calidad de depósito, comisión o administración o por cualquier otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble, cuya recepción se caracteriza por venir acompañada de una finalidad específica de devolución de lo entregado, quedando concretada la finalidad en los términos del título que justifica la recepción. En la segunda fase, el autor transforma esta situación legítima en disposición ilegitima, bien apropiándose de los bienes recibidos o bien disponiendo de ellos más allá de lo autorizado, incumpliendo así la finalidad derivada del título por el que los recibió, siendo de recordar en ese sentido que 'en el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si fuera su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones ínsitas en el título de recepción, establecidas con garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron' (STSS 7 diciembre 2001, 5 noviembre 2004).

Es, en efecto, doctrina del Tribunal Supremo -entre muchas sentencias 1311/2000, de 21 de julio y 1566/2001, de 4 de septiembre - que en el delito de apropiación indebida el título por el que se recibe la cosa ha de originar la obligación de entregarla o devolverla a su legítimo propietario cualquiera que sea la relación jurídica que la genere pues lo que comprende el art. 252, como antes el 535 del Código Penal de 1973 , es un «numerus apertus» incluyendo las relaciones jurídicas de carácter complejo o atípico pues el delito se caracteriza porque el sujeto convierte el título inicialmente legítimo y lícito en titularidad ilegítima, distinguiéndose en el «iter criminis» un primer momento inicial, cuando se produce la recepción válida y el siguiente cuando se produce la apropiación con ánimo de lucro de lo recibido, que ni siquiera requiere para la consumación delictiva el «animus rem sibi habendi», sino que basta un comportamiento material de apropiación por el ejercicio de hecho de facultades propias del dominio, sea gozando de cualquier modo de la cosa o disponiendo de ella como dueño ( STS 98/2000, de 3 de febrero ). En último término el ánimo de lucro no es otra cosa que la voluntad consciente de realizar el elemento objetivo del tipo, incorporando al propio patrimonio lo recibido por título que obliga a su restitución o devolución.

Ya en el Auto de 17 de octubre de 2008 dictado por esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife que estimaba el recurso de apelación contra el Auto de sobreseimiento de la causa acordado por el Juzgado de Primera instancia e instrucción nº 1 de La Gomera, se revocaba tal resolución por entender que los hechos contenidos en la querella podrían ser indiciariamente constitutivos de un delito de estafa, descartando en todo caso la posible comisión de un delito de apropiación indebida. En efecto, el delito de apropiación indebida en su modalidad de 'distracción de dinero' es en realidad un tipo de administración desleal cuya comisión 'no requiere enriquecimiento del sujeto activo, sino perjuicio del sujeto pasivo' ( STS de 12 de julio de 2000 ) y 'el tipo se realiza aunque no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador, únicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado como consecuencia de la administración desleal de aquél, esto es, como consecuencia de una gestión en que el mismo ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su status'. Sin embargo, en el presente caso, el querellado no administraba el patrimonio del querellante.

Aplicando la doctrina expuesta en el caso de autos, procede la desestimación del recurso, debiendo confirmarse la resolución apelada.

SEXTO.

En virtud de lo expuesto, debe desestimarse el recurso y confirmarse la resolución impugnada.

SÉPTIMO.-

Se declaran de oficio las costas.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Emilio contra la sentencia de fecha 5 de diciembre de 2012 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 7 de Santa Cruz de Tenerife en Autos de Procedimiento Abreviado número 267/2011 y, en consecuencia, confirmamos la sentencia de instancia en todos sus pronunciamientos

Se declaran de oficio las costas causadas en esta instancia.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales, con indicación de su firmeza.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Estando presente yo, el/la Secretario/a Judicial, la anterior sentencia fue leída y publicada, en el día de la fecha, por el Magistrado-Juez que la suscribe, mientras celebraba Audiencia Pública. Doy fe.