Sentencia Penal Nº 63/2013, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 1, Rec 15/2013 de 17 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA. SECCIÓN 1ª.

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LEHEN SEKZIOA

Calle BARROETA ALDAMAR 10,3ª Planta,BILBAO (BIZKAIA) / BARROETA ALDAMAR Kalea 10,3ª Planta,BILBAO (BIZKAIA)

Tel.: 94-4016662

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 48.04.1-12/024745

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :48.020.43.2-2012/0024745

Rollo penal abreviado / Penaleko erroilu laburtua 15/2013

Atestado nº./ Atestatu zk.: NUM000

Hecho denunciado / Salatutako egitatea: TRÁFICO DE DROGAS GRAVE DAÑO A LA SALUD /

O.Judicial origen / Jatorriko epaitegia: Jdo.Instrucción nº 1 (Bilbao) / Instrukzioko 1 Epait. (Bilbo)

Procedimiento / Prozedura: Proced.abreviado / Penaleko erroilu laburtua 2279/2012

Contra / Noren aurka: Antonio

Procurador/a / Prokuradorea: BEGOÑA MARTIN GUTIERREZ

Abogado/a / Abokatua: NANCY FEIJOO CONDE

Acusación particular / Akusazio partikularra:

Procurador/a / Prokuradorea:

Abogado/a / Abokatua:

SENTENCIA Nº: 63/2013

ILMOS. SRES.

Dña. REYES GOENAGA OLAIZOLA

D. JUAN MANUEL IRURETAGOYENA SANZ

D. JESUS AGUSTIN PUEYO RODERO

En BILBAO (BIZKAIA), a diecisiete de Junio de dos mil trece.

Vista en juicio oral y público ante la Sección Primera de esta Audiencia Provincial de Bizkaia la presente causa, dimanante del Procedimiento Abreviado número 2279/12 del Juzgado de Instrucción número 1 de Bilbao, en la que figuran como acusado D. Antonio , cuyas demás circunstancias personales constan en autos, representado por la Procuradora Dª. Begoña Martín Gutiérrez y defendidos por la Letrada Dª. Nancy Feijoo Conde, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal representado por Dª. Ana Barrilero.

Expresa el parecer de la Sala como Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dª. REYES GOENAGA OLAIZOLA.

Antecedentes

PRIMERO.-En virtud de atestado incoado por la Ertzaintza, se instruyó por el Juzgado de Instrucción número 1 de Bilbao el presente Procedimiento Abreviado, en el que fue acusado Antonio y cuyos autos fueron remitidos a esta sección de la Ilma. Audiencia Provincial en fecha de 21 de Febero de 2013. Formado el oportuno Rollo de Sala, se señaló la vista oral, iniciándose las sesiones el día 5 de Junio de 2013.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de venta de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud, del artículo 368, párrafo segundo, del Código Penal , en relación con los artículos 374 y 377 del mismo cuerpo legal . Es responsable en concepto de autor del artículo 28 del Código Penal el acusado Antonio . No concurren en el acusado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le imponga una pena de dos años y seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 30 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago equivalente a 3 días de privación de libertad, y abono de las costas procesales.

TERCERO.-Por la defensa del acusado en igual trámite se mostró disconforme con lo solicitado por el Ministerio Fiscal, señaló que los hechos no son constitutivos de delito alguno, por lo que no procede la imposición de ninguna pena al acusado, solicitando su libre absolución.

Sobre las 3,35 horas del día 15 de junio de 2012 el acusado, Antonio mayor de edad y sin antecedentes penales, se encontraba en la calle cortes de Bilbao, y entregó a Rosaura , a cambio de 20 euros, un envoltorio que contenía 0,498 gramos de anfetamina con una riqueza del 14,9 % expresada en anfetamina base.

En el momento de su detención el acusado portaba 1,739 gramos de hachís, que tenía para su transmisión a terceros.

El precio de la cantidad de anfetamina incautada tenía en el mercado ilícito en el momento de los hechos un precio de 20 euros.

La anfetamina es una sustancia incluida en la lista II del Convenio sobre sustancias psicotrópicas firmado en Viena en 1971.

En el momento de los hechos Antonio padecía una grave adicción a la heroína, desde hace varios años, con intentos fallidos de tratamiento con sustitutivos como suboxone y metadona, habiendo abandonado el último tratamiento el día 4 de junio de 2012. Tal adicción le suponía una leve afectación de sus capacidades volitivas en orden a la comisión de los hechos.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos que se han declarado probados son el resultado de la prueba practicada en el acto del juicio oral con todas las garantías de inmediación, oralidad y contradicción, y que en este caso desvirtúan la presunción de inocencia que ampara a Antonio .

En concreto, compareció a la vista el agente de la Ertzaintza nº NUM001 que confirmó que se encontraban en la calle Cortes, que a unos cuatro metros pudieron observar una transacción, que llegó el acusado en un Megane gris, que se acercó una chica que le dio dinero y que él le dio una bolsita que sacó del calcetín. Confirmó este agente que posteriormente interceptaron a la chica y les dijo que había comprado cocaína y que pagó 20 euros. En un sentido similar se pronunció el agente NUM002 , que era la pareja del anterior, y confirmó un relato de hechos con la misma secuencia. Compareció también al juicio el agente NUM003 y dijo que tras la intervención de sus compañeros interceptaron al supuesto vendedor y procedieron a registrarle, encontrando cuatro bolitas más y un trozo de hachís en el calcetín y señaló que uno de los agentes de los primeros que intervinieron les confirmó su identidad.

Finalmente, compareció en el juicio Rosaura que fue la persona identificada por los agentes como la compradora de la sustancia. Esta testigo declaró con absoluta seguridad que, en efecto, el acusado le vendió sustancia estupefaciente, que le compró cocaína y negó que en realidad hubiera vendido sustancia al acusado, lo que aquél había manifestado en su declaración. Señaló que sí es cierto que el acusado le preguntó si tenía heroína, pero que ella no le dio nada y le vendió la bolita de cocaína a al testigo.

Con estas manifestaciones de la testigo de quien no tenemos razón alguna para cuestionar su credibilidad, se extrae sin dificultad la acreditación de los hechos que se contienen en el relato de hechos, puesto que ha quedado probado más allá de toda duda que el acusado contactó con la Sra. Rosaura y le vendió una bolsita con sustancia estupefaciente.

SEGUNDO.Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de venta de sustancias que causan grave daño a la salud de los art. 368 , 374 y 377 del CP .

En cuanto a la naturaleza de la sustancia ocupada debe indicarse que se ha practicado un análisis por el Servicio de Sanidad y Política Social de la Subdelegación del Gobierno de Vizcaya, según consta a los folios 80 y 81 de las actuaciones, sin que dicha pericial haya sido objeto de impugnación.

Es aplicable igualmente el párrafo segundo del art. 368 CP , que ya fue solicitado por el Ministerio fiscal en su calificación, pues en efecto según reiterada jurisprudencia (puede citarse entre otras, la STS de 17 de Noviembre del 2011 ( ROJ: STS 7838/2011 )'es a supuestos como el presente a los que pretende dar respuesta el subtipo atenuado que examinamos, atendida esa menor intensidad de la culpabilidad que encaja en la escasa entidad del hecho y atendida, igualmente, esa ausencia de circunstancias personales adversas, requisitos a los que se refiere el párrafo segundo del artículo 368 CP .'

El caso que nos ocupa se ciñe exactamente a tal esquema, puesto que se trata de una transacción de un envoltorio único, con una cantidad muy escasa y con una pureza mínima del 14,9%. Por otra parte, no constan circunstancias personales adversas en el acusado, del que no obran antecedentes penales, y como veremos es adicto a sustancias estupefacientes, siendo claro en todo caso que la sustancia estaba dispuesta para su venta en el escalón más bajo de la estructura del tráfico de sustancias ilícitas. Por todo ello, entendemos que debemos aplicar el subtipo atenuado y rebajar la pena en un grado.

TERCERO.-De los hechos relatados es responsable en concepto de autor el acusado, conforme a lo dispuesto en el artículo 28 CP , dando por reproducidos, como demostrativos de dicha autoría, los elementos probatorios mencionados arriba.

CUARTO.- En la realización del delito expresado concurre la circunstancia atenuante de drogadicción del art. 21.2º CP .. tal como se acredita en el expediente por el informe médico forense que constata la condición de toxicómano de larga evolución del Sr. Antonio .

A pesar de que la médico forense compareció a la visa y explicó que no concurría en el acusado ningún tipo de alteración de su capacidad volitiva o intelectiva, lo cierto es que del procedimiento se extraen datos claros de que pudiera estar afectada su capacidad volitiva y de que se da el supuesto de delincuencia funcional que la jurisprudencia considera justificativa de la apreciación de la atenuante citada.

La propia forense se refirió a la trayectoria del acusado de adicción a diferentes sustancias y con años de evolución en esa situación de dependencia. Consta al folio 90 que en la visita al médico forense se le extrajo una muestra de cabello para su análisis por el Instituto de Toxicología en fecha 22 de junio de 2012, y consta que en el resultado ofrece consumo repetido de metadona y heroína en los 4 ó 5 meses anteriores al corte del pelo.

Consta igualmente un informe de 1 de julio de 2012 del centro de salud mental de Basauri, del servicio de psiquiatría (folio 82), en el que se indica que el interesado inició un proceso de desintoxicación en noviembre de 2010 y que lo ha seguido de manera irregular, manteniendo el consumo de heroína a pesar de la administración de metadona en el centro de salud. Indica igualmente que mantuvo el tratamiento con metadona hasta el 6 de junio de 2012 (siendo los hechos que nos ocupan del día 15 de junio). Constata también que presenta una personalidad lábil con clínica ansiosa y depresiva.

Sobre esta base, la propia forense en el informe que obra al folio 123 y en el que se ratificó en la vista indica que el seguimiento del proceso de rehabilitación ha sido irregular y establece un trastorno por dependencia a la heroína y la metadona, con tratamiento pautado.

Preguntada la forense en la vista sobre la razón por la que, a pesar de diagnosticar este trastorno, considera integras las capacidades cognitivas-volitivas, dice que entiende que el acusado tiene a su disposición la metadona del programa de desintoxicación y que por ello no necesita consumir la heroína, por lo que su actuación delictiva no estaría afectada por la necesidad de nuevos consumos.

Esta Sala no puede compartir este razonamiento, en primer lugar porque a nuestro modo de ver el informe de la forense no tiene en cuenta que ya en fecha 4 de junio de 2012 el acusado había abandonado el tratamiento con metadona, como indica con claridad el informe del centro de salud del folio 82, lo que supone que llevaba más de diez días sin esa disponibilidad a la metadona a la que hace referencia la doctora, y en segundo lugar, porque resulta evidente a la vista de la evolución del acusado en su proceso de rehabilitación que en su caso el tratamiento ha sido un fracaso y que a pesar de los intentos de sustituir la sustancia a la que es adicto (heroína) por otras sustancias pautadas, tales intentos no han sido suficientes para lograr su rehabilitación, manteniendo su dependencia a la sustancia citada.

Citaremos la STS de 9 de Octubre del 2009 ( ROJ: STS 6794/2009 ), según la cual 'lo característico de la drogadicción como atenuante del art. 21.2º del Código Penal es que incida como un potente elemento desencadenante de la decisión de delinquir, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo, y cometa el hecho para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata, o trafique con drogas con objeto de alcanzar probabilidades de consumo a corto plazo, y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones (S. 7 de marzo de 2005 ). Impulso o motivación que reduce la voluntad del agente ya que, como dicen las Sentencias de 19 de febrero de 1999 , y 23 de febrero de 1999 , exige la realización de actos o medidas para atender su consumo, lo que enerva sus frenos inhibitorios.'

En este caso sabemos por la testigo Sra. Rosaura que antes de transmitirle la sustancia a la que hace referencia el relato fáctico, el acusado le pidió heroína, lo que confirma que su intención era precisamente o bien cambiar la sustancia que tenía o bien obtener el dinero suficiente para adquirirla, lo que perfectamente encaja con este patrón de dependencia motivacional a que hace referencia la atenuante de drogadicción en supuestos de adicción de largos años de evolución como es el caso que nos ocupa.

QUINTO.-De conformidad con lo establecido en el art. 66,3º CP teniendo en cuenta la circunstancia atenuante de toxicomanía que afecta al acusado entendemos que la pena que debe establecerse es la mínima prevista, esto es, de dieciocho meses de prisión.

Por lo que respecta a la multa procede fijar su importe en 30 euros considerado el valor de las sustancia incautada y la ganancia que el acusado hubiera podido obtener, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 377 CP .

Procede igualmente acordar el decomiso de las sustancias estupefacientes intervenidas, a tenor de lo prevenido en el art. 374 CP , así como el dinero intervenido a las que se dará el destino legal al resultar acreditado que los efectos intervenidos provienen y son producto del delito.

SEXTO.-Todo declarado criminalmente responsable de un delito o viene obligado al pago de las costas, conforme previenen los arts. 123 C.P . y 240.2 L.E.Cr .

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al acusado Antonio como autor responsable del delito contra la salud pública ya definido, con la concurrencia de la atenuante de toxicomanía, a la pena de DIECIOCHO MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y MULTA de 30 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 3 días de privación de libertad.

Se condena al acusado al pago de las costas procesales causadas.

Procede el comiso de las drogas incautadas y el dinero intervenido, a las que se dará el destino legal.

Para el cumplimiento de la pena que se le impone se le abonará el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa si no se imputó a otra.

Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de Casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días hábiles a contar desde su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.