Sentencia Penal Nº 63/2013, Juzgado de lo Penal - Palma de Mallorca, Sección 4, Rec 142/2013 de 12 de Febrero de 2013

Encabezamiento

En Palma de Mallorca, a 12 de febrero de 2.013.

Vistos por D. Juan Manuel Sobrino Fernández, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº-4 de esta ciudad, el presente procedimiento abreviado, procedente del Juzgado de Instrucción nº-6 de Palma, seguido con el número de diligencias previas 321/10, y ante este Juzgado con el nº-142/23sobre delito de relativo al mercado,en virtud de querella presentada por el Procurador D. Luis Enríquez de Navarra Murieras, en nombre y representación de la entidad Son Vida Real Estate, S.L. contra Olegario , mayor de edad, nacido en Hamm (Alemania) en fecha NUM000 de 1.986, sin antecedentes penales, cuyas demás circunstancias personales constan en las actuaciones, defendido por el Letrado D. Andrés Rosselló y representado por la Procuradora Dª. Nancy Ruys Van Noolen, con intervención del Ministerio Fiscal, representado por Dª. Mónica Rodríguez, y de Ana María como acusación particular, defendida por el Letrado D. José Miguel Ferrer García y representada por el Procurador D. Luis Enríquez de Navarra, he pronunciado la siguiente

SENTENCIA nº-63/2.013.-

Antecedentes

PRIMERO: La presente causa se inició en virtud de querella presentada por el Procurador D. Luis Enríquez de Navarra Murieras, en nombre y representación de la entidad Son Vida Real Estate, S.L., de la que es representante legal Ana María , siendo repartida al Juzgado de Instrucción nº-6 de Palma de Mallorca, incoándose diligencias previas, en donde se practicaron las necesarias para la investigación de los hechos y la determinación de la persona responsable de los mismos, siendo remitidas posteriormente a este Juzgado de lo Penal para la celebración del juicio oral, que tuvo lugar en la fecha de hoy, habiendo comparecido el acusado Olegario . Comenzado el juicio se practicaron las siguientes pruebas propuestas por las partes y admitidas por este Juzgado: declaración del acusado, Olegario , declaraciones testificales de Ana María , Agapito , Erasmo , Marcos , Paula , Remigio ; testigos a propuesta de la acusación particular, Torcuato , Victorio y Jose Pedro , siendo renunciado el testigo Virginia por las acusaciones, pública y particular, y los testigos Juan Francisco y Miguel Ángel por la defensa del acusado, y las documentales propuestas y admitidas por este Juzgado, que se dieron por reproducidas.

SEGUNDO: El Ministerio Fiscal, en el trámite de conclusiones definitivas, ratificó su calificación provisional, y entendió que los hechos eran constitutivos de un delito relativo al mercado y a los consumidores del artículo 279, párrafos primero y segundo del Código penal , del que es autor el acusado, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, interesando la imposición al mismo de la pena de dos años y siete meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de diecinueve meses con cuota diaria de seis euros, y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas y costas, y que en vía de responsabilidad civil indemnice a la mercantil 'Son Vida Real Estate, S.L.' en la cantidad que se determine en ejecución de por los perjuicios irrogados como consecuencia de los hechos conforme a lo dispuesto en la regla 1ª del artículo 794 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . El Letrado Sr. Ferrer García ratificó también sus conclusiones provisionales, interesando que los hechos fuesen calificados como un delito de revelación de secretos de empresa de los artículos 278 y 279 del Código Penal , siendo autor el acusado, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, interesando la imposición al mismo de la pena de tres años de prisión y multa de veinticuatro meses con cuota diaria de doce euros, y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas y costas procesales del procedimiento, y que en vía de responsabilidad civil indemnice a la mercantil Son Vida Real Estate en la cantidad de 50.460 euros, más la cantidad en que se determinen los perjuicios irrogados a la misma como consecuencia de los hechos. El Letrado Sr. Rosselló ratificó su escrito de defensa provisional, interesando que se absuelva a su defendido al no haber cometido ninguna revelación de secretos de empresa.

TERCERO: En la tramitación de este juicio se han observado los preceptos legales.

PRIMERO: En fecha 2 de febrero de 2.008, la administradora única de la entidad Son Vida Real Estate, S.L., Ana María , contrató a Olegario en concepto de agente inmobiliario de dicha entidad, pactándose que éste se compromete a guardar el más estricto secreto y a preservar la confidencialidad de todos los secretos empresariales y datos de Son Vida Real Estate, S.L. a los que tenga acceso y que obren en su conocimiento hasta terminado el contrato de trabajo, no pudiendo Olegario , además, almacenar, difundir, ni reproducir en medios externos al sistema informático de la empresa ningún dato sobre clientes y personas interesadas, así como ninguna otra información que guarde relación con su actividad como asesor comercial. La entidad citada también opera con los nombres comerciales de Mallorca Gold y Warth Properties.

SEGUNDO: El 5 de junio de 2.009, Olegario , de forma unilateral, decide marcharse de la empresa Son Vida Real Estate, S.L.. Ese mismo día, a una hora intempestiva, fuera de su horario normal de trabajo, Olegario acudió a la oficina, y con la intención de apoderarse en su propio beneficio del listado de clientes de Son Vida Real Estate, S.L. envío desde su correo electrónico de trabajo en esta última entidad DIRECCION000 a la cuenta privada del mismo DIRECCION001 y a las de su padre DIRECCION002 y DIRECCION003 , cosa que ya hizo en días anteriores, puesto que Olegario tenía pensado crear una agencia inmobiliaria propia en donde usar los listados de clientes de Son Vida Real Estate, S.L. en su propio beneficio.

TERCERO: De esta forma desde el mes de agosto de 2.009 en adelante, el acusado, haciendo uso de los datos telefónicos de clientes de la empresa de Ana María , contenidos en los correos electrónicos que se auto remitió, se puso en contacto con varios de ellos, como por ejemplo, Marcos y Paula , ofreciéndose como agencia inmobiliaria para vender las casas de los que éstos eran propietarios y que habían ofrecido en exclusiva a la agencia inmobiliaria propiedad de la Sra. Ana María .

CUARTO: El acusado no estuvo privado de libertad por esta causa. Hechos que se declaran probados.-

Fundamentos

PRIMERO: Una vez practicada la apreciación y valoración conjunta de la prueba practicada en el acto del juicio oral, conforme establece el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se llega a la clara convicción, como se argumentará, de que los hechos enjuiciados son constitutivos de un delito de autocesión de un secreto de empresa del artículo 279.1 º y 2º del Código Penal . Se concluye que el acusado cometió este delito considerando, de un lado, que la prueba propuesta por el Ministerio Fiscal y la acusación particular lo ha sido, como se analizará a continuación, en grado suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que el artículo 24.2 de la Constitución Española reconoce a toda persona acusada; y, de otro, que dicha prueba ha sido producida en el acto del juicio con pleno respeto a la garantía derivada de la aplicación y observancia de los principios de inmediación, oralidad, concentración, publicidad, contradicción efectiva, igualdad de partes y asistencia letrada, lo que la hace idónea para el fin propuesto.

Analizada en su conjunto la prueba practicada en el juicio oral, se ha acreditado que el acusado estuvo trabajando como agente inmobiliario, al ser contratado por Ana María , administradora única de Son Vida Real Estate, S.L., siendo contratado en fecha 2 de febrero de 2.008, tal como se acredita con el documento obrante en los folios 10 a 13 (traducción al español) y el original en idioma alemán que consta en los folios 14 a 17 de la presente causa, extremo que el mismo acusado ha venido a reconocer en el mismo acto del juicio oral. Al no colmar este trabajo sus expectativas de ganancia, el acusado ideó montar su propia agencia inmobiliaria, para lo cual, antes de autodespedirse de Son Vida Real Estate, S.L. se autoremitió varios correos electrónicos, desde su cuenta de correo electrónico profesional en la empresa de la Sra. Ana María a su correo particular y dos de su padre, conteniendo los listados de clientes de Son Vida Real Estate, S.L., cuyo conocimiento tenía previamente debido a su trabajo en la empresa. Una vez obtenidos los listados, el acusado procedió a ponerse en contacto con diversos clientes de la empresa de Ana María a los efectos de ofrecerles sus servicios como agente inmobiliario y poder vender sus casas en Mallorca. Y esto lo hizo a pesar de que él tenía pactado en su contrato de trabajo una cláusula que le obligaba a guardar confidencialidad de todos los secretos empresariales de Son Vida Real Estate, S.L. que por su trabajo pudiese conocer.

Comenzando por al análisis de la declaración del acusado, afirma que conocía la cláusula novena de su contrato de trabajo, en donde se establecía un pacto de confidencialidad, sabiendo que no podía llevarse datos de clientes de la empresa para la que trabajaba. Por su trabajo tenía acceso al listado de clientes de Son Vida Real Estate, S.L.. Aunque admite que el 5 de junio de 2.009 se marchó de la empresa para la que trabajaba hasta entonces como consecuencia de unas desavenencias con la Sra. Ana María , ya que propuso a ésta el ser socios al 50% de la empresa y ella se negó en ese momento, sin embargo sostiene que él tenía la intención, en ese momento, de trabajar en una empresa de su padre, Jose Pedro , que se dedicaba a reformas de casas en general. Que más tarde, ya en octubre de 2.009 fue cuando pensó en crear su propia inmobiliaria él solo, sin su padre. Niega que se hubiese apoderado de los listados de clientes de Son Vida Real Estate, S.L. a los que tenía acceso por su trabajo, y aunque admite haberse remitido correos electrónicos desde su dirección de correo profesional en la empresa de la Sra. Ana María , DIRECCION000 , a su cuenta de correo electrónico privado, DIRECCION001 , y a dos cuentas de correo de su padre, DIRECCION002 y DIRECCION003 , sin embargo, afirma que se trataba de correos de índole estrictamente privado, referentes a amigos y a su vida privada, pero en ningún caso que contuviesen los listados de clientes. Los únicos correos que borró del ordenador del trabajo eran relativos a su vida privada. Que varios de esos correos también se los remitió a Ana María , ya que eran privados, no referentes a trabajo. Admite haber usado el ordenador de trabajo para remitir correos privados. Niega haber borrado datos del servidor en Alemania. Su horario en la empresa de Ana María era de 9 a 18,30 horas, aunque a veces iba un poco antes. Añade que, una vez que montó su inmobiliaria, hubo varias personas, que coincide que eran clientes de Son Vida Real Estate, S.L. las que se pusieron en contacto con él, y no al revés, para que vendiesen sus casas. En todos los casos se hizo el correspondiente encargo de venta y en muchas se hicieron fotografías para publicitar las casas. Se gastó mucho dinero para darle publicidad a su agencia, y editó un portal inmobiliario de su agencia y una revista en donde se anunciaban las casas. Aunque sostuvo que 'él no fue el que llamó a los clientes que se pusieron en contacto con él, sino que fue al revés.' No obstante, a nuevas repreguntas en el juicio oral, el acusado vino admitiendo que en el caso de Marcos sí que le llamó él, que tenía su número de teléfono porque en una ocasión que le estaba enseñando unos terrenos en Andratx -cuando trabajaba para Ana María , el Sr. Marcos se lo dio, no sabe explicar porque el cliente se lo dio entonces. Marcos le llamó y le dijo si podía vender la casa que tenía en Mallorca.

También admite que llamó a Paula , y que el teléfono lo consiguió porque se lo facilitó un señor - Antonio - que era vecino de la casa que Paula tenía en Son Vida (Palma). El acusado llamó por teléfono a Paula y le ofreció sus servicios para venderle la casa de Son Vida. Desconocía que Paula fuese cliente de Ana María . Insiste en que todos los clientes los consiguió por la publicidad que realizó. Desconocía que en su revista inmobiliaria hubiese 49 viviendas que estaban antes en la agencia Son Vida Real Estate, S.L., que él consiguió estos contactos porque se gastó mucho dinero en publicidad, en dos meses le llamaron al teléfono de su nueva agencia unos cincuenta propietarios para que él les vendiese sus casas. Hasta la fecha no ha vendido ninguna casa que también tenga en venta Ana María en su agencia inmobiliaria. Las fotografías de las casas que publica su revista no son las mismas que las que se contiene en la revista inmobiliaria de Ana María , puesto que él tiene un fotógrafo que hace sus propias fotos de las casas que vende. No obstante, hay casos en que los propios propietarios de casas le facilitan sus propias fotos de las casas que venden. En cualquier caso, afirma que en Mallorca no existe exclusividad en la venta de casas, sino que un mismo propietario de casa suele anunciar la venta de su casa en varias agencias inmobiliarias. En el caso de los fotografías de casas que se ven en folios 37 y 38, 42 y 43, se trata de una animación de una casa que todavía no existe, que le pasa el promotor para presentar la casa en el portal inmobiliario. En cuanto a las fotos de los folios 93 y 94, se trata de una casa que sí existe pero que el propio promotor le pasó las fotos. Respecto al testigo Sr. Torcuato dice que es un buen amigo de la familia, que no es cliente de Ana María , sino que fue él quine lo aportó como cliente, es un contacto cliente. Después esta persona le puso una querella, aunque está sobreseída

SEGUNDO:A pesar de todas estas afirmaciones del acusado, se ha comprobado en el juicio oral que mintió en dicho acto procesal. Así, las dos acusaciones, pública y particular, propusieron como testigos dos personas extranjeras, una inglesa y otra alemana, que tenían casa a la venta en Son Vida Real Estate, S.L. Marcos sostuvo que tenía una casa a la venta en la inmobiliaria de Ana María , que se la había dado en exclusiva, aunque esto fue un pacto verbal. Al acusado lo conoció en el 2.009, cuando trabajaba para Ana María , y le enseñó unos terrenos en Andratx. Niega haber facilitado su teléfono personal a Olegario . Le extrañó que en agosto o septiembre de 2.009, Marcel le llamase a su teléfono móvil privado -que sólo había dado a Ana María - y le preguntó si podía ayudarle en la venta de su casa en Mallorca. Él testigo avisó inmediatamente a Ana María y le contó lo sucedido. Aunque en el folio 154 declaró en el Juzgado instructor que la casa no la había dado en exclusividad a Ana María , cree que se pactó verbalmente la exclusividad. Por otro lado, la testigo Paula recordó que había ofrecido una casa en Son Vida para vender a la agencia Son Vida Real Estate, S.L., que era un contrato verbal de exclusividad, facilitando su teléfono personal en Alemania a Ana María . Se trata de un teléfono que no da a casi nadie, más que a gente de confianza, no saliendo en listines telefónicos públicos en Alemania ni en registro públicos de llamadas o por otro medio. Al final del verano de 2.009 o en otoño del mismo año, le llamó Olegario y le preguntó si podía mostrar él su casa para venderla. Ella se extrañó y molestó y le preguntó cómo conocía su teléfono. Olegario le dijo que se lo había facilitado su vecino, pero ella le dijo que no podía ser ya que no conocía a su vecino. Un día en que se encontró a Ana María se lo contó. Le molestó la llamada de Olegario porque su número era secreto. Exhibido el folio 165, en donde dice que no firmó exclusividad con Ana María , sostiene que puede ser esto así. Es decir, existen dos testigos que con total seguridad y certeza afirman que ellos no llamaron a Olegario para que vendiesen sus respectivas casas de Son Vida, sino que fue éste quien se puso en contacto con ellos para ofrecer mediar en la venta de sus inmuebles. Dándose el caso, además, que en uno de los casos el teléfono del propietario del inmueble no podía ser consultado en ningún registro público de teléfonos, ya que era un número secreto, extremo que molestó a la testigo Sra. Paula . También debe destacarse la declaración del testigo Torcuato , cuyo valor probatorio es algo más comprometido al manifestar que ha interpuesto una denuncia a Olegario , pero que también afirmó que pidió a Ana María que le enseñase casas para comprar, siendo cliente de la querellante desde el año 2.008. Que Olegario , como agente de Ana María , le enseñó propiedades. Admitió que el 3 de junio de 2.009 firmó un contrato de opción de compra sobre un inmueble en los Jardines de Son Verí; las negociaciones para la compra comenzaron en mayo de 2.009, y quien le enseñó la vivienda fue Olegario . Afirma que le extrañó ver el nombre de otra agencia inmobiliaria en el contrato.

Por otro lado, la querellante, Ana María , administradora única de Son Vidal Real Estate, S.L., declaró que aunque estaba contenta con el trabajo de Olegario , éste cuando llevaba poco más de un año trabajando para ella, le reclamó más comisiones y participaciones de la empresa. A ella le pareció que aún era muy novato y que llevaba muy poco tiempo trabajando para darle participaciones y que esperara un tiempo. Poco después, el mismo 5 de junio de 2.009, Olegario le dijo que se iba, le pidió que esperara unos quince días, pero él no quiso. Le preguntó a dónde se iba y él no le dijo que fuese a montar su propia inmobiliaria, sino que le comentó que se iba a trabajar a la empresa de su padre, cuyo objeto social era el arreglo de casas. Cuando se marchó fue al ordenador de Olegario , para comprobar qué cosas había pendientes, y se dio cuenta que Olegario no había dejado un solo e-mail de empresa en su ordenador de trabajo, que los había borrado todos. Allí había la lista de clientes de la empresa con subcarpetas, en donde aparecía todo el proceso de captación de un cliente, que es muy largo y laborioso. Todo ese proceso desapareció, siendo el capital de la empresa, un trabajo llevado a cabo durante más de diez años. Su servidor está en Alemania, e intentó recuperar los correos borrados, pero se borró todo en el servidor. Habló con el informático de la empresa y con el servidor en Alemania, y le dijeron que era imposible recuperarlos. Sólo recuperaron la hora y día de remisión de e-mails por parte del acusado, durante los últimos siete días, pero no su contenido. Así, pudieron comprobar cómo Olegario se reenvió a sus correos personales los e-mails. Acudió a la oficina a horas intempestivas para realizar esto. Él tenía llave de la oficina y su horario normal de trabajo era de 9,30 a 18,30 horas aunque a veces acudía antes a trabajar, pero nunca a las 6 ó 7 de la mañana. Está convencida que Olegario se remitió los listados de clientes de la empresa y después borró las carpetas del ordenador de la empresa. En el listado de clientes aparecía el nombre del cliente, las características del mismo y de las casas, según fuesen vendedores o compradores, direcciones y teléfonos de contacto, todo eso lo perdieron. Aunque tenía carpetas físicas de algunos clientes que había escaneado, no así con la lista de clientes compradores. Muchos propietarios de casas, clientes suyos, le llamaron diciéndole que el acusado se había puesto en contacto con ellos, para ofrecerles vender sus casas, tales como Paula y Marcos . Olegario , por contrato, sólo podía trabajar para ella, no podía trabajar para él ni para un tercero.

Estos datos aportados por Ana María se han probado a lo largo del juicio oral. Así, el acusado, el mismo día que dejó su trabajo en Son Vida Real Estate, S.L. el 5 de junio de 2.009, y en fechas anteriores, a unas horas que no son normales de oficina, accede a su ordenador de la empresa, y en concreto a una hora que no es normal de oficina, a las 5,52 horas del mismo día que deja la empresa, Olegario comienza reenviar correos desde su cuenta de empresa a una cuenta de correo privada y a dos de su padre. En concreto, desde la cuenta DIRECCION000 , remite los correos a su cuenta de correo electrónico privado, DIRECCION001 , y a dos cuentas de correo de su padre, DIRECCION002 y DIRECCION003 . Así, se comprueba en los folios 19 a 26 de la causa, así como con las declaraciones testificales del informático de la empresa de la querellante, Agapito , y del titular del servidor en Alemania que usaba Son Vida Real Estate, S.L., Erasmo . El primero, se ratificó en el folio 28 de la causa, en donde afirmaba que se han borrado todos los emails de la cuanta DIRECCION000 , no pudiendo recuperarse ninguno de ellos. El servidor no pudo recuperarlos, salvo los de una semana. Hay una opción informática para evitar que los correos se borren del servidor, pero Olegario quitó esta opción. Para hacer esto hay que tener conocimientos informáticos, aunque cualquier persona puede hacerlo. A su vez, Erasmo , admite que los folios 19 a 26 de la causa son correos electrónicos enviados por él, desde Alemania a Ana María . Que lo hizo cuando Ana María le contó lo que había pasado, pudiendo recuperar sólo correos de la semana anterior al 5 de junio de 2.009, aunque no su contenido porque se borraron los correos. Sólo se recuperaron los de esta semana porque el en las características del servidor, por defecto, sólo se guardan una semana los e-mails. No hace falta un conocimiento avanzado de informática para hacer esto, es muy sencillo, cualquier persona puede habilitar la opción para que los correos se borren del servidor y no sean mantenidos, sólo hace falta el nombre del usuario y el password de la cuenta. No se pueden borrar por error, se tiene que hacer expresamente.

Todos los datos indiciarios anteriores, es decir, que el acusado el mismo 5 de junio de 2.009, comunica a su jefa que se va de la empresa a trabajar con su padre en una empresa de arreglo de casas, cuando en realidad su intención era montar su propia agencia inmobiliaria de compraventa de casas; que ese mismo día 5 de junio de 2.009 acude a su puesto de trabajo, en una hora que denota que no quiere que sea visto, a las 5,52 horas; que los correos son borrados en ese día y en los días previos a que piensa abandonar su puesto de trabajo; que el acusado, en ese mismo verano del 2.009, monta su propia inmobiliaria, Olegario ; y que a partir de entonces se pone en contacto con personas que eran clientes de Son Vida Real Estate, S.L. y cuyos datos no podía tener en su poder, si no era porque se había apropiado previamente del listado de clientes de esta última empresa, ya que se trata de teléfonos que habían sido dados personalmente a Ana María , como es el caso de Paula , cuyo teléfono no era público, y Marcos .

TERCERO: Comprobados los hechos, se debe analizar ahora si los mismos integran los elementos del tipo de que se acusa.

La acusación particular, en realidad, acusa por dos delitos, un delito del artículo 278 y un delito del artículo 279 del Código penal , conforme aparece en su escrito de conclusiones provisionales. Sin embargo, en el caso, no puede concurrir nunca el tipo del artículo 278 del Código Penal . La Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 16 de diciembre de 2.008 , recoge de forma pormenorizada los elementos integrantes de este tipo penal: la acción delictiva consiste alternativamente, a) en el apoderamiento por cualquier medio de datos, documentos escritos o electrónicos, soportes informáticos u otros objetos. B) El empleo de algunos de los medios o instrumentos del apartado 1 del artículo 197. Ha de tratarse de un secreto de empresa. Pero nos encontramos con un delito que puede cometer cualquier persona. No se trata de un delito especial propio que sólo está al alcance de quienes reúnen determinadas condiciones, como ocurre en el caso del artículo 279. Ha de ser cometido por 'quien no conoce el secreto' y trata de descubrirlo, elemento que no concurre en el caso de autos, ya que el acusado conocía la lista de clientes por ser trabajador de la empresa.

CUARTO: El Ministerio Fiscal acusa a Olegario de un delito del artículo 279.1 º y 2º del Código Penal , mientras que la acusación particular se refiere de forma genérica a un delito del artículo 279, sin concretar de qué párrafo de dicho precepto. Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 16 de diciembre de 2.008 , de la que es ponente Joaquín Delgado García, El delito del artículo 279 queda integrado por los elementos siguientes: 1º-Tiene por objeto también el llamado secreto de empresa en los términos que acabamos de exponer. 2º- El medio comisivo consiste en la difusión, revelación o cesión de tal secreto. 3º-Sujeto activo ha de ser quien tuviere legal o contractualmente obligación de guardar reserva, esto es, de mantener el secreto que él precisamente conoce porque su relación concreta con la empresa así lo exige. Se trata como ya se ha dicho, no de un delito común, como el del 278, sino de un delito especial propio. Ahora con mayor amplitud que el referido artículo 499 del Código Penal anterior, precedente de este artículo 279, que limitaba los autores de este delito al encargado, empleado u obrero quienes por su dependencia laboral estaban obligados a guardar el secreto. Ahora también pueden cometerlo los socios o administradores. En el párrafo 2 de este artículo 279 se describe un subtipo atenuado (privilegiado), para los casos en que esa persona obligada a guardar el secreto lo utiliza en provecho propio. El beneficiarse solo a sí mismo en principio deja más reducida la posibilidad de la competencia ilícita, que en el caso de que se difunda más allá. La Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 12 de mayo de 2.008 , siendo ponente Francisco Monterde, dice que el elemento nuclear de este delito es el 'secreto de empresa'. No define el Código penal qué debe entenderse por tal, seguramente por tratarse de un concepto dinámico, no constreñible en un 'numerus clausus'. Por eso, habrá de irse a la concepción funcional-práctica, debiendo considerarse secretos de empresa los propios de la actividad empresarial, que de ser conocidos contra la voluntad de la empresa, pueden afectar a su capacidad competitiva. Así, serán notas definidoras: la confidencialidad, pues se quieren mantener bajo reserva; la exclusividad, en cuanto son propios de una empresa; el valor económico, ventaja o rentabilidad económica y la licitud, la actividad ha de ser legal para su protección. Su fundamento se encuentra en la lealtad que deben guardar quienes conozcan el secreto, por la relación legal o contractual con la empresa, ya que el bien específicamente tutelado consistirá en la competencia leal entre las empresas. Y su contenido suele entenderse integrado, por los secretos de naturaleza técnico industrial (objeto o giro de empresa); los de orden comercial (como clientela, o marketing) y los organizativos (como las cuestiones laborales, de funcionamiento y planes de empresa). Su materialización puede producirse en todo género de soporte, tanto papel como electrónico, y tanto en original como en copia, y aún por comunicación verbal. Y cabe incluir tanto cifras, como listados, partidas contables, organigramas, planos, memorandums internos, etc. En cuanto a la duración temporal de la obligación de guardar secreto se habrá de estar a la fuente del deber de reserva, esto es, a la norma o al contrato, según los casos. El Real Decreto Legislativo 1/95, de 24 de marzo, que aprobó el texto refundido del Estatuto de los Trabajadores, dispone en el artículo 5 que son deberes laborales del trabajador, en su letra d) 'no concurrir con la actividad de la empresa en los términos fijados en esta ley ; precisando el artículo 21.2 que el pacto de no competencia para después de extinguido el contrato de trabajo, que no podrá tener una duración superior a dos años para los técnicos y de seis meses para los demás trabajadores, sólo será válido si concurren los requisitos siguientes: a) que el empresario tenga un efectivo interés industrial o comercial en ello; b) que se satisfaga al trabajador una compensación económica adecuada. Por su parte, la vulneración del secreto de empresa supone un comportamiento desleal previsto en la Ley 3/1.991, de 10 de enero, de Competencia Desleal, y su artículo 13 señala que 'se considera desleal la divulgación o explotación, sin autorización de su titular, se secretos industriales o de cualquier otra especie de secretos empresariales a los que se haya tenido acceso legítimamente, pero con deber de reserva, o ilegítimamente'. En el caso de autos, no existe duda de que el acusado -y así reconoció conocer este aspecto en el acto del juicio oral-, tenía un deber de secreto y confidencialidad hacia la empresa contratante, 'Son Vida Real Estate, S.L.', habiéndose pactado expresamente en su contrato de trabajo, en la cláusula novena, que además lleva por rúbrica: 'Secreto profesional y protección de datos', que 'el agente inmobiliario se compromete a guardar el más estricto y a preservar la confidencialidad de todos los secretos empresariales y datos de Son Vida Real Estate a los que tenga acceso y que obren en su conocimiento. El deber de secreto profesional permanecerá una vez terminado el contrato. El agente inmobiliario no podrá almacenar, ni difundir ni reproducir en medios externos al sistema informático de Son Vida Real Estate ningún dato sobre clientes y personas interesadas, así como ninguna otra información que guarde relación con su actividad como asesor comercial. Asimismo, el agente inmobiliario se compromete a guardar con el debido cuidado toda la documentación que le sea facilitada por Son Vida Real Estate', así consta en el folio 12 de la causa, en la traducción jurada al idioma español, y en el folio 16, en el original en idioma alemán.

El problema se encuentra en determinar si la copia de la lista de clientes de la inmobiliaria del querellante y su incorporación al disco duro del ordenador personal del acusado constituye o no una vulneración del secreto de empresa, o mejor, si esa lista de clientes forma o no parte del secreto de empresa. Ciertamente los datos individuales de cada cliente no son secretos sino para el propio interesado; pero sí han de considerarse tales las listas de todos ellos que tienen las empresas para el buen desarrollo de sus actividades comerciales, con las cuales pueden desarrollar de modo adecuado su trabajo. Estas listas de clientes son un elemento importante para conservar y afianzar un mercado frente a otros competidores que, sobrepasando lo lícito, pudieran valerse de esas listas para ofrecer su actividad negocial a quienes, precisamente por esas listas, pueden llegar a saber la identidad y datos personales de futuros clientes. Ciertamente las empresas tienen unos conocimientos derivados de esas listas que guardan celosamente en sus ordenadores que quieren mantener al margen del conocimiento de otras de la competencia. Es evidente, pues, que en el caso, los listados de clientes que el acusado se apoderó sí constituyen un secreto de empresa para Son Vida Real Estate, S.L., puesto que muchos de ellos son exclusivos de dicha agencia inmobiliaria, y al tratarse muchos de clientes de nacionalidad extranjera y de un alto poder adquisitiva, sus datos personales son ofrecidos de forma muy sigilosa por los mismos, como es el caso de Paula , lo que incrementa el valor empresarial de dichos datos, muy difíciles de conseguir de otro modo. Y esto es lo que, precisamente, aprovechó el acusado, ya que una vez conseguidos los listados comenzó a llamar por el número de teléfono que constaba en los mismos, a los distintos propietarios de casas para ofrecerles mediar él en las ventas de sus propiedades inmobiliarias. Y no se puede olvidar que la agencia Son Vida Real Estate, S.L. se dedica, fundamentalmente, a mediar en la venta de casas de un alto precio de compra -situadas en Son Vida en Palma y otras zonas similares de Mallorca- como se puede comprobar no sólo con lo manifestado por la querellante en el juicio oral, sino también con el catálogo de casas que aparece unido a la causa, por lo que la venta de uno solo de dichos inmuebles supone una comisión económica muy alta para la agencia que haya conseguido la venta. De ahí, en el caso, el alto valor económico empresarial que tienen dichos listados de clientes.

Por lo tanto, se concluye que concurren en el caso los elementos de la figura de delito del artículo 279 del Código Penal con relación al acusado que en los hechos probados aparece como autor de ese acto ilegal de apropiarse de los datos que tenía la empresa para la que había trabajado hasta el 5 de junio de 2.009, Olegario : A) Efectivamente, nos hallamos ante un caso relativo a secreto de empresa, como se acaba de argumentar. B) Hubo una cesión (autocesión en el caso) de tal secreto (lista de clientes), propio de la inmobiliaria de la querellante, Son Vidal Real Estate, S.L., que pasa a la nueva entidad mercantil inmobiliaria Marcel Remus. C) El sujeto activo de este delito es Olegario que en los primeros días del mes de junio de 2.009 era trabajador de la agencia de la querellante y como todo trabajador estaba obligado por su relación laboral a una conducta de reserva respecto de esa lista de clientes que conocía por tal condición. D) Ha de aplicarse el tipo privilegiado del párrafo último de este artículo 279, pues el secreto no se transmitió a terceros, sino que se utilizó por parte de Olegario en beneficio propio, esto es, para su agencia inmobiliaria que en el verano del 2.009 daba sus primeros pasos.

Cabe mencionar la Sentencia del Juzgado de lo Penal nº-16 de Barcelona, de fecha 17 de noviembre de 2.010 , que contempla un supuesto muy similar al de autos, y que entendió que el acusado sí cometió un delito del artículo 279-2º del Código Penal , cuando vigente la relación laboral con la empresa, y durante las últimas semanas anteriores al día de su cese, fecha en la que dejó de trabajar para la empresa, accedió, de forma masiva, a ficheros que estaban almacenados en los servidores de la mercantil y reenvió toda esa información a direcciones personales de correo electrónico con su nombre. Esta información contenía, entre otros datos, listados de clientes.

El Letrado de la defensa del acusado, Sr. Rosselló, hizo referencia, en el momento de sus conclusiones, a una Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 2ª, en concreto la de fecha 25 de marzo de 2.011 , en la que un listado de clientes no es considerado como secreto de empresa. Sin embargo, ha de indicarse que no se trata de un supuesto similar al de autos, ya que en el caso de la sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña 'no constaba que existiese ningún pacto que obligase a guardar reserva por parte del acusado respecto de la empresa titular de los listados de clientes, ni pacto alguno de no concurrencia en su actividad', extremo que, en cambio, en el supuesto de hechos del presente caso, sí concurre ese pacto de reserva y confidencialidad, expresamente pactado y firmado por las partes, siendo indudable, como se dijo, que el listado de clientes propietarios-compradores de casas, es un secreto empresarial de Son Vida Real Estate, S.L.

QUINTO: Del delito del artículo 279-1 º y 2º del Código Penal es responsable, en concepto de autor directo de los artículos 27 y 28 del Código Penal , el acusado, Olegario , en razón a su participación directa, material y voluntaria en la ejecución de los hechos que integran dichos tipos penales.

SEXTO: No es de apreciar la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en el acusado. Por lo tanto, la pena adecuada a la culpabilidad del acusado habrá de fijarse, siempre dentro del marco prefijado por el principio acusatorio, en la forma señalada en el artículo 66.1º-6ª del Código Penal , que señala que 'cuando no concurran atenuantes ni agravantes el órgano enjuiciador aplicará la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho'. El tipo del artículo 279- 1º prevé una pena de prisión de dos a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses. El párrafo segundo del mismo precepto, que como se dijo es el que debe ser aplicado en el caso, ya que el secreto se utilizó en provecho del propio acusado, prevé que la pena se aplique en su mitad inferior. Es decir, en la horquilla comprendida entre dos y tres años de prisión y multa de doce a dieciocho meses. Al no existir razones que aconsejen imponerla en mayor cuantía, se concreta la pena a imponer en la mínima de dos años de prisión y multa de doce meses con cuota diaria de seis euros, al no haber quedado acreditados los ingresos y cargas del acusado.

Por último, aunque ni acusación pública ni particular lo han solicitado, el artículo 288-1º del Código Penal , dispone que 'en los supuestos previstos en los artículos anteriores se dispondrá la publicación de la sentencia en los periódicos oficiales y, si lo solicitara el perjudicado, el Juez o Tribunal podrá ordenar su reproducción total o parcial en cualquier otro medio informativo, a costa del condenado'. Aunque la perjudicada no ha interesado la publicación de la sentencia en un medio informativo, sin embargo, la publicación de la misma, una vez firme, en un periódico oficial, no parece de libre disposición, ya que la norma habla de 'disponer' en forma imperativa. Dicho precepto está comprendido dentro de la sección 5ª del Capítulo XI, del título XIII, del Libro II del Código Penal, siendo perfectamente aplicable a la Sección 3ª en donde está contemplado el delito del artículo 279 .

SÉPTIMO: El artículo 116-1º del Código Penal dice que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivasen daños o perjuicios, y el artículo 110 del mismo cuerpo legal establece que la responsabilidad civil comprende la indemnización de perjuicios materiales y morales.

El Ministerio Fiscal interesó que la cantidad a indemnizar a Son Vida Real Estate, S.L. por los perjuicios irrogados, se determinasen en ejecución de sentencia. Mientras que la acusación particular cifra esos perjuicios en 50.460 euros, que explicó dicha parte que el valor de la comisión de intermediación en la vivienda comprada por el Sr. Torcuato , y que debió haber percibido su representada.

No cabe duda de que la conducta del acusado ha causado un evidente perjuicio a la querellante, pues toda la información que obtuvo es de gran valor en el mercado inmobiliario. Sin embargo, la querellante, a lo largo del juicio oral, no pudo determinar, ni siquiera por aproximación, qué impacto económico tuvo en las cuentas de la entidad de la que es administradora, la desaparición de los ficheros de clientes. Por tal razón, se entiende más conforma diferir para ejecución de sentencia la concreción del valor de mercado que los listados de clientes, sustraídos subrepticiamente por el querellado, puedan tener, siendo la cantidad que resulte la que deberá ser indemnizada a la entidad querellante.

OCTAVO: En materia de costas procesales es de aplicación la norma del artículo 123 del Código Penal , conforme al cual 'las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta'. En consecuencia, procede imponer al acusado el pago de las devengadas en esta causa.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de pertinente aplicación.

Fallo

Que debo CONDENAR Y CONDENO a Olegario como autor responsable de un delito contra el mercado del artículo 279.1 º y 2º del Código Penal , sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de dos de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, y multa de doce meses, con cuota diaria de seis euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa insatisfechas, y que en vía de responsabilidad civil indemnice al legal representante de Son Vida Real Estate, S.L. por el valor de mercado que pudiesen tener los listados de clientes sustraídos por aquél, con expresa imposición de las costas causadas al condenado.

Una vez firma la sentencia la misma se publicará en el Boletín Oficial del Estado y en el Boletín Oficial de las Illes Balears a costa del condenado.

Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de apelaciónen el plazo de diez días, a contar desde su notificación, a interponer ante este Juzgado, para su conocimiento por la Excma. Audiencia Provincial.

Una vez firme la sentencia remítase testimonio de la misma al Juzgado instructor, a los efectos oportunos. Asimismo, envíese también testimonio de la misma al Registro Central de Penados y Rebeldes a los efectos pertinentes.

Así, por esta su Sentencia, lo pronunció, mandó y firmó S.Sª.-

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN.- Pronunciada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia ante mí la Sra. Secretaria, por el Ilmo. Magistrado-Juez que la firma, de lo que doy fe.-