Sentencia Penal Nº 63/2014, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 111/2013 de 19 de Febrero de 2014

Encabezamiento

SECCION Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA
AVDA. REINA REGENTE S/N
Tlf.: 950-00-50-10. Fax: 950-00-50-22
NIG: 0401343P20072000995
Ap. Sentencias Proc. Abreviado 111/2013
Ejecutoria:
Asunto: 100284/2013
Negociado: A1
Proc. Origen: Procedimiento Abreviado 602/2010
Juzgado Origen: JUZGADO DE LO PENAL Nº2 DE ALMERIA
Contra: Arsenio
Procurador:
Abogado:
S E N T E N C I A nº 63/14
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ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE:
Dª MARÍA LOURDES MOLINA ROMERO
MAGISTRADOS:
D. LAUREANO FRANCISCO MARTÍNEZ CLEMENTE
D. JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ
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En Almería, a diecinueve de febrero de dos mil catorce.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, rollo nº 111/2013, el
procedimiento abreviado seguido ante el Juzgado de lo Penal nº 2 de los de Almería con el número 602/2010
(Diligencias Previas 867/2007, Procedimiento Abreviado 99/2008, del Juzgado de Instrucción nº 2 de Almería),
por presunto delito contra la ordenación del territorio.
Es parte apelante EL MINISTERIO FISCAL.
Es parte apelada el acusado absuelto, Arsenio , representado por la Procuradora INMACULADA
NAVARRETE AMADO y asistida por letrado D. ESTEBAN HERNÁNDEZ THIEL.

Ha sido designado ponente el Ilmo Sr. D. JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ, que expresa la opinión
de la Sala.

Antecedentes

1.- Se aceptan los de la Sentencia apelada como relación de trámite y antecedentes del procedimiento.

2.- Las actuaciones proceden de denuncia formulada por agentes de La Unidad del Cuerpo Nacional de Policía Adscrita a la Comunidad Autónoma de Andalucía en Almería, en enero de 2007, por la construcción presuntamente ilegal que Arsenio había realizado en la finca de 1884 metros, sita en al BARRIADA000 , NUM000 , parcela NUM001 , polígono NUM002 , del término municipal de Pechina.

3.- Las actuaciones policiales fueron remitidas al Juzgado de Instrucción nº 6 de Almería, con inhibición al nº 2 de Almería, que incoó las Diligencias Previas 867/2007, con declaración del detenido y aportación de nueva documental.

4.- Abierto juicio oral, y seguido el procedimiento ante el Juzgado de lo Penal nº 2 de Almería, por la Ilma.

Sra. Magistrada-Jueza de dicho Juzgado se dictó sentencia 407/2012, de 15 de octubre, con el siguiente fallo: Que debo absolver y absuelvo a Arsenio del delito contra la ordenación del territorio por el que venía siendo acusado, declarando de oficio las costas procesales causadas.

5.- Dicha resolución contiene el siguiente relato de hechos probados: Probado y así se declara que el acusado, Arsenio , mayor de edad y sin antecedentes penales, en noviembre de 2006, terminó de construir, sin la preceptiva licencia, la construcción de una vivienda unifamiliar en el paraje denominado ' BARRIADA000 ' del término municipal de Pechina, en concreto en la parcela nº NUM001 del polígono NUM002 con una planta de unos 163 metros cuadrados, en terrenos clasificados como de no urbanizable común, siendo la construcción no autorizable.

El acusado Arsenio realizó dicha construcción bajo creencia de que actuaba conforme a la legalidad urbanística.

6.- La sentencia se fundaba en los siguientes motivos. 1. Se invocaba el principio de intervención mínima del Derecho Penal; 2. El acusado manifestó que actuaba dentro de las vías legales porque así se lo dijo el alcalde; 3. El acusado esperaba la pronta legalización de la obra dados los informes previos de los técnicos competentes; 4. Existe multitud de viviendas en los alrededores en la misma situación y no constan expedientes de disciplina urbanística; 5. Existía un error invencible del acusado; 6. En consecuencia, no hay delito por falta de dolo.

7.- Notificada la resolución al Ministerio Fiscal, en tiempo y forma presentó recurso de apelación.

Consideró que el error afirmado en la sentencia, si existe, es de prohibición, pero no existe tal error, dado que el acusado solicitó licencia y le fue denegada. Subsidiariamente, caso de admitirse el error, de conformidad con el art. 14.3 CP , debía rebajarse la pena en uno o dos grados.

8.- El recurso deducido fue admitido en ambos efectos, dándose traslado al acusado absuelto, que lo impugnó, solicitando la confirmación de la sentencia recurrida.

8.- Se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde se han observado las prescripciones del trámite, señalándose el día 11 de febrero para deliberación, votación y fallo y declarándose concluso para Sentencia.

HECHOS PROBADOS 1.- No se aceptan los consignados con tal naturaleza en la resolución impugnada, que se sustituye por lo siguiente.

2.- Probado y así se declara que el acusado, Arsenio , mayor de edad y sin antecedentes penales, en noviembre de 2006, terminó de construir, sin la preceptiva licencia, la construcción de una vivienda unifamiliar en el paraje denominado ' BARRIADA000 ' del término municipal de Pechina, en concreto en la parcela nº NUM001 del polígono NUM002 con una planta de unos 163 metros cuadrados, en terrenos clasificados como de no urbanizable común, siendo la construcción no autorizable. Habiéndose construido en su totalidad, el coste de la demolición ilícitamente construido ha sido tasado en 4.734,06 #.

Fundamentos

1.- La descripción de hechos probados proviene de la prueba practicada en primera instancia conforme a los criterios sentados en el art. 741 Lecr , después de visionado el disco compacto, y, sobre todo, a la vista de la documental existente en autos, parte de la cual ha sido aportada por el propio acusado y la ha reconocido. No se utiliza la prueba personal con el objeto de condena tras una absolución, o de aumento de la pena establecida en la sentencia de instancia, por lo que no se considera aplicable la interdicción de nueva valoración de prueba personal que establece la conocida sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002 , seguidas por otras tantas (170/02 , 197/2002 , 198/2002 , 200/2002 , 212/2002 , 230/2002 , 41/2003 , 68/2003 y 118/2003 , 328/2006 , 137/2007 , 184/2009 , 127/2010 , 126/2012 y 88/2013 ).

2.- En concreto, el relato de hechos es el mismo que el de la sentencia de instancia, pero se ha suprimido el apartado último de los que declara la juzgadora a quo , esto es, la frase 'el acusado Arsenio realizó dicha construcción bajo creencia de que actuaba conforme a la legalidad urbanística'. Se ha añadido el elemento de valoración de la destrucción que recoge el escrito de calificación del Ministerio Fiscal, dado que está documentado en autos (folios 124 y 125), cuyo valor probatorio no se ha cuestionado. Y es que existe prueba documental suficiente que indica todo lo contrario al párrafo suprimido en la declaración de hechos probados. La juzgadora a quo ha tomado por probadas frases proferidas por el acusado manifestadas en sentido defensivo, a lo que el acusado está legitimado en virtud del principio de presunción de inocencia, pero no pueden tener valor probatorio, porque la documental le contradice, y así resultó, al responder con evasivas al interrogatorio del Ministerio Fiscal.

3.- Se entenderá que ha sido infringida la ley para el efecto de que pueda interponerse el recurso de casación, entre otros supuestos, cuando haya existido error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios (849 LECr). Tales documentos deben ser 'literosuficientes', esto es, deben traslucir sin ningún género de dudas el error porque acrediten de manera fehaciente un determinado hecho para la posteridad sin necesidad de acudir a otras pruebas, es decir, tienen aptitud demostrativa directa del hecho que incorporan ( STS 263/2006 de 28-2 ). No se trata de que los documentos pudieran dar pie, ocasionalmente, a unas conclusiones probatorias distintas de las alcanzadas por el tribunal de instancia, sino de que, en realidad, se produzca una contradicción insalvable entre el contenido de aquellos, de carácter fehaciente e inevitable, y las afirmaciones fácticas a las que llega la sentencia recurrida, de modo tal que se haga evidente el error de éstas, que no pueden apoyarse en otras pruebas, de la misma fuerza acreditativa, que desvirtúen válidamente la eficacia de aquellos documentos (Auto 2175/2009, de 8 de octubre).

4.- Pues bien, por la simple documental aportada por el mismo acusado al atestado de la Unidad de Policía Autonómica, resulta que, a través de Encarnacion se solicitó, a 1 de agosto de 2005, licencia de obras para levantar en el lugar una nave de 50 metros cuadrados levantada de bloque y techo de Uralita para un motor de riego y corrales de para animales (folio 20). La Licencia es informada por el técnico municipal del Ayuntamiento de Pechina a 24 de agosto de 2005, en el que se informa de la ilegalidad de la construcción, ya no sólo como vivienda, sino en el sentido solicitado, esto es, como nave agrícola. A la vista de ese informe, se deniega la licencia a 9 de septiembre de 2005 por el Ayuntamiento.. En cambio, el acusado hace caso omiso de la denegación, y procede a construir una casa: a 27 de octubre de 2005, agentes de la policía local de Pechina informan que se está construyendo una solera para vivienda (folios 29 y 33).

5.- Posteriormente, a consecuencia de la informado por la Policía Local, el Alcalde de Pechina dicta resolución de la misma fecha ordenando la paralización de la obra por infracción de la legalidad urbanística, resolución que es notificada al acusado. Sigue haciendo caso omiso, y a principios de 2007, cuando actúan los agentes de la Unidad Medioambiental, resultó que la construcción está completamente terminada, y no como una nave, sino como una vivienda. Estos documentos, que constan notificados, que constan ser conocidos por el acusado, porque los aportó él y así lo dijo en el acto del juicio oral, son incompatibles con la declaración de hechos probados que recoge la sentencia. En concreto, son compatibles con el primer párrafo, que se conserva en esta resolución, pero no con el segundo. En consecuencia, procede suprimirlo.

6.- La Sala muestra su disconformidad con la declaración que hace la juzgadora de instancia en el párrafo cuarto del fundamento de derecho segundo, cuando dice que 'la prueba que se ha practicado, a juicio de la que suscribe ha arrojado la conclusión de que el acusado, tenía un desconocimiento absoluto de que actuaba contra la normativa urbanística'. Para ello, la juzgadora atiende al sentido exculpatorio de la declaración del acusado: había contratado agua y luz para la vivienda, y, además, el alcalde le había dicho que siguiera adelante ya que la zona donde tiene su propiedad iban a hacerla urbanizable. Con respecto al primer punto, el contrato de agua que se aporta a las actuaciones es de fecha de junio de 2011, cuando ya han actuado los agentes de policía , y les dijo que sacaba agua de un pozo cercano. La apariencia de legalidad queda contradicha también por la clase de construcción, que en ese contrato dice que es una vivienda, pero el fraude se detecta cuando no se aporta en dicho acto el contrato de luz, que sí que aportó el acusado en la fase policial (folio 18). En él dice que la instalación está destinado a un 'local polvoriento', para 'producción agraria combinada con la producción ganadera'. En cambio, el acusado construye una vivienda.

7.- Con respecto de las supuestas palabras del Sr. Alcalde de Pechina, no consta la declaración de este señor en el acto del juicio, ni en fase de instrucción. Se trata de otra declaración manifestada en sentido defensivo por el acusado, y, en cualquier caso, de acuerdo la Sala con la postura del Ministerio Fiscal expresada en el acto del juicio, el sentido de dichas manifestaciones del Sr. Alcalde de Pechina eran la de que en un futuro la construcción podría ser legalizable, lo que deja claro que en ningún caso lo era en el momento en que la construcción se produjo. Contra lo que se dice en sentencia, el informe de los técnicos municipales es contundente: la obra no podía ser licenciada. Cierto que el informe manifiesta que 'tal es el parecer del técnico que suscribe, no obstante la corporación municipal acordará lo que estime procedente', lo que no deja de ser una cláusula de estilo con el objeto de que sea la administración local y sus órganos de gobierno quienes tomen la decisión final, como no podía ser de otro modo. Pero resultó que la decisión final coincide con el informe del técnico municipal.

8.- La Sala no acepta las alusiones al principio de intervención mínima que recoge la sentencia de instancia. Como dice la SAP de Tarragona - Sección 4ª- 249/2013 de 21 junio , ponente Sr. Hernández García, con cita en la STC 102/2012 , dicho principio no constituye un instrumento de interpretación aplicativa de la norma penal utilizable por los jueces. Es al legislador al que le incumbe, como agente primario, la determinación de las conductas que pueden y deben ser protegidas por la norma penal y, por tanto, es él y solo él el destinatario de los límites que derivados del principio de libertad y de proporcionalidad en un sentido amplio limitan su actividad incriminatoria. Los jueces solo en este plano pueden utilizar el principio de intervención mínima para fundar dudas de constitucionalidad sobre las que formular la correspondiente cuestión por considerar que el producto normativo penal supera o desplaza de forma constitucionalmente inadmisible dichos mandatos de sustancia, con el fin de fundar una cuestión de inconstitucionalidad. Dicho de otro modo, los órganos judiciales están sujetos al poder definitorio de la sociedad, y, en consecuencia, al principio de legalidad ( art. 9.3 y 127.1 de la Constitución ).

9.- La sentencia de instancia hace referencia a las de las Audiencias Provinciales de Granada de 16 de enero de 2002 , Jaén de 14 de junio de 2002 y TSJA de 9 de febrero de 2001 , en el sentido de que el carácter legalizable o ilegalizable hay que examinarlo en relación al planeamiento vigente y no en atención a una hipotética norma de planeamiento que, aun cuando se inste, puede llegar a ser o no, y que, difícilmente, siguiendo sus pasos, ha de llegar a determinar alineaciones y edificabilidad que coincida con la de la obra ilegal. Si esto es así, como lo es, la sentencia debió de ser condenatoria, porque las palabras del alcalde van referidas precisamente a eso, a una hipotética legalización de las obras. Tampoco es argumento absolutorio el hecho de que sea un tercero quien solicita la licencia de obras, porque el sujeto activo, ex art. 319.2 CP , es el constructor, nunca el propietario, salvo que en la condición de éste último reúna también el de promotor.

Nunca es autor de este delito el mero solicitante de la licencia urbanística.

10.- La Sala coincide con el Ministerio Fiscal que un hipotético error sólo podría dar lugar a un error de prohibición del art. 14.3 CP , que debió motivar, al ser el error vencible, la rebaja en grado de la pena.

Pero lo cierto es que, de la misma documentación que aporta el acusado resulta que conocía éste que la obra era ilegal. Además, según la 1067/2006 de 17 octubre, la construcción de un error de prohibición en un mundo tan intercomunicado y permeable a la información, como el que vivimos, ofrece más dificultades que en otras épocas. No deja de ser una concepción teóricamente impecable pero de complicado ajuste a la realidad. Hoy día el desconocimiento absoluto de la antijuridicidad de un hecho de esta naturaleza es de difícil acreditación en el caso concreto. Existe práctica unanimidad en considerar que no se puede construir el error de prohibición sobre la base de que el sujeto no conoce, de forma pormenorizada y con detalles técnicos, la normativa que está infringiendo.

11.- Con relación a la invocación al principio de igualdad que fluye en la sentencia de instancia y que fue defendido por la representación letrada del acusado, no consta dicha circunstancia en el relato fáctico de la sentencia de instancia, pero, en cualquier caso, no cabe invocar el principio de igualdad en la ilegalidad ( SAP de Ciudad Real -Sección 1ª- 198/2012 de 26 noviembre ). Ni siquiera puede ser causa impeditiva del derribo la existencia de otras construcciones ilegales, extremo que podría llevar a una crítica de la actuación de los mecanismos de inspección de la Administración correspondiente, pero no puede ser invocada en este sentido ni disculpar la actuación del orden penal (por lo mismo, que la impunidad de algunos culpables no tiene por qué llevar unida la de otros contra los que se dirija la pretensión penal) ( SAP de Cádiz -Sección 4ª- 109/2013 de 16 abril ). Aquel a quien se le aplica la Ley no puede considerar violado el derecho a la igualdad por el hecho de que la Ley no se aplique a otros que también han incumplido ni puede pretender su impunidad por el hecho de que otros hayan resultado impunes ( SSTC 18 de mayo de 2003 y 14 de febrero de 1992 ).

12.- Por todo lo anterior, los hechos más arriba declarados probados son constitutivos de delito contra la ordenación del territorio en el sentido establecido en el art. 319.2 del Código Penal , lo que conlleva a la estimación del recurso, y la condena del acusado. De dicho delito es responsable el acusado Arsenio en concepto de autor vistos los artículos 27 y 28 del Código Penal . No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Se tendrá en cuenta la existencia de otras construcciones para imponer la pena mínima prevista en el art. 319.2, visto el art. 66 CP . La cuota diaria de la multa será de seis euros, puesto que no se ha investigado la capacidad económica del acusado ( STS 1835/2002 de 7 noviembre ). Es procedente imponer la pena accesoria solicitada por el Ministerio Fiscal de acuerdo con el art. 56 CP .

13.- Finalmente, el Ministerio Fiscal interesa que, al amparo de lo que autoriza el art. 319.3 del Código Penal , se acuerde la demolición de lo construido. Igualmente, solicita que el acusado reponga económicamente el coste de la demolición tasado en 4.734,06 #. La STS 529/2012, de 21 de junio , dice que la demolición deberá acordarse cuando conste patentemente que la construcción la obra está completamente fuera de la ordenación y no sean legalizables o subsanables o en aquellos supuestos en que haya existido una voluntad de rebelde del sujeto activo del delito a las órdenes o requerimientos de la Administración y en todo caso, cuando al delito contra la ordenación del territorio se añada un delito de desobediencia a la autoridad administrativa o judicial. En este caso, concurren los dos primeros criterios: la construcción, en ningún caso, es legalizable (informe que obra a los folios 112 a 116), y consta denegación de licencia. También consta la voluntad rebelde de incumplimiento de la normativa urbanística, habiéndose ordenado la paralización de la obra, sin que el acusado le haya hecho caso. En consecuencia, procede acordar lo interesado.

14.- Por todo ello, la Sala considera que en el presente caso hay delito. Ha de estimarse el recurso y debe ser revocada la resolución recurrida. En atención a lo dispuesto en el artículo 123 del Código penal , el responsable de la infracción criminal, ha de satisfacer las costas del proceso.

Vistos los artículos citados y los de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que con ESTIMACIÓN del recurso de apelación deducido contra la Sentencia dictada con fecha 15 de octubre de 2012 por la Ilma. Sra. Magistrada-Jueza del Juzgado de Lo Penal nº 2 de Almería, en el Juicio Oral 602/2010, de que deriva la presente alzada, 1.- REVOCAMOS la expresada resolución, que dejamos sin efecto.

2.- En su sustitución, CONDENAMOS a Arsenio , como autor criminalmente responsable de un delito contra la ordenación del territorio ya definido, a las penas de UN (1) AÑO DE PRISIÓN con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, multa de doce (12) meses con una cuota diaria de seis (6) euros, lo que hace un total de DOS MIL CIENTO SESENTA EUROS (2160 #), o a responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa no satisfechas, e inhabilitación especial para profesión u oficio de constructor por tiempo de UN (1) AÑO.

3.- Se acuerda la demolición de la obra que consta en los antecedentes de esta resolución, para cuya ejecución se librará oficio a la administración autonómica y/o local para que procedan a su ejecución. El importe de la demolición, por cuantía de 4.434,06 #, será satisfecho por el condenado Arsenio .

4.- Con imposición de costas de ambas instancias al condenado.

Al condenado les será de abono para el cumplimiento de la condena todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa, de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.

Notifíquese a las partes, haciéndoles saber que contra esta resolución, que es firme, no cabe interponer recurso alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, de la que se unirá certificación a la causa de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.