Sentencia Penal Nº 63/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 342/2013 de 06 de Febrero de 2014

Encabezamiento

ROLLO DE APELACION Nº 342/2013.

JUICIO ORAL Nº 335/2012.

JUZGADO DE LO PENAL Nº 5 DE MADRID.

S E N T E N C I A Num: 63/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION SEXTA

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. PEDRO JAVIER RODRIGUEZGONZALEZ PALACIOS

MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JESUS SERRANO GASSENT

D. JOSE MANUEL FERNANDEZ PRIETO GONZALEZ

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En Madrid, a 6 de Febrero de 2014.

VISTAS, en segunda instancia, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, las presentes Diligencias seguidas por el trámite de procedimiento abreviado, en virtud del recurso de apelación interpuesto por D. Isidro y la entidad mercantil Intereconomía Corporación SA, y la adhesión formulada por D. Leovigildo , contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 5 de Madrid, de fecha 7 de Junio de 2013 en la causa citada al margen.

VISTO, siendo Ponente el Magistrado de la Sección, Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JESUS SERRANO GASSENT, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. - Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 5 de Madrid, se dictó sentencia, de fecha 7 de Junio de 2013 , siendo su relación de hechos probadoscomo sigue: 'Se declara probado que el acusado Isidro , mayor de edad y sin antecedentes penales, pasadas las

doce de la noche del día 19 de julio de 2011, participaba en el

programa de televisión de difusión nacional llamado 'El Gato

al Agua', del grupo Intereconomía, en un debate relativo a un

Auto dictado por el Magistrado titular del Juzgado Central de

Instrucción nº NUM000 de la DIRECCION001 , Leovigildo , por el que se ponía en libertad a ' Carlos Alberto ',

conocido encausado por delitos de terrorismo.

Durante su intervención en el programa de televisión, el

acusado se refirió al Sr. Isidro , con intención de menospreciarle personalmente, de desacreditarle por su actuación profesional, así como de perjudicar su imagen pública, en los siguientes términos: «éste es un personaje que avergüenza, a mí me avergüenza», «a mí este tipo me avergüenza que esté en la Audiencia Nacional por mucho flequillo que lleve el cabrón». Ante la petición del moderador del programa para que retirara lo dicho, el acusado manifestó que lo retiraba, pero añadió que «me avergüenza», «me da vergüenza que este señor esté en la Audiencia Nacional». Una vez se produjeron las intervenciones sobre el tema de otros miembros de la mesa, el acusado dijo «a mí me avergüenza, me avergüenza el personaje». Finalmente, tras un mensaje publicitario, el acusado dijo «es que me avergüenza»'.

Siendo su fallodel tenor literal siguiente: ' 1 ° Se condena al acusado Isidro como autor penalmente responsable de un delito de injurias graves con publicidad, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias eximentes ni modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de once meses de multa con una cuota diaria de treinta euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

2° Se condena al acusado Isidro a

indemnizar a Leovigildo en cinco mil (5.000) euros,

más los intereses procesales que se devenguen a partir de la

presente Sentencia, así como a divulgar a su costa el

contenido de la misma en los términos del Fundamento de

Derecho Sexto, con responsabilidad solidaria de Intereconomía

Corporación, S.A.

3° Se condena al acusado Isidro al

pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación

particular'.

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se interpuso, en tiempo y forma, por la Procuradora Dª. Iciar de La Peña Argacha, en representación de D. Isidro y la entidad mercantil Intereconomía Corporación SA, recurso de apelación que basó en los motivos que se recogen en esta resolución. Admitido el recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes personadas, formulándose por el Procurador D. Federico Gordo Romero, en representación de D. Leovigildo , adhesión al recurso interpuesto, remitiéndose las actuaciones ante esta Audiencia Provincial.

TERCERO. - En fecha 4 de Septiembre de 2013, tuvo entrada en esta Sección Sexta el precedente recurso, formándose el correspondiente rollo de apelación, y con fecha 9 de Septiembre se devolvió la causa al juzgado de procedencia para cumplimentar el trámite de impugnación a la adhesión al recurso. Evacuado dicho trámite y devueltas las actuaciones, por auto de 3 de Octubre de 2013 se denegó el recibimiento a prueba en esta segunda instancia, que fue objeto de recurso de súplica resuelto por auto de 7 de noviembre del mismo año.

Por diligencia de 4 de Octubre de 2013 se señaló para la deliberación y resolución del recurso la audiencia del día 5 de Febrero de 2014, sin celebración de vista.

CUARTO .- SE ACEPTAN los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, en cuanto no se opongan a los presentes

Fundamentos

PRIMERO .- Se alega como primer motivo del recurso un quebrantamiento de normas y garantías procesales que ha generado indefensión al cercenarle su derecho a emplear todos los medios de prueba pertinentes. Señalan los recurrentes que por el Juzgado de Lo Penal se le denegó toda la prueba testifical propuesta con la que quería acreditar la situación personal del acusado, mezcla de apasionamiento, acaloramiento, ansiedad, estrés, indignación, angustia y hasta cansancio, en el momento en que se produjo el desliz o lapsus linguae. Se indica que al inicio del juicio se reprodujo la petición, incluso reduciéndola a un solo testigo, lo que también fue denegado, señalando el Juez a quo que la persona más adecuada para explicar su estado de ánimo o las circunstancias en que se encontraba era el propio acusado. Frente a ello la parte apelante indica que con tal decisión se vulnera el derecho a la utilización de la prueba testifical para acreditar hechos, y en segundo lugar, y esto es más grave, se conculca el derecho del acusado a no declarar, pues se le obliga a que exponga en el juicio las circunstancias y el contexto en que se produjeron los hechos, lo que se podía haber acreditado por la prueba testifical.

En segundo lugar se indica por los apelantes que en la fase de alegaciones iniciales del acto del juicio, aportó un dosier de prensa para su unión a la causa para acreditar la falta de relevancia penal de los hechos a enjuiciar, lo que le fue denegado a pesar de que en fase procesal anterior había admitido otra documentación aportada a la causa. A lo expuesto se añade que la sentencia hace referencia al prestigio profesional del querellante, cuando se refiere a los derechos fundamentales en pugna, y a los ahora apelantes no se les ha permitido ni cuestionarlo, ni, cuando menos, describirlo, con la documental denegada.

En tercer lugar se indica que se permitió a la acusación preguntar al querellante si los autos por lo que se ponía en libertad al etarra Carlos Alberto y se archivaba la causa fueron confirmados por la Sala de Lo Penal de la Audiencia Nacional, y sin embargo no se le permitió a la defensa del acusado preguntar al querellante si tales autos habían sido recurridos tanto por las Asociaciones de Víctimas del Terrorismo como por el M. Fiscal.

Y por todo ello se concluye interesando la nulidad del juicio para su nueva celebración con respeto de los derechos fundamentales vulnerados, pues s ele ha generado indefensión.

SEGUNDO .- El motivo tiene que ser rechazado. Es cierto y es obligado señalar que desde la perspectiva de las garantías fundamentales del derecho a un juicio justo consagradas en nuestra Constitución, art. 24, derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, y en los Textos Internaciones suscritos por España e incorporados a nuestro ordenamiento jurídico por vía de ratificación , art. 6.3 d) del Convenio para la protección de los Derechos Humanos y de Libertades Fundamentales, y art. 14.3 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos, toda persona acusada de un hecho delictivo tiene derecho a valerse de toda clase de pruebas de descargo y a contradecir las de cargo, de ahí que parte a la negativa del Tribunal de suspender el juicio por la falta de alguna prueba previamente admitida, se prevea el motivo de casación contemplado en el art. 850.1 LECrim . («cuando se haya denegado alguna de las diligencias de prueba que propuesta en tiempo y forma por las partes se considere pertinente»), dado que la doctrina jurisprudencial ha comprendido dentro de este motivo, tanto los supuestos de inadmisión de un medio probatorio, como los de denegación de la suspensión del juicio ante la falta de práctica de la prueba anteriormente admitida.

Ahora bien, este derecho a utilizar los medios de prueba tiene rango constitucional en nuestro derecho al venir consagrado en el art. 24 CE , pero no es un derecho absoluto.

Ya la Constitución se refiere a los medios de prueba pertinentes, de manera que tal derecho de las partes no desapodera al Tribunal de su facultad de admitir las pruebas pertinentes. El Tribunal Constitucional ha señalado reiteradamente en el art. 24.2 de la Constitución no atribuye un ilimitado derecho de las partes a que se admitan y se practiquen todos los medios de prueba propuestos, sino solo aquellas que, propuestas en tiempo y forma, sean licitas y pertinentes ( STC 70/2002 de 3.4 [RTC 2002, 70]). Por ello, el motivo podía prosperar cuando la prueba, o la suspensión del juicio ante la imposibilidad de su práctica, se haya denegado injustificadamente, y cuando la falta de práctica de la prueba propuesta haya podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito ( SSTC 50/88 de 22.3 [ RTC 1988 , 50 ], 357/93 de 29.11 [ RTC 1993 , 357 ] , 131/95 de 119 [ RTC 1995 , 131 ] , 1/96 de 15.1 [ RTC 1996 , 1 ] , 37/2000 de 14.2 [ RTC 2000, 37]).

Aplicando lo expuesto al caso de autos este Tribunal debe concluir que ninguna vulneración de derecho fundamental se ha producido. Como ya se indicó en el auto de este Tribunal de 3 de Octubre de 2013 , las diligencias probatorias referidas por la parte apelante fueron solicitadas en tiempo y forma, y fueron debidamente denegadas, a juicio de este Tribunal, pues eran pruebas innecesarias e irrelevantes para el esclarecimiento de los hechos. Debe partirse del hecho de que se están juzgando una expresión proferida por el acusado en una tertulia televisiva ante el moderador de la misma, por lo que difícilmente pueden acreditar el estado de ánimo del acusado personas que no estaban presentes en la misma, como el Presidente de la asociación de víctimas del terrorismo 'Dignidad y Justicia', el Presidente de la asociación de víctimas del terrorismo 'Voces contra el Terrorismo' o la Presidenta de la Asociación de Víctimas del Terrorismo. Y lo mismo cabe decir respecto al presentador del programa televisivo, cuya intervención consta en la grabación del programa. El acusado es la única persona que puede explicar su estado de ánimo y los motivos por los que profirió la expresión objeto del juicio.

A lo expuesto debe añadirse que la denegación de la testifical referida en ningún caso vulnera el derecho del acusado a no declarar, pues si por éste se quiere explicar ante el Juzgador su estado de ánimo cuando profirió las expresiones juzgadas, sólo él puede explicar cual era ese estado de ánimo, ya que es una cuestión tan subjetiva y personal que sólo puede ser explicada por el que la siente, y no por terceras personas. Por ello no se obliga al acusado a declarar, pues es libre de exponer, si así lo desea, en su defensa, lo que él consideraba que justificaba las expresiones proferidas. En ningún caso se puede obligar al acusado a declarar, ni a declarar en su contra, ni a confesarse culpable ( Art. 24 de la Constitución ), pero el acusado puede realizar las alegaciones defensivas que considere oportunas para tratar de justificar su actuación, lo que no supone obligarle a declarar.

También debe rechazarse vulneración alguna del derecho a la prueba por la denegación de la documental aportada, pues como ya se indicó en el auto de este Tribunal de 3 de Octubre de 2013 , no se trata de enjuiciar el comportamiento general del acusado ni del denunciante, sino las concretas expresiones proferidas por el primero, resultando indiferente que determinados políticos hayan realizado manifestaciones de elevado contenido crítico respecto al denunciante y que éste no haya ejercitado acciones contra los mismos, como resulta indiferente que la Duquesa DIRECCION000 haya sido absuelta de una falta de injurias o que otra persona haya sido absuelta por llamar cabrón a su jefe, como carece de relevancia el auto dictado por el denunciante el 4 de Octubre de 2012 o la entrevista realizada por una organización que defiende el uso de la bicicleta.

Es cierto que en fase procesal anterior el Juez a quo había admitido otra documentación aportada a la causa, pero ello en nada afecta a la posterior denegación de la documental aportada al acto del juicio. La admisión de la primera no obliga a la admisión de la segunda. La documental que se pretendía aportar resultaba irrelevante para la resolución de la causa.

A lo expuesto debe añadirse, como se indicó por este Tribunal en su auto de 7 de noviembre de 2013 , que el mayor o menor prestigio, reputación e imagen pública de una persona, es irrelevante a la hora de la aplicación del tipo penal de injurias, pues una persona puede tener un elevadísimo prestigio social para unas personas, mientras que para otras carecería del mismo, y en ambos supuesto el afectado tiene derecho a defender su honorabilidad. Por ello la pretensión de la parte apelante de cuestionar o, cuando menos, describir el prestigio profesional del querellante, resulta irrelevante, y por ello la prueba fue acertadamente denegada.

Por último y en cuanto a la pregunta denegada a la defensa del acusado sobre si los autos por lo que se ponía en libertad al etarra Carlos Alberto y se archivaba la causa habían sido recurridos tanto por las Asociaciones de Víctimas del Terrorismo como por el M. Fiscal, debe indicarse que fue debidamente negada por el Juez a quo. La pregunta era improcedente por irrelevante pues tales autos constan en la causa y en los mismos se indica quien recurrió.

TERCERO .- Como segundo motivo se alega por la parte apelante la ausencia de motivación de la sentencia recurrida respecto a la intención y ánimo injuriante del acusado e infracción del deber de exhaustividad de las sentencias. Señalan los recurrentes que el Juez a quo sostiene que el acusado se refirió al querellante con intención de menospreciarle personalmente, de desacreditarle por su actuación profesional, así como de perjudicar su imagen pública, profiriendo las expresiones que constan en el relato de hechos probados, pero no especifica de donde extrae, deduce o infiere dicha intención y ánimo del acusado de injuriar al querellante.

A continuación la parte apelante relaciona los elementos del delito de injurias, señalando que el núcleo de la cuestión radica en determinar el ánimo que guía al sujeto o sujetos que profieren las expresiones o ejecuta los hecho, elemento subjetivo que debe deducirse de los factores externos y circunstancias de cada supuesto, y que, sin embargo, el Juzgador nada dice sobre los factores externos y circunstanciales que avalarían su inferencia

relativa a la existencia del supuesto ánimo injuriante por parte del acusado, que se introduce por ello de forma arbitraria en la Sentencia.

Por último señala parte apelante que frente a esta falta de motivación, la defensa expuso en el juicio seis circunstancias y factores externos que evidenciaban la inexistencia de un ánimo injuriante: 1) La vinculación del acusado con el terrorismo de ETA y en especial con el etarra Carlos Alberto , pues éste amenazó de muerte al acusado; 2) La vinculación del acusado con las asociaciones de víctimas del terrorismo; 3) El contenido de las resoluciones judiciales por las que se ponía en libertad al etarra Carlos Alberto y se archivaba su causa, de muy difícil encaje y comprensión por parte del ciudadano medio; 4) La retractación inmediata y por dos veces del acusado en el mismo programa en que se produjo el lapsus linguae objeto del enjuiciamiento; 5) La hora en que el acusado vertió la expresión desafortunada, más allá de las 12 de la noche de un martes; 6) La falta intensidad y la ausencia de precedente o situación similar.

Concluyen los recurrentes señalando que esta falta de motivación debe determinar la nulidad de la sentencia para subsanar el defecto denunciado.

CUARTO .- El motivo tiene que ser rechazado. El Tribunal Constitucional, desde la ya temprana STC 19/1981, de 8 de junio , hasta las más recientes, como la de 26 de marzo de 2001, núm 71/2001, ha declarado reiteradamente que el derecho a la tutela judicial efectiva que se reconoce en el art. 24.1 CE comprende, primordialmente, el derecho de acceso a la jurisdicción, es decir, el derecho a provocar la actividad jurisdiccional que desemboque en una decisión judicial. Por ello, el derecho a obtener de los Jueces y Tribunales una resolución razonada y fundada en Derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas por las partes en el proceso se erige en el elemento esencial del contenido del derecho a la tutela judicial efectiva.

Es doctrina del Tribunal Constitucional que el derecho a la tutela judicial, protegido por el artículo 24. 1 CE , entendido como derecho a una resolución jurídicamente fundada, implica integrar en el contenido de esa garantía constitucional el derecho del justiciable a conocer las razones de las decisiones judiciales; de tal manera que la motivación de las resoluciones es una consecuencia necesaria de la propia función judicial y de su vinculación a la Ley, existiendo un derecho del justiciable a exigirla, al objeto de poder contrastar su razonabilidad para ejercitar, en su caso, los recursos judiciales, y, en último término, para oponerse a las decisiones arbitrarias que resulten lesivas del derecho a la tutela judicial efectiva.

Y esta obligación de motivación de las resoluciones judiciales se cumple ampliamente en el segundo fundamento jurídico de la sentencia recurrida, donde se expone con detalle las razones por las que se considera que la expresión proferida por el acusado constituye un delito de injurias, así como la condición de grave de la misma. La parte apelante sostiene que no existió un 'animus injuriandi' y se basa en varias circunstancias, y reclama del Juzgador que si sostiene la concurrencia de tal ánimo deberá exponer los hechos o circunstancias de los que se deduce. Considera este Tribunal que el planteamiento de la parte recurrente es equivocado, pues como posteriormente se dirá, hasta el Código Penal de 1995 el delito de injurias se caracterizaba por una marcada subjetividad, pues unánimemente se apreciaba en el antiguo artículo 457 la presencia de un elemento subjetivo del injusto (el llamado animus iniurandi). Sin embargo con el nuevo Código hay base para afirmar que tal elemento ha desaparecido, por cuanto el artículo 208 no utiliza ya la expresión 'en deshonra, descrédito o menosprecio', que supone una precisa orientación finalista de la voluntad de afrentar a otra persona. Hoy día basta un dolo genérico en cuanto dolo directo de lesionar la dignidad de una persona. Por ello ya no debe realizarse el razonamiento de la manera que señala el recurrente, sino de la forma contenida en el fundamento jurídico segundo de la sentencia recurrida, y por ello considera este Tribunal que la sentencia contiene una acertada y amplia motivación referida a la concurrencia del dolo.

Por último debe señalarse que no cabe exigir una determinada extensión en la motivación. En este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de Febrero de 2011 dice: ' Tales exigencias de motivación enlazan con las relativas al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 120.3 CE , a cuyo respecto también hemos proclamado, de acuerdo con la doctrina del propio TC (en este sentido SSTC 8/2001, de 15 de enero , de 29 de enero, y STS núm. 97/2002, de 29 de enero ), que las resoluciones judiciales no son meras expresiones de voluntad sino aplicación razonable y razonada de las normas jurídicas, por lo que requieren una motivación que, aun cuando sea sucinta, proporcione una respuesta adecuada en Derecho a la cuestión planteada y resuelta. Y que si bien no existe, desde luego, un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación, sí a que el razonamiento que contenga, constituya lógica y jurídicamente, suficiente explicación en cada caso concreto que permita conocer los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión. (Cfr SSTS 22-2-2008, nº 111/2008 , 1206/2005, de 14 de octubre ; de 8 de abril de 2005 ; de 25 de junio de 1999 ; y 258/2002 , de 19 de febrero, entre otras muchas).

Y sobre la extensión de la fundamentación hemos dicho también (Cfr. STS 1419/2005, de 1 de diciembre ) que tal exigencia debe ponerse en relación con la naturaleza y características del derecho fundamental afectado y con las circunstancias en que se produzca la invasión, por lo que no se impone la necesidad de una determinada extensión, estilo o profundidad en la fundamentación o la precisión de razonar de concreta manera, siendo suficiente, en general, con que puedan conocerse los motivos de la decisión, de modo que se permita comprender las razones del sacrificio del derecho fundamental, y, en su caso, controlar la corrección de la decisión judicial por vía de recurso. Es por ello que una motivación escueta o añadida a un auto que en modelo formulario se cumplimente con extremos esenciales, puede ser suficiente si permite el cumplimiento de estos fines'.

QUINTO .- El tercer motivo del presente recurso de apelación se fundamenta en la existencia de un error en la valoración de la prueba por parte del Juez a quo, al considerar la parte apelante que se confunde el Juez a quo cuando señala que la expresión injuriosa se produjo en el curso de un debate televisivo relativo a un auto judicial, y que la cuestión no era una sorpresa para el acusado, siendo lo cierto que la expresión no se produjo en un debate, sino que fue un comentario ante una información introducida por el presentador del programa, sin que el acusado supiera de antemano que se fuera a tratar el tema de la liberación del etarra. En segundo lugar se considera que se ha producido otro error al afirmar que el sentimiento de vergüenza que expresa el acusado hacia el querellante es reiterado e insistente, cuando lo cierto es que las expresiones tuvieron una duración de un minuto y treinta segundos en un periodo total de cuatro minutos. Y en tercer lugar se indica que el error más grave es calificar como un delito de injurias la expresión 'cabrón' proferida con intención de menospreciar al querellante, de desacreditarle y de perjudicar su imagen, sin apoyarse en prueba alguna, cuando lo cierto es que fue fruto de un mal momento, mezcla de apasionamiento, acaloramiento, ansiedad, estrés, indignación, angustia y hasta cansancio, en el momento en que se produjo el desliz o lapsus linguae, por lo que no existió 'un animus injuriandi'.

Sobre la cuestión planteada debe indicarse que ya es doctrina reiterada la que establece que sin olvidar la extensión de facultades que todo recurso de apelación, por su contenido y función procesal, concede al órgano jurisdiccional que ha de resolverlo aspirando a una recta realización de la justicia, ni que mediante su interposición se juzga de nuevo íntegramente, esta extensión no puede llegar nunca, respecto al enjuiciamiento de la base probatoria, a sustituir sin más el criterio valorativo del Juez a quo por el del Tribunal ad quem, ni mucho menos por el del apelante, ya que no se puede prescindir de la convicción y estado de conciencia de aquél ante quien se ha celebrado el juicio, y es por ello por lo que únicamente cuando se justifique de algún modo que ha existido error notorio en la apreciación de algún elemento probatorio, procede revisar aquella valoración, lo que no sucede en el caso de autos.

SEXTO .- Expuesto lo anterior debe concluirse que tales alegaciones no pueden prosperar pues constituyen una valoración parcial e interesada, siempre legítima, de la prueba practicada, que no puede sustituir la valoración realizada por el Juez a quo.

Si bien es cierto que el debate televisivo tenía un contenido amplio y no sólo se iba a tratar el auto judicial dictado por el querellante, resulta igualmente cierto que era uno de los temas a debatir o comentar. Y no puede decirse que fue una sorpresa para el acusado pues era una de las noticias más relevante del día, sobre la que el ahora recurrente tenía una idea formada, pues ya era noticia de primera página del periódico 'La Gaceta', portada que es mostrada reiteradamente en el programa de debate televisivo.

En segundo lugar considera este Tribunal que el sentimiento de vergüenza que expresa el acusado hacia el querellante es reiterado e insistente, tal y como señala el Juez a quo, pues basta leer el relato de hechos probados para poder comprobar que lo repite ocho veces, en tres fases diferentes, las primeras cinco veces forman parte del comentario del acusado sobre el auto judicial, las sexta y séptima se producen después de la intervención de otro miembro de la mesa, y la última después de una pausa publicitaria.

Y en cuanto a la tercera cuestión planteada por la parte apelante referida a que la expresión 'cabrón' no constituye un delito de injurias, debe indicarse que es una cuestión jurídica que se tratará más tarde y que excede del motivo tercero del recurso. No obstante se debe señalar que la prueba valorada por el Juez a quo, tal y como se recoge en el fundamento jurídico primero de la sentencia recurrida, es la declaración del acusado reconociendo la realidad de las expresiones proferidas, si bien las justifica, tal y como ya se ha señalado anteriormente, la declaración del testigo Leovigildo que manifestó que se sintió ofendido por las expresiones del acusado, y la documental de la grabación del programa; lo cual constituye prueba de cargo más que suficiente para destruir la presunción de inocencia.

SEPTIMO .- Como cuarto motivo se alega por la parte apelante el ejercicio de la libertad de expresión como causa excluyente de la antijuridicidad. Consideran los recurrentes que no estamos ante el dictado de un insulto merecedor de un reproche penal, sino ante el uso indebido de una palabra insertada de manera forzada, coloquial, absurda y sin sentido en el curso de una crítica legítima dictada al amparo de la libertad de expresión. Señalan los apelantes, invocando una pluralidad de sentencias sobre la materia, que se trata de una crítica sobre una cuestión de interés general y vinculada a una persona con reconocida proyección pública, que versa sobre hechos veraces de alcance político y que efectivamente incorpora por desafortunado error, desliz o lapsus linguae una expresión formalmente injuriosa de la que sin embargo y de inmediato se retractó el acusado, debiendo prevalecer la libertad de expresión sobre el honor del querellante.

El motivo no puede prosperar. El Tribunal Constitucional, desde la sentencia nº 104/1986, de 17 de julio , ha establecido que,

el derecho a expresar libremente opiniones, ideas y pensamientos [ art. 20.1 a) CE ] dispone de un campo de acción que viene sólo delimitado por la ausencia de expresiones indudablemente injuriosas sin relación con las ideas u opiniones que se expongan y que resulten innecesarias para su exposición. Y así lo expone con toda claridad la Sentencia del Tribunal Constitucional nº 171/90 de 12 de Noviembre , citada por los recurrentes, cuando dice: ' El carácter molesto o hiriente de una información no constituye en sí un límite al derecho a la información misma (Con fr. TEDHS. 8 de julio de 1.986), sino que para sobrepasar el límite de lo tolerable, esas expresiones deben poder ser consideradas como expresiones insultantes, insidiosas y vejaciones innecesarias, que sólo pueden entenderse como insultos o descalificaciones dictadas no por un ánimo o por una función informativa, sino con malicia calificada por un ánimo vejatorio o la enemistad pura o simple'.Es decir, la libertad de expresión no ampara el insulto, no existe un derecho al insulto.

En las presentes actuaciones aparece la emisión por parte del acusado de una serie de juicios de valor en relación a una resolución judicial dictada por el querellante. No se pone en duda que dicho hecho es noticiable y que puede ser objeto de crítica, pero en ningún caso el derecho de libertad de expresión ampara la utilización de una expresión evidentemente injuriosa. En las presentes actuaciones ha quedado probado que el acusado no solo manifestó su disconformidad con la actuación del Magistrado Leovigildo o su disgusto, si no que le insultó personalmente al declarar en un programa en televisión, 'A mí esté tipo me avergüenza que esté en la Audiencia Nacional por mucho flequillo que lleve el cabrón'. Como acertadamente señala el M. Fiscal, aun aceptando que el querellante ostenta una condición pública dada su pertenencia a la Audiencia Nacional y haberle correspondido la instrucción de asuntos de trascendencia mediática y que dicha condición hace que el derecho a la información alcance su máximo nivel de eficacia legitimadora ( STS 14-2-01 ), en ningún caso justifica la utilización de una expresión indudablemente injuriosa que resulta innecesaria para la exposición de una crítica u opinión.

En conclusión, el sacrificio del derecho al honor sólo se justifica cuando la crítica sea ponderada, no cuando se utilicen expresiones o conceptos menospreciantes e innecesarios, y que exceden de la crítica y quedan fuera del ámbito constitucionalmente protegido de la libertad expresión, siendo claramente dichas expresiones atentatorias contra el honor. Puede hacerse una crítica dura y fuerte, pero no precisa de la expresión utilizada, palabra que ha sido admitida en el acto del juicio oral por el acusado como emitida por él. Tal imputación que se recoge en los hechos probados supone un grave atentado al honor por su significado en sí mismo.

OCTAVO .- Como quinto motivo se alega la ausencia de los elementos del tipo delictivo de injurias, especialmente el elemento subjetivo, al estar ante unas injurias imprecativas y no ilativas. Señala la parte apelante que el delito de injurias se caracteriza por: a).- Un elemento objetivo, que se integra por las conductas que se describen en el tipo, es decir expresiones que objetivamente lesionen la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación; b).- Un elemento subjetivo, que es el animus injuriandi, consistente en la intención deliberada de atacar a una persona; y c).- un tercer elemento eminentemente circunstancial, constituido por la serie de hechos que constelan el núcleo del tipo y que sirven tanto para investigar el ánimo de injuriar como la gravedad de la injuria, pues en esta materia, impregnada de profunda subjetividad, los estados de conciencia, de imposible observación directa, han de ser conocidos por los hechos en que se manifiestan ( STS 24- 10-90, 21-5-92 ). La intención de injuriar pertenece al ámbito del psiquismo humano y hay que deducirlo de hechos y circunstancias que nos puedan orientar en la búsqueda del sentido que hay que atribuir a las expresiones o acciones (STS 20-4- 96).

Añaden los recurrentes que el «animus iniuriandi» puede diluirse o desaparecer mediante la superposición de otros «animus», como son el «iocandi», el «criticandi», el «narrandi», el «corrigendi», el «consulendi», el «defendendi» o el «retorquendi», etcétera, y que además, es importante incidir en que, en todo caso, debe tenerse muy en cuenta el estado de ánimo del acusado ofensor respecto del agredido, las circunstancias concurrentes y la situación en la que las expresiones se vierten, ya que todos estos factores son decisivos, pues aunque sea importante la expresión pronunciada, en un status determinado lo es más el conjunto de factores que puede acompañarla. Y que el animus injuriandi puede quedar sensiblemente atenuado o eliminado cuando las frases proferidas responden en su utilización a un estado anímico de ira, de ofuscación o arrebato pasional que carece de trasfondo pleno de deshonra del ofendido. Y que por ello debe distinguirse entre las injurias imprecativas que son aquellas constitutivas del insulto

corriente, producto de la ofuscación o enfado, de las ilativas, que implican cálculo y meditación, que con carácter general son tenidas como graves (por todas STS 05-03-1985 ).

Se recogen en el recurso seis circunstancias y factores externos que evidenciaban, según los recurrentes, la inexistencia de un ánimo injuriante: 1) La vinculación del acusado con el terrorismo de ETA y en especial con el etarra Carlos Alberto , pues éste amenazó de muerte al acusado; 2) La vinculación del acusado con las asociaciones de víctimas del terrorismo; 3) El contenido de las resoluciones judiciales por las que se ponía en libertad al etarra Carlos Alberto y se archivaba su causa, de muy difícil encaje y comprensión por parte del ciudadano medio; 4) La retractación inmediata y por dos veces del acusado en el mismo programa en que se produjo el lapsus linguae objeto del enjuiciamiento; 5) La hora en que el acusado vertió la expresión desafortunada, más allá de las 12 de la noche de un martes; 6) La falta intensidad y la ausencia de precedente o situación similar.

Concluye la parte apelante indicando que el Juzgador debió recoger la diferente respuesta que la jurisprudencia refiere para las injurias imprecativas frente a las ilativas, de menor entidad y gravedad y en las que por el mero hecho de tratarse de tales injurias, el 'animus iniuriandi' queda desplazado hasta hacer desaparecer la infracción, en tanto no responde a un intencionado animo de deshonrar o desacreditar, por lo que debe dictarse nueva Sentencia que acuerde la libre absolución del acusado o, en su caso, la condena por falta del art. 620 C. Penal , que constituye el sexto motivo del recurso, dada la escasa gravedad de la expresión proferida, ya que el acusado al limitarse a emplear un único término peyorativo sobre el querellante, en todo caso habría cometido la falta de injurias a que se refiere el art. 620.2 del CP , en su modalidad de injurias imprecativas, al consistir la acción en la utilización de palabras malsonantes a modo de reacción psicológica.

NOVENO .- Los dos motivos también tienen que ser rechazados pues su planteamiento es erróneo desde el momento en que se fundamenta en la doctrina vigente antes de la entrada en vigor del nuevo Código Penal, como ya se dijo anteriormente en el fundamento jurídico cuarto.

En el caso de autos concurren todos los elementos del tipo, asumiendo este Tribunal los acertados razonamientos del Juez a quo. Así el elemento objetivo, consistente en proferir un palabra con suficiente potencia ofensiva para agraviar la honra y crédito de la persona a la que se dirige, pues el calificativo 'cabrón', referido a una persona, es un insulto tanto desde el punto de vista semántico, como desde el punto de vista de su consideración social, como acertadamente señala el Juez a quo.

Con relación al elemento subjetivo debe indicarse, como ya indicó este Tribunal en su sentencia de 24 de Noviembre de 2009 , que hasta el Código Penal de 1995 el delito de injurias se caracterizaba por una marcada subjetividad, pues unánimemente se apreciaba en el antiguo artículo 457 la presencia de un elemento subjetivo del injusto (el llamado animus iniurandi). Sin embargo con el nuevo Código hay base para afirmar que tal elemento ha desaparecido, por cuanto el artículo 208 no utiliza ya la expresión 'en deshonra, descrédito o menosprecio', que supone una precisa orientación finalista de la voluntad de afrentar a otra persona; a diferencia del actual, en el que no es posible ver en la frase 'acción o expresión que lesionan la dignidad de otra persona' elemento subjetivo alguno; inspirándose, en consecuencia, en una consideración de la ofensa preponderantemente objetiva. Pero ello no excluye la presencia del dolo, en cuanto que debe concurrir como en cualquier otro delito doloso. En este mismo sentido el auto de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 17ª) de 13 de Diciembre de 2011 señala: ' La diferente redacción del delito de injurias, que actualmente elimina la preposición «en» (en deshonra, descrédito o menosprecio de otra persona) incluida en el artículo 457 del derogado CP de 1.973, determina que la doctrina no considere ya necesario para la estimación del delito de injurias un requisito subjetivo específico entendiendo el «animus iniuriandi» como dolo especial o reduplicado, exigencia anterior basada precisamente en la inclusión de aquella preposición en la definición legal del delito. Se considera conforme a lo anterior que basta un dolo genérico en cuanto dolo directo de lesionar la dignidad de una persona...'.

En definitiva, el dolo ha de captar el carácter atentatorio del honor y dignidad ajena que tiene la expresión, acción o imputación realizada, o como dice la sentencia dictada por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Madrid de fecha 19 de Abril de 1999 'es evidente que las injurias son un delito doloso... y que el dolo ha de verse esencialmente en la tendencia a menoscabar la dignidad o a perjudicar la fama, o al menos, en actuar en la conciencia de que se hace así', o como dice la sentencia de la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial de Madrid de fecha 13 de Octubre de 1998 'el elemento subjetivo aparece constituido por la intención del acusado de menoscabar, desprestigiar o atentar a la fama o crédito profesional'. Si esa cognición y volición se producen -de no ser así el hecho será atípico- no hace falta añadir un elemento subjetivo especial, cuya única virtud en el derecho anterior, era cerrar toda posibilidad de imputación a título de imprudencia.

Y aplicando lo expuesto al caso de autos es evidente que cuando el recurrente llamó a Leovigildo 'cabrón', era plenamente consciente de que tal expresión menoscaba la dignidad del mismo, y la profirió de manera voluntaria, sabiendo que ese término ofensivo tenía carácter atentatorio contra el honor y dignidad de aquél, lo que determina que estemos ante un delito de injurias, sin necesidad de añadir ningún dolo específico, porque el vigente C. Penal no lo exige. El hecho de que el acusado se sintiera enfadado, acalorado, estresado, angustiado y hasta cansado, como se indica en el recurso, no elimina este conocimiento y voluntad. Con la vigente redacción del delito de injurias tales circunstancias pueden ser alegadas como circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, lo que no ha hecho la parte apelante, pues no consta en su escrito de conclusiones, elevado a definitivo, ninguna invocación de circunstancias modificativas. Y por ello la antigua distinción entre injurias imprecativas e ilativas carece hoy día de sentido, a la vista de la nueva redacción del delito de injurias introducida por el C. Penal de 1995.

Por último concurre el elemento específico de esta modalidad típica consistente en la publicidad, al proferirse el insulto durante un programa de televisión de difusión nacional.

Por otro lado, y para concluir, debe señalarse que las injurias han de calificarse de graves pues el insulto emitido, 'cabrón', es grave, sin que hagan falta mayores explicaciones por su obviedad, pues dicha expresión es reputada como grave en el concepto público. Además, el uso de ese término vino acompañado, antes y después, como señala el juez a quo, de reiteradas expresiones como 'me avergüenza' referidas al querellante, las cuales, si bien no constituyen una injuria, pues exteriorizan el sentimiento de quien las profiere, sin embargo trasmiten un juicio negativo en cuanto imputan al denunciante una conducta inadecuada de tal entidad que provoca vergüenza ajena. A lo expuesto debe añadirse que el acusado es un periodista de prolongada y exitosa trayectoria profesional en diferentes medios de comunicación, lo que hace que sus afirmaciones tengan una mayor proyección para formar opinión sobre el público al que van destinadas. Debe añadirse que el insulto se profirió en un conocido programa de debate, emitido por una cadena televisión de difusión nacional, a una hora de audiencia media de este tipo de programas, las doce de la noche. Y por último debe indicarse que la expresión insultante en nada colabora a la formación de la opinión pública ni se encuentra amparada dentro del derecho de libertad de expresión ni de crítica, pues no se critica la actuación profesional del querellante, sino que se utiliza una expresión insultante de carácter personal y claramente injuriosa.

Por todo ello los hechos tienen la suficiente entidad como para constituir un delito de injurias, debiendo ser rechazada la calificación como falta del Art. 620.2º del C. Penal .

DECIMO .- Como último motivo se interesa, caso de desestimación de los anteriores, que a la vista de la escasa entidad e intensidad de la expresión proferida se imponga la pena mínima de seis meses de multa. Señala la parte apelante que siendo la pena máxima establecida para el delito de injurias la de 14 meses, no existe justificación alguna para, en el caso de mantener una condena por delito, imponer una multa de once meses, pues resulta excesiva y desproporcionada a la vista de que se trata del empleo indebido de una única expresión proferida una sola vez y de la que se retractó el acusado por dos veces al tiempo en que constató su equivocación, desliz o lapsus linguae, así como por la que solicitó disculpas en el ejercicio de su derecho a la última palabra en que manifestó que simplemente quería 'ratificar por supuesto mi disculpa ante un exabrupto voluntarista en cierto momento de un calentón'.

El motivo debe prosperar, en parte por las alegaciones de la parte apelante, y en parte por la falta de motivación en la imposición de la pena. Establece la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de Octubre de 2002 (RJ 2002/9372) lo siguiente: ' En relación al deber de fundamentar la concreta individualización de la pena impuesta en la sentencia, existe una consolidada doctrina de esta Sala, que en primer lugar recuerda la específica obligación del Tribunal sentenciador de motivar la concreta pena impuesta como lo exige concretamente el art. 66-1º del Código Penal en general, y en concreto, en relación a la multa el art. 50-5º de suerte que el justiciable conozca los argumentos sobre los que el Tribunal ha fijado la pena y así pueda tener posibilidad de refutarlos porque en definitiva el deber de motivación se desarrolla en tres niveles que son complementarios:

a) El de la valoración de la prueba de cargo que da lugar a la motivación fáctica.

b) El de la subsunción en la categoría jurídico-penal correspondiente, que da lugar a la motivación jurídica y

c) El de la fijación de la pena que da lugar a la motivación decisional.

Asimismo, se tiene declarado por esta Sala que el incumplimiento de tal obligación no siempre debe provocar la devolución de la causa al Tribunal sentenciador, porque ello podría ser medida desproporcionada causante de una posible dilación indebida, por lo que sin desconocer que en ocasiones así se ha hecho - STS 906/1999, de 7 de junio (RJ 19995550)-, es preferible que la propia sede casacional o bien se ofrezca la fundamentación omitida si existen datos en el «factum» que permitan suplir aquella omisión - SSTS núm. 1746/2000, de 8 de noviembre ( RJ 20009286); 117/2000, de 28 de enero (RJ 2000447 ) o 429/2000, de 17 de marzo (RJ 20003325), entre otras-, o caso contrario rectificar la pena imponiendo el mínimo legal, que por ello exime de motivación - SSTS 981/1999, de 11 de junio ( RJ 19995440); 1501/2000, de 2 de octubre (RJ 20008719 ) o 715/2002, de 19 de abril (RJ 2002 7011)'.

En el presente caso no existe una motivación en la individualización de la pena impuesta en el fallo, pues la mera alegación genérica de 'han de ponderarse las circunstancias que se han reseñado en el fundamento de derecho segundo para graduar la gravedad de la injuria', no constituye una motivación que justifique la pena impuesta, ya que los razonamientos contenidos en el fundamento referido justifican la existencia de un delito de injurias y su gravedad, pero no la imposición de una pena superior al mínimo legal, que requiere una motivación específica y que no se ha dado en el caso de autos. Y dado que este Tribunal no encuentra motivos para suplir la deficiencia observada, y dado que la expresión insultante se profirió una sola vez, sin posterior reiteración, y que el acusado se retractó cuando se lo pidió el moderador del programa, se estima procedente imponer la pena mínima de seis meses de multa.

Nada se debe resolver sobre la cuota diaria de treinta euros de la pena de multa, pues nada alega la parte recurrente, y además, en este caso, su imposición ha sido correctamente motivada por el Juez a quo.

UNDECIMO .- En cuanto a la adhesión formulada por D. Leovigildo debe indicarse que se fundamenta en la existencia de un error en la valoración de la prueba, al considerar el querellante que el relato de hechos probados debe recoger dos expresiones más proferidas por el acusado, y que refuerzan la gravedad de la injuria, pues permiten afirmar que el acusado falta a la verdad, ya que el imputado dice que el querellante 'ha creído más a un etarra que al propio, que a la propia gente que ha ido allí...', y que '...ha creído más a uno de los autores del secuestro...que a los propios testimonios de las víctimas...', cuando resulta que ninguna 'gente' o víctima prestó declaración en el Juzgado dirigido por el querellante. Señala la adhesión que, de esta manera, el acusado, siendo consciente de que faltaba a la verdad, expuso ante la opinión pública que el querellante otorgó mayor credibilidad a la manifestación de un etarra que a los testigos, víctimas del terrorismo, cuando ningún testigo prestó declaración en la causa judicial en la que se acordó la libertad de Carlos Alberto . Concluye el querellante señalando que esta falta a la verdad del acusado determina una mayor gravedad de los hechos, un plus de antijuridicidad, lo que debe traducirse en la imposición de la pena máxima de catorce meses de multa con una cuota diaria de cuatrocientos euros, y en una indemnización de cien mil euros al ser mayor el daño moral sufrido.

La pretensión debe ser rechazada pues, además de lo expuesto en el anterior fundamento jurídico, considera este Tribunal que la cuestión planteada, independientemente de que forme parte del contenido del programa televisivo, y de que se ajuste o no a la realidad, no agrava el delito de injurias cometido, pues son cuestiones independientes y que nada tienen que ver. En la presente causa se está juzgando la expresión insultante proferida por el acusado, y cuestión diferente es si en la causa seguida en el Juzgado del querellante declararon o no determinadas personas. Que este extremo sea cierto o no lo sea, en nada afecta a la expresión injuriosa proferida por el acusado, ni determina que sea más grave.

DUODECIMO .- Deduciéndose de todo lo expuesto la procedencia de estimar en parte el recurso de apelación interpuesto, y desestimar la adhesión formulada, para revocar la sentencia recurrida, a los solos efectos de sustituir la pena impuesta al acusado Isidro por la de seis meses de multa, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida, y declarando de oficio las costas de esta alzada, al haber prosperado en parte el recurso de apelación interpuesto, por lo que debe rechazarse la pretensión del querellante de que se impongan las costas de esta alzada a la parte apelante.

Tampoco procede la imposición de las costas de esta alzada a la parte adherida, al no existir méritos para ello. Por la Procuradora Dª. Iciar de La Peña Argacha, en representación de D. Isidro y la entidad mercantil Intereconomía Corporación SA, se interesa la imposición de las costas a la parte adherida, pretensión que debe ser rechazada pues no está motivada, ya que la parte no expone las razones por las que se deban imponer las costas a la parte contraria, y por este Tribunal no se aprecia ni temeridad ni mala fe en la adhesión formulada.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. Iciar de La Peña Argacha, en representación de D. Isidro y la entidad mercantil Intereconomía Corporación SA, y desestimando la adhesión formulada por el Procurador D. Federico Gordo Romero, en representación de D. Leovigildo , contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 5 de Madrid, de fecha 7 de Junio de 2013 , y a los que este procedimiento se contrae, debemos REVOCAR y REVOCAMOS la misma, a los solos efectos de sustituir la pena impuesta al acusado Isidro por la de seis meses de multa, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida, y declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Siendo firme esta Sentencia desde ésta fecha, por no caber contra ella recurso alguno, devuélvase la causa original junto con su testimonio al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento, una vez notificada a las partes.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.