Sentencia Penal Nº 63/2014, Audiencia Provincial de Melilla, Sección 7, Rec 10/2013 de 17 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

SECCION Nº 7 DE MELILLA

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

EDIF. V CENTENARIO TORRE NORTE PLAZA DEL MAR Nº 3, 2ª PLANTA

Teléfono: 952698922

N85850

N.I.G.: 52001 41 2 2013 1059442

PROCEDIMIENTO SUMARIO ORDINARIO 0000010 /2013

Delito/falta: DELITOS CONTRA DERECHOS DE CIUDADANOS EXTRANJEROS

Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

Contra: Juan ,

Procurador/a: D/Dª JOSE LUIS YBANCOS TORRES

Abogado/a: D/Dª ISABEL MARIA GARCIA PRIETO

SENTENCIA Nº 63

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ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. Mariano Santos Peñalver

MAGISTRADOS:

D. Juan Rafael Benítez Yébenes

D. Emilio Lamo de Espinosa y Vázquez de Sola

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En la Ciudad de Melilla a diecisiete de octubre de dos mil catorce.-

La Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Málaga ha visto en juicio oral y público la causa arriba reseñada, seguida por un presunto delito Contra los Derechos de los Ciudadanos Extranjeros, contra el acusado Juan , nacido en Beni-Enzar, Nador (Marruecos) el día NUM000 /1976, hijo de Mokhtar y de Habiba, titular del pasaporte marroquí nº NUM001 , con domicilio en el lugar de su naturaleza, cuya solvencia y demás circunstancias personales se desconocen, en prisión provisional por esta causa, y sin antecedentes penales, representado por el Procurador D. José Luis Ybancos Torres, y defendido por la Letrada Dª Isabel García Prieto; siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal; y Ponente el Ilmo. Sr. D. Juan Rafael Benítez Yébenes.

Antecedentes

PRIMERO.-La presente causa tiene su origen en las Diligencias Previas nº 1726/13 del Juzgado de Instrucción nº Tres de Melilla, acomodadas por dicho Juzgado al trámite de Sumario Ordinario nº 2/2013 mediante Auto de fecha 14/11/2013 , y tras la práctica de las oportunas diligencias se acordó la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Málaga.

SEGUNDO.-Recibidas las actuaciones en esta Sala, se incoó la presente causa con el número de rollo ya circunstanciado, se admitieron las pruebas propuestas por las partes y se señaló para la celebración del correspondiente juicio oral que tuvo lugar durante los días dos y diez de los corrientes, en forma oral y pública, con asistencia del representante del Ministerio Fiscal, del acusado y de su Letrada Defensora, y ello con el resultado que está en la correspondiente acta de Juicio.

TERCERO.-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros previsto y penado en el artículo 318 bis 1 º y 2º del Código Penal , estimando como responsable del mismo, en concepto de autor al acusado Juan , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, pidió que se le impusiera la pena de diez años de prisión e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y costas; y solicitó así mismo el comiso del vehículo Mercedes Benz 250, matrícula marroquí ....-I-.... .

La defensa del acusado en igual trámite, negó los hechos imputados a su defendido y solicitó su libre absolución.

Concedida la palabra final al acusado, éste manifestó que era inocente y en el momento de ser detenido fue golpeado por la policía.

Se declara probado que aproximadamente sobre las 18:40 horas del día 12 de octubre de 2013, el acusado Juan accedió a Melilla procedente de Marruecos, por el paso fronterizo de Beni-Enzar, conduciendo el vehículo Mercedes 250, con matrícula marroquí ....-I-.... , y al llegar a la altura del control de documentación de los agentes del Cuerpo Nacional de Policía, en lugar de detenerse dio un brusco acelerón abandonando el puesto fronterizo e internándose en la Ciudad, haciendo caso omiso a las voces de alto de los funcionarios de la Policía y de la Guardia Civil que se encontraban de servicio en el lugar.

Alertadas las patrullas de la Guardia Civil, dicho vehículo fue seguidamente localizado a la salida del recinto aduanero y el acusado unos metros más lejos, siendo ambos trasladados al Puesto Fronterizo en donde se procedió al examen del vehículo dando como resultado que en el interior del salpicadero del mismo fue hallado un varón subsahariano, indocumentado, que dijo llamarse Aquilino y ser de las Islas Comores, y en un habitáculo bajo los asientos traseros fue hallada una joven subsahariana menor de edad, indocumentada, que dijo llamarse Belinda y ser de Uganda. Aquilino , con el objeto de ser introducido en España había pagado previamente la cantidad de mil euros a otra persona distinta del acusado.

Los citados inmigrantes no podían salir por sus propios medios de los habitáculos en los que viajaban ocultos, y tras ser extraídos de los mismos fueron trasladados al Servicio de Urgencias del Hospital Comarcal.

Aquilino precisó de asistencia facultativa debido a la pérdida de fuerza en las extremidades inferiores y dolor en la cadera izquierda originado durante la estancia en el habitáculo.

Belinda precisó de asistencia facultativa para la colocación de collarín blando debido a contractura cervical originada durante la estancia en el habitáculo.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, previsto y penado en el artículo 318 bis nº 1 en relación con el apartado nº 2, del mismo artículo del Código Penal . Este tipo delictivo, en su figura básica contemplada en el apartado nº 1, castiga el tráfico ilegal o la inmigración clandestina de personas; esto es, aquellas conductas que, directa o indirectamente, supongan promover, favorecer o facilitar ese tráfico ilegal o inmigración clandestina de personas, en tránsito o con destino a España, o a otro país de la Unión Europea; estableciendo el apartado nº 2 de ese artículo una agravación punitiva, para quienes realicen tales conductas concurriendo una serie de circunstancias, entre las que se encuentran el ánimo de lucro o poniendo en peligro la vida, la salud o la integridad de las personas, y ser la víctima menor de edad.

El tipo penal se construye sobre un elemento nuclear que no es otro que el tráfico ilegal de personas desde o hacia el territorio español, o el de otro país de la Unión Europea. Por tráfico ha de entenderse, según el sentido propio de esta palabra, la circulación, movimiento, tránsito, o cambio de sitio, en este caso, de personas. Y dicho tráfico habrá de reputarse ilegal, cuando tales personas no reúnan los requisitos legales para poder efectuarlo. La inmigración significa la llegada a un país, para establecerse en él, de los naturales de otro. Y lo clandestino equivale a secreto, oculto, y referido generalmente a lo que se hace o dice en secreto por temor a la Ley o para eludirla.

Atendiendo a la redacción del tipo, se trata de un delito de mera actividad, que se consuma con la realización de cualquier conducta que suponga promover, favorecer o facilitar el tráfico ilegal o la inmigración clandestina, con independencia del resultado conseguido.

La conducta del acusado, llevando ocultos en el vehículo que conducía a dos inmigrantes subsaharianos que carecían de la documentación necesaria, es decir, que no reunía los requisitos legalmente exigibles para entrar a territorio español ni establecerse en él, ni en otro país de la Unión Europea, es una conducta encuadrable en el tipo delictivo anteriormente citado, pues parece obvio que ello significa favorecer o facilitar la inmigración clandestina.

Así mismo concurren las circunstancias previstas en el apartado nº 2, del mencionado artículo 318 bis del Código Penal , consistentes en el ánimo de lucro, en poner en peligro la salud o intregridad de las personas, y en la de minoría de edad de la víctima.

El concepto de ánimo de lucro utilizado por la Jurisprudencia está vinculado a la finalidad de obtener un beneficio económico, y hay que entender que esta era la finalidad del acusado al transportar a los inmigrantes subsaharianos. En este orden de cosas debe advertirse que se efectuaron una serie de modificaciones en el vehículo para habilitar sendos espacios para transportar a los inmigrantes. La realización de tales modificaciones supone una serie de gastos, que no se efectuarían si no se esperase obtener un beneficio a cambio. Del mismo modo, cabe pensar que nadie se presta a conducir un vehículo en el que viajan ocultos inmigrantes ilegales, y correr el riesgo de ser detenido por ello con la consiguiente responsabilidad penal, si no espera obtener ningún beneficio por ello. Lo que se deja expuesto debe ponerse en relación con lo manifestado por el propio inmigrante subsahariano Aquilino (folio 38), en el sentido de que había pagado la cantidad de mil euros para entrar a Melilla. El hecho de que no pagara dinero directamente al acusado no resulta extraño, ni excluye esta circunstancia del ánimo de lucro, pues resulta normal y lógico que el pago se efectúe a una persona que asuma un papel principal, y que ésta reparta el dinero a los otros intervinientes en la operación de tráfico o inmigración ilegal. Todo lo que hace pensar que el acto del transporte en el vehículo conducido por el acusado fuese retribuido, percibiendo éste algún beneficio económico por dicha actividad. Conclusión reforzada por la inexistencia de dato alguno que permita considerar que la acción del acusado fuera gratuita, por benevolencia, o cualquier otro móvil altruista.

Concurre también la expresada circunstancia de peligro para la salud o integridad de las personas. Ello se evidencia por la forma y lugar en el que se transportaba a los inmigrantes, en sendos habitáculos de reducidas dimensiones de los que no podían salir por sus propios medios, y con escasa ventilación. Ambos inmigrantes manifestaron que temieron por su vida. Se ha poner de manifiesto que tras ser extraídos de los habitáculos hubieron de ser trasladados al Servicio de Urgencias del Hospital Comarcal, en donde recibieron la asistencia médica que se refleja en los folios 21 y 22. Como declaró en el acto de la vista oral el agente de la Guardia Civil con carnet profesional NUM002 , que era el guía canino que procedió al examen del vehículo que dio como resultado el hallazgo de los inmigrantes, éstos presentaban un estado bastante deteriorado. En este orden de cosas, se han de tener presentes los informes médico-forenses obrantes a los folios 32 a 35 en donde se recoge que ambos inmigrantes precisaron de asistencia facultativa, y se concluye que existió riesgo para su vida e integridad física.

Finalmente también se ha de decir que concurre la circunstancia de ser la victima menor de edad; concretamente Belinda , pues como se desprende de los distintos informes médicos obrantes a los folios 66, 73 y 74, la edad de esta inmigrante se sitúa próxima a los dieciséis años.

SEGUNDO.-Del delito anteriormente definido, tipificado en el citado artículo 318 bis nº 1 y 2 del Código Penal , resulta responsable en concepto de autor el acusado, Juan , a tenor de lo dispuesto en el mencionado artículo, en relación con lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del mismo Código .

El acusado ha negado su participación en los hechos alegando que él entró a Melilla andando por el paso fronterizo, y que no lo hizo conduciendo ningún vehículo, y que no tiene nada que ver con los hechos enjuiciados.

Sin embargo, esta versión del acusado resulta desmentida por las manifestaciones de los distintos agentes que se encontraban de servicio en el puesto fronterizo el día de los hechos, y que depusieron como testigos en el plenario.

Así, el agente del Cuerpo Nacional de Policía con carnet profesional nº NUM003 manifestó de forma categórica y sin mostrar la menor señal de duda, que él se encontraba en el control de la frontera y cuando el conductor y ocupante iban a darle los pasaportes, el vehículo dio un acelerón saltándose el control de la Policía y el de la Guardia Civil; que él vio al conductor, y que la persona que posteriormente detuvieron y trasladaron a la frontera era el mismo. Además este testigo identificó visualmente al acusado en el acto del juicio oral.

Con la misma contundencia se expresó el agente del Cuerpo Nacional de Policía con carnet profesional nº NUM004 , quien también reconoció visualmente al acusado en el acto del juicio.

Por su parte, los agentes de la Guardia Civil con tarjetas de identificación profesional nº NUM005 y nº NUM006 , que formaban parte del dispositivo de seguridad que llevó a cabo la detención del acusado tras darse a la huida, narraron la forma en que se produjo la detención, y explicaron que procedieron a la detención del acusado porque era la persona que presentaba los rasgos y características que les habían facilitado, singularmente bigote, camiseta azul, así como el estado de nerviosismo al acercarse a él.

El agente de la Guardia Civil con tarjeta profesional nº NUM007 manifestó en el plenario que él se encontraba de servicio en el carril de entrada de vehículos; que el vehículo entró y no se paró; que el conductor dejó el vehículo en la rotonda y se dio a la fuga; que dieron aviso por las transmisiones y después trajeron detenida a una persona que identificaron como al conductor del vehículo por su aspecto, ropa, y rasgos físicos, y que su documentación fue hallada en el vehículo debajo de la alfombrilla del conductor.

El agente de la Guardia Civil con tarjeta profesional nº NUM008 , prestó un testimonio aún más contundente. Manifestó este testigo que él vio al conductor (el ahora acusado) perfectamente; que se puso delante, le dio el alto, creyó que se iba a parar pero se tuvo que apartar para no ser atropellado. Insistió en que lo vio y reconoció porque fue el que se puso delante del coche dándole el alto, pero que se tuvo que quitar para que no lo arrollara; y que después lo detuvieron y lo reconoció.

No hay ningún motivo para dudar de la credibilidad del testimonio de los expresados agentes, por lo que se ha de concluir que el acusado era el conductor del vehículo, y que no se paró en el control del puesto fronterizo y se dio a la fuga porque sabía que llevaba en el vehículo a los inmigrantes.

TERCERO.-En los hechos enjuiciados no se aprecia la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Concurre, no obstante, la circunstancia prevista en el apartado nº 2 del artículo 318 bis CP , de ser la víctima menor de edad; lo que determina que, en principio, la pena a imponer sea la superior en grado a la prevista en el apartado nº 1; esto es, de ocho a doce años de prisión.

Sin embargo, teniendo en cuenta la doctrina expuesta en la STS nº 503/2014 de 18 de junio , y atendiendo a criterios de proporcionalidad, y ocasionalidad, procede aplicar el subtipo atenuado previsto en el apartado nº 5 del citado artículo, e imponer la pena inferior en un grado a la respectivamente señalada. Esto produce el efecto práctico de no aplicar la pena superior en grado prevista para el caso de minoría de edad de la víctima, por lo que la pena a aplicar será la prevista en el apartado nº 1, de cuatro a ocho años de prisión. Pero teniendo en cuenta que concurre la circunstancia de ánimo de lucro y peligro para la vida e integridad física, se ha aplicar dicha pena en su mitad superior, debiendo quedar individualizada en siete años y seis meses de prisión, atendiendo a que concurren dos de las circunstancias previstas en el apartado nº 2 del artículo 318 bis CP , a la circunstancia de ser dos los inmigrantes ilegalmente introducidos y a la forma en que ocurrieron los hechos, dada la situación de peligro creada para los agentes a quienes el acusado estuvo incluso dispuesto a atropellar con el coche en su huida. A esta pena habrá de sumarse la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de dicha condena, a tenor de lo dispuesto en el artículo 56 del Código Penal .

Procede así mismo, de conformidad con lo interesado por el Ministerio Fiscal, y a tenor de lo previsto en el artículo 127 del Código Penal , el comiso del vehículo marca Mercedes 250, con matrícula marroquí ....-I-.... , toda vez que dicho vehículo fue el instrumento, útil, o medio empleado para la perpetración del delito.

CUARTO.-Las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de un delito o falta, a tenor de lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal , y artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los preceptos citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Juan , como autor criminalmente responsable de un delito Contra los Derechos de los Ciudadanos Extranjeros, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de siete años y seis meses de prisión, a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante dicho tiempo; y al pago de las costas procesales.

Se decreta así mismo el comiso del vehículo marca Mercedes 250, con matrícula marroquí ....-I-.... .

Le abonamos a dicho acusado para el cumplimiento de su condena la totalidad del tiempo de privación de libertad por esta causa.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que no es firme y contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, que podrá prepararse mediante escrito que se presentará ante esta Sala en el plazo de cinco días hábiles a partir del día siguiente a la última notificación.

Comuníquese así mismo esta Sentencia al Excmo. Sr. Delegado del Gobierno en Melilla, a tenor de lo previsto en la Disposición Adicional Decimoséptima de la Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre .

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se expedirá testimonio para unirlo al rollo correspondiente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.