Sentencia Penal Nº 63/2014, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2, Rec 5/2011 de 09 de Abril de 2014

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000063/2014

Ilmos/as. Sres/as.

Presidente

D./Dª. JOSE FRANCISCO COBO SAENZ (Ponente)

Magistrados

D./Dª. FRANCISCO JOSE GOYENA SALGADO

D./Dª. RICARDO J. GONZALEZ GONZALEZ

En Pamplona/Iruña, a 9 de abril de 2014.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y público celebrado el 30 de enero pasado, el presente Rollo Penal de Sala nº 5 / 11, derivado de los autos de Procedimiento sumario ordinario nº 464/ 2011 del Juzgado Primera Instancia e Instrucción número 2 de Tafalla, seguido por presuntos delitos contra la salud pública y tenencia ilícita de armas , frente a los procesados:

Consuelo , mayor de edad y con antecedentes penales computables a los efectos de reincidencia, pues fue condenada en sentencia firme de fecha 14.10.2009 por la sección 2ª de la AP de Pamplona a la pena de tres años de prisión por delito de tráfico de drogas cualificado del art. 370 del CP ;nacida el NUM000 de 1975 , en Pamplona (Navarra), hija de Leoncio y de Palmira , provista de DNI nº NUM001 , domiciliada en Marcilla (Navarra), C/ DIRECCION000 nº NUM002 , NUM003 NUM004 , declarada solvente por auto del Juzgado Instructor de 29 de noviembre de 2011; en prisión provisional por esta causa desde el 23 de mayo de 2010, habiéndose acordado su prórroga, mediante Auto de 26 de abril de 2012 por el plazo de dos años, habiéndose practicado su detención con fecha 21 de mayo de 2010, representada por el Procurador D. Alberto Miramón, y defendida por el Letrado D. Juan José Pato García.

Carlos Manuel , mayor de edad y sin antecedentes penales. Nacido en Zaragoza, el NUM005 de 1984, hijo de Bernardino y Debora , provisto de DNI nº NUM006 , domiciliado en Peralta (Navarra), C/ DIRECCION001 nº NUM003 , NUM007 NUM008 , declarado solvente por auto del Juzgado Instructor de 29 de noviembre de 2011; en prisión provisional por esta causa desde el 23 de mayo de 2010 , habiéndose acordado su libertad provisional con fecha 23 de diciembre de 2010, habiéndose practicado su detención con fecha 21 de mayo de 2010, representado por el Procurador D. Francisco Javier Echauri , y defendido por el Letrado D. Javier Asiain.

Jorge , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a los efectos de reincidencia; nacido en Zaragoza el NUM009 de 1975, hijo de Cayetano y Amanda , provisto de DNI nº NUM010 , domiciliada en Cadrete (Aragón), PLAZA000 nº NUM011 , declarado solvente por auto del Juzgado Instructor de 29 de noviembre de 2011; habiéndose practicado su detención con fecha 21 de mayo de 2010, y puesto en libertad provisional por auto de 22 de junio de 2010, representado por el Procurador D. Alberto Miramón, y defendido por la Letrada Dña. Soraya Laborda.

Laureano , mayor de edad y sin antecedentes penales; nacido en Pamplona (Navarra), el NUM012 de 1971, hijo de Virgilio y Melisa , provisto de DNI nº NUM013 , domiciliado en Ejea de los Caballeros (Aragón), C/ DIRECCION002 nº NUM014 , declarado solvente por auto del Juzgado Instructor de 29 de noviembre de 2011; en prisión provisional por esta causa desde el 23 de mayo de 2010, habiéndose practicado su detención con fecha 21 de mayo de 2010, y puesto en libertad provisional por auto de 29 de septiembre de 2010; representada por el Procurador D. Eduardo de Pablo, y defendido por el Letrado D. Eduardo Ruiz de Erenchun.

Carlos , mayor de edad y sin antecedentes penales. nacido en Zaragoza, el NUM015 de 1974, hijo de Horacio y Carlota , provisto de DNI nº NUM016 , domiciliado en Ejea de los Caballeros (Aragón), C/ DIRECCION003 nº NUM017 , NUM018 NUM019 , declarado solvente / insolvente por auto del Juzgado Instructor habiéndose practicado su detención con fecha 21 de mayo de 2010, y puesto en libertad provisional por auto de 23 de mayo de 2010; representado por el Procurador D. Javier Araiz, y defendido por el Letrado D. Antonio Leciñena.

Ejerce la acusación pública el Ministerio Fiscal.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente de la Sección D. JOSE FRANCISCO COBO SAENZ.

Antecedentes

PRIMERO.- HECHOS DECLARADOS PROBADOS:

A.-Por razón del reconocimiento sobre su certidumbre, aceptado por los procesados : Consuelo , Carlos Manuel , Jorge y Laureano , en el acto de juicio oral, que se celebró el día 30 de enero , DECLARAMOS PROBADOS LOS SIGUIENTES HECHOS :

El día 21 de mayo del 2010, en la estación de autobuses de Tudela, sobre las 9, 40 horas la procesada Consuelo , mayor de edad con antecedentes penales, cuyas restantes circunstancias personales ya constan , poseía sustancia estupefaciente, en concreto 668,96 gramos de anfetamina al 27,9% de riqueza,con la finalidad de entregársela en ese momento al también procesado Carlos Manuel , mayor de edad y sin antecedentes penales, cuyas restantes circunstancias personales ya constan a cambio de 8.190 euros que el procesado Carlos Manuel portaba distribuidos en 12 billetes de 5 euros, 55 billetes de 10 euros, 139 billetes de 20 euros, 96 billetes de 50 euros y 1 billete de 100 euros.

La sustancia intervenida tenía como destino final su venta entre consumidores de las localidades de residencia de los procesados. El procesado Carlos Manuel era el novio de Ana , prima hermana de la procesada Consuelo . La procesada Consuelo acababa de llegar en el autobús Zaragoza-Tudela de las 08, 30 horas, procedente de Zaragoza y, en concreto, del domicilio del también procesado Jorge , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a los efectos de reincidencia , sito en la PLAZA000 NUM011 NUM018 NUM020 , de la localidad de Cadrete (Zaragoza).

La procesada Consuelo , portaba la sustancia estupefaciente pulverulenta, de un peso neto de 1.000 gramos de color blanquecino, envasada al vacío y dentro de una bolsa isotérmica de viaje de color azul.

La procesada Consuelo había iniciado el viaje en la localidad de La Pineda (Tarragona), donde trabajaba y desde allí, en su vehículo Audi A 3 matrícula .... XZY , había viajado hasta el domicilio del procesado Jorge .

Al día siguiente, la procesada guardó su vehículo en el garaje del procesado Jorge y viajó en taxi a la estación de Las Delicias en Zaragoza, donde cogió el autobús que la llevaría a Tudela .

Por su parte, el procesado Carlos Manuel , había salido esa misma mañana, de su domicilio en la localidad de Peralta, en dirección a Tudela en su vehículo Seat León, con matrícula .... MWJ .

Una vez en Tudela, el procesado Carlos Manuel , recogió a la procesada con la finalidad de hacerle entrega de los 8.190 euros a cambio de la sustancia estupefaciente y de llevarla a su domicilio en la localidad de Marcilla.

En el momento de la detención, la procesada Consuelo estaba en posesión de sustancia pulverulenta de color blanquecino, envasada al vacío con un peso bruto aproximado de 1000 gramos que resultó positivo al speed en el narcotest y que practicado el correspondiente informe analítico, resultó ser 668,96 gramos de anfetamina (27,9% de riqueza), lo que equivale a 186, 64 gramos de pureza.Al tiempo de la detención, en el vehículo propiedad del procesado Carlos Manuel , la Policía foral encontró gomas elásticas y bolsas con cierre hermético utilizadas por el procesado Carlos Manuel para confeccionar las dosis.

La sustancia estupefaciente, intervenida a los procesados en el momento de la detención, habría alcanzado en el mercado ilícito un valor de 17. 701 euros.

Tras la detención, en el registro realizado con consentimiento de los moradores, el mismo día 21 de mayo, sobre las 20, 05 horas, en el domicilio de Consuelo , sito en la DIRECCION000 NUM021 NUM003 NUM004 en Marcilla, la Policía Foral actuante, incautó las siguientes sustancias y efectos:

Un bote metálico negro de Nesquik con restos herbáceos de color verde, que resultaron ser 1,22 gramos de cannabis sativa (marihuana) al 11,9%.

Una bolsa de semillas y un guante de látex con sustancia verde en su interior que resultó ser 0,70 gramos de cannabis sativa al 19,7% de riqueza.

Una bolsa transparente de plástico con sustancia herbácea con un peso aproximado de 1, 6 gramos, que resultó ser 0,48 gramos de cannabis sativa al 17,4% de riqueza.

Una bolsa con sustancia herbácea de color verde con un peso bruto aproximado de 3,8 gramos, que resultó ser 1,50 gramos de cannabis sativa al 6,0% de riqueza.

La sustancia estupefaciente intervenida en el domicilio de Consuelo habría alcanzado en el mercado ilícito un valor de 14 euros.

El día 21.05.2010, sobre las 17, 05 horas, con consentimiento de los moradores, la Policía Foral realizó un registro en el domicilio de Carlos Manuel . En dicho registro, la Policía foral halló las siguientes sustancias y efectos:

Una caja de caudales y alambre de jardinería.

Una pelota de plástico que contenía en su interior una bolsa de plástico azul con sustancia blanquecina con un peso bruto aproximado de 15.8 gramos que resultó ser 14,30 gramos de anfetamina al 25,3% de riqueza.

Un taper de plástico transparente conteniendo en su interior dos soportes de tarjetas con restos blanquecinos adheridos, una bolsa de plástico con un peso bruto de 97 gramos que resultó ser 70,67 gramos de anfetamina al 17,0%.

Un paquete de bolsas de cierre hermético (60 us de 80 x 120 mm)

Un paquete de bolsas de cierre hermético (20 us de 150 x 220 mm).

Bolsa de plástico que contiene en su interior sustancia blanquecina con un peso aproximado de 8,9 gramos que resultó ser 8,34 gramos de ketamina con positivo en el narcotest al speed.

Una caja metálica envuelta en papel de aluminio con sustancia herbácea con peso bruto de 6 gramos que resultó ser 1,36 gramos de cannabis sativa al 13,7%.

La sustancia estupefaciente intervenida en el domicilio de Carlos Manuel habría alcanzado en el mercado ilícito un valor de 2.474 euros.

También se practicó registro en el domicilio de Jorge , el día 21.05.2010, sobre las 19, 40 horas, en la PLAZA000 NUM011 NUM018 NUM020 de la localidad de Cadrete en Zaragoza, donde el Secretario Judicial y la Policía Foral encontraron los siguientes efectos y sustancias:

Una caja metálica con la leyenda 'faria mini filter' conteniendo en su interior dos trozos compactos de color marrón similar al hachis con un peso aproximado de 0,4 gramos que resultó ser 1,83 gramos de resina de cannabis al 9,3% de riqueza,sustancia para su propio consumo, cuya preordenación al tráfico no ha podido ser acreditada.

Una bolsita de plástico termosellada con restos vegetales similares a la marihuana que resultó ser 3, 58 gramos de cannabis sativa (marihuana) al 20,8% de riqueza, restos vegetales similares a la marihuana, sustancia para su propio consumo, cuya preordenación al tráfico no ha podido ser acreditada.

Una batidora de mesa comercial 'bella cocina' con accesorias varios que se localiza en el trastero nº 7 con restos de polvo blanco que dio resultado positivo a Speed en el narcotest.

Una pistola semiautomática marca Llama 9 mm parabellum con 16 cartuchos en el cargador con nº de serie borrado y un revolver calibre 38con nº de serie borrado, con cinco cartuchos en el tambor, así como 10 cartuchos 9 mm parabellum, dos cajas de cartuchos de 9 mm parabellum con 25 cartuchos por caja y 15 cartuchos del 38 especial GFL 6 cartuchos del 38 SPL, ambas armas, fabricada en Vitoria por Gabilondo y Ciay junto con sus correspondientes municiones las poseía el procesado Jorge sin permiso, licencia, documentación o guía y sus mecanismos se encontraban en perfecto estado de funcionamiento, cuyo número de serie había sido borrado por el procesado,para impedir su identificación, de forma que dicho número no pudo ser recuperado por los peritos que realizaron el informe sobre las armas. El procesado conocía dicha circunstancia y se aprovechaba de ello. La sustancia estupefaciente intervenida en el domicilio del procesado Jorge para su propio consumo, cuya preordenación al tráfico no ha podido ser acreditada habría alcanzado en el mercado ilícito un valor de 22 euros.

Por su parte, el procesado Laureano , primo de la procesada Consuelo , en su domicilio sito en la DIRECCION002 nº NUM014 de Ejea de los Caballeros, lugar al que habitualmente acudía la procesada Consuelo , poseía sustancia estupefaciente, en concreto cannabis sativa, destinada a ser distribuida entre consumidores de Ejea de los Caballeros, así como 7, 85 gramos de anfetamina al 21, 5% de pureza, para su propio consumo y cuya preordenación al tráfico no ha podido ser acreditada. La sustancia estupefaciente intervenida en el domicilio de Laureano habría alcanzado en el mercado ilícito un valor de 2.843 euros.

En dicho domicilio, el Secretario judicial y la Policía Judicial realizaron un registro el día 21.05.2010, sobre las 18, 20 horas y hallaron los siguientes efectos y sustancias:

Una caja grande de cartón, conteniendo una caja metálica y una bolsa de plástico. En dichas cajas se contenía una sustancia herbácea que resultó ser 90, 61 gramos de cannabis sativa al 6, 2 %.

Una caja de cartón grande que contenía una bolsa de plástico con ramas de material herbáceo que resultó ser 7, 2 gramos de cannabis sativa al 4, 4 % de pureza.

Una caja de cartón grande que contenía ramas de material herbáceo que resultó ser 366, 85 gramos de cannabis sativa al 12, 2 % de pureza.

Un bote de plástico cilíndrico que contenía semillas de material herbáceo que resultó ser 5, 77 gramos de cannabis sativa al 2, 9 % de pureza.

Una bolsa de plástico negra que contenía un material blanquecino que resultó ser 7, 85 gramos de anfetamina al 21, 5% de pureza, sustancia para su propio consumo, cuya preordenación al tráfico no ha podido ser acreditada.

Una bolsa de plástico que contiene una sustancia en forma de polvo que resultó ser 333, 08 gramos ce cafeína, sustancia no fiscalizada.

Una bolsita de plástico conteniendo 5 pastillas blancas, que resultaron ser 1,07 gr de clorofenil piperacina, sustancia no fiscalizada.

Una bolsita de plástico que contiene 2 pastillas de color blanco, que resultaron ser 0, 50 gr de clorofenil piperacina, sustancia no fiscalizada.

Una bolsita con cinco porciones de color marrón que resultaron ser 1, 94 gramos de resina de cannabis (haschish) al 20, 4 % de riqueza.

Cuatro cajas metálicas de tabaco que contienen sustancia herbácea que resultó ser 104, 67 gramos de cannabis sativa al 16, 3% de pureza.

Bolsa conteniendo tres trozos de sustancia vegetal, que resultó ser 27, 86 gramos de resina de cannabis al 10, 0 % de pureza.

Una lata con el logotipo de Baylieys llena de cogollos que resultaron ser 81,03 gramos de cannabis sativa al 21,9% de riqueza.

Una bolsita con sustancia herbácea que resultó ser 38,87 gramos de cannabis sativa al 7% de riqueza.

Una caja de cuero con 1140 euros, repartidos en 29 billetes de 10 euros, 5 billetes de 20 euros y 14 billetes de 50 euros, dinero procedente del tráfico ilegal de sustancias estupefacientes.

En el interior de una caja fuerte de color crema un total de 4000 euros, repartidos en 1 billete de 500 euros, 7 billetes de 100 euros, 60 billetes de 50 euros y 125 billetes de 20 euros, dinero procedente del tráfico ilegal de sustancias estupefacientes.

En el interior de de una caja de caudales de color verde, 190 euros en 13 blister de monedas de 0,10 euros, 14 blister de monedas de 0,20 euros, 22 blister de monedas de 0,05 euros, dinero destinado al tráfico ilegal de sustancias estupefacientes

En el interior de un caja de caudales de color gris, 625 euros en 5 blister de 2 monedas de euros, 12 blister de 0,10 euros, 2 blister de 0,10 euros, dinero destinado al tráfico ilegal de sustancias estupefacientes.

23 bolsitas de plástico con cierre hermético.

Hojas cuadriculadas con anotaciones de números y nombres.

Báscula de precisión modelo TSR-150, utilizada para confeccionar las dosis

Rollo de alambre verde de 50 metros de precintar.

Bolsas de plástico con recortes en forma circular.

Revolver de retrocarga de 11 mm con sistema de disparo Lefaucheaux, en estado de funcionamiento eficaz, con sus mecanismos desgastados sin permiso, que el procesado Laureano poseía sin licencia, documentación o guía, que le habilitase para dicha tenencia.

La sustancia estupefaciente intervenida en el domicilio de Laureano habría alcanzado en el mercado ilícito un valor de 2.843 euros.

Según el informe de la Policía Foral, el valor económico del total de droga incautada ascendió a 23.515 euros .

La procesada Consuelo fue examinada por el Médico Forense en fecha 19.10.2012 en relación al grado de adicción a sustancias estupefacientes, siendo diagnosticado de abuso de cannabis, con una afectación muy ligera de sus capacidades cognoscitivas y volitivas.

El procesado Laureano solicitó tratamiento en la Unidad de Atención y seguimiento de Toxicómanos de Ejea de los Caballeros en octubre del año 2010, por consumo de cannabis y anfetaminas desde los 18 años, sin tener conciencia de enfermedad y faltando de forma esporádica sin causa justificada a algún control, dando en un resultado positivo en seis controles de orina, a pesar de habérsele insistido en la importancia de mantener la abstinencia de tóxicos.

B .- La Sala apreciando en conciencia y según las reglas del criterio racional, la actividad probatoria que se desarrolló a nuestra presencia en las sesión del acto de juicio oral el pasado día 30 de enero DECLARAMOS PROBADOS LOS SIGUIENTES HECHOS, con relación al procesado Carlos , mayor de edad y sin antecedentes penales, cuyos restantes datos de identidad ya constan:

Agentes del cuerpo de Policía Foral de Navarra, que venían realizando investigaciones sobre determinadas actividades de tráfico de drogas en la Zona Media y Ribera de la Comunidad Foral de Navarra, habiendo obtenido para la verificación de sus actividades policiales de averiguación , la autorización judicial, para la intervención telefónica entre otros de los teléfonos que utilizaban los procesados : Consuelo ( conocida en el argot que utilizaban como ' Pitufa ' ): número NUM022 , Laureano ( conocido en el argot que utilizaban como ' Gallito ' ) : número NUM023 Carlos ( conocido en el argot que utilizaban como ' Picon ' ) : número NUM024 ; pudieron detectar la existencia de determinadas conversaciones en los meses de marzo y abril de 2010, entré Consuelo , Carlos y Laureano , residente estas dos últimas personas en Ejea de los Caballeros .

De las expresadas conversaciones, puede inferirse, que Consuelo , en sus desplazamientos de Marcilla a la costa de Tarragona, pasaba por Ejea de los Caballeros, a fin de suministrarse de derivados cannábicos, de Carlos , con el objeto de distribuirlos en la expresada zona de la costa de Tarragona.

Practicada entrada y registro en el domicilio de Carlos , ubicado en la CALLE000 NUM025 , NUM018 NUM026 de Ejea de los Caballeros, sobre las 17, 10 horas, del día 2 1.05.2010, se comprobó que el procesado estaba en posesión de las siguientes sustancias estupefacientes y de los efectos que a continuación se reseñan :

Tres bolsas que contenían en su interior 29, 30 gramos de cannabis sativa al 11, 9 %.

0, 31 gramos de anfetamina al 34, 4%.

Bolsa con sustancia herbácea en cogollos que contenía 96, 83 gramos de cannabis sativa al 14, 1 %.

Una bolsa y otra Bolsita blanca conteniendo alambres de color verde utilizados para cerrar bolsas de plástico.

La sustancia que se hallaba en las : tres bolsas que contenían en su interior 29, 30 gramos de cannabis sativa al 11, 9 %,y la bolsa con sustancia herbácea en cogollos que contenía 96, 83 gramos de cannabis sativa al 14, 1 %,estaba destinada a la venta por Carlos a terceras personas . Igualmente los alambres hallados se dedicaban a la realización de la expresada actividad.

Carlos , No ha justificado un patrón de autoconsumo, que permita entender que el acopio de la expresada cantidad de cannabis sativa, estuviera destinada a la satisfacción de sus necesidades de consumo solo o compartido con otras personas.

La sustancia estupefaciente intervenida en el domicilio de Carlos , habría alcanzado en el mercado ilícito un valor de 461 euros.

C .- La Sala apreciando en conciencia y según las reglas del criterio racional, la actividad probatoria que se desarrolló a nuestra presencia en las sesión del acto de juicio oral el pasado día 30 de enero, especialmente interrogatorio del acusado y los informes periciales emitidos por los Médicos Forenses Drs. Alexander y Anibal , así como por la Médico Psiquiatra Dra. Raquel y los informes del CSM de Tafalla, elaborados por el Médico psiquiatra Dr. Constancio DECLARAMOS PROBADO que el procesado Carlos Manuel , mayor de edad, sin antecedentes penales, cuyos restantes datos de identidad ya constan, quien había sido atendido ya a los 14 años de edad en el centro de Salud de Tafalla por consumo de anfetaminas; refiere el siguiente historial de consumo de sustancias:

Alcohol: empezó a beber los fines de semana sobre los 16 añosos en contexto social. Sobre los 18 años el consumo se hace diario. Nunca lo consideró un problema.

Cannabis: empezó a consumir a los 18 años de forma diaria tres o cuatro canutos. Los fines de semana aumentaba la cantidad.

Anfetaminas y derivados: Con 16 años empezó a consumir speed y éxtasis. Apartir de los 18 años aumentó el consumo y éste se hizo diario. Desde los 24 a los 26 años esnifaba speed entre uno y tres gramos diarios; su consumo se producía estando solo o en contexto social. El éxtasis solo el fin de semana y en contexto social.

Alucinógenos: consumo ocasional desde los 18 años en contexto social. Ketamina: consumo todos los fines de semana desde los 18 años unos dos gramos aproximadamente.

El consumo de todas las sustancias incluido el alcohol, aumentó de forma importante de los 23 años a los 26 (hasta su detención). En ese periodo el consumo de speed, ketamina, cannabis y alcohol era diario. Según refiere: ' Estaba colocado todos los días'. ' En esa época no hacía nada, solo consumir... Estaba con el paro ...'. Explica ' que cada vez aguantaba más cantidad. Era consciente de que necesitaba ayuda ', ' pero me pedía el cuerpo...paraba cuando ya estaba reventado ... dormía un día seguido y volvía otra vez a empezar... siempre me metía mas de lo que pensaba ... hasta que se me acaba... a veces cuando no tenia me volvía loco y tenia que salir a pillar... todo el dinero me lo gastaba en esto... no hacia nada mas que consumir...' Refiere importantes problemas con su pareja y con su familia. Como motivo de consumo de las diferentes sustancias aduce: ' por hacerte el mas duro entre los amigos al principio, y luego ya me gustaba ... Cuando tenía problemas consumía más...' .

En su declaración a nuestra presencia durante el acto de juicio , manifestó que ' consumía desde hacía unos 2 ó 3 años prácticamente a diario 20 porros y 4 ó 5 gms de otras sustancias , sacaba el dinero de donde podía, no tenía trabajo , vivía en continua situación de conflicto... '

Tras la detención y entrada en prisión inició tratamiento con diacepan de 5 mg y tranxilium 50mg diarios. Al salir de prisión tras siete meses, empezó a ir al C.S.M. de Tafalla para iniciar tratamiento de deshabituación. Desde entonces se ha mantenido abstinente.

En el 2004 (con 20 años) ingresó a una comunidad terapéutica: Proyecto Hombre (Estella). Estuvo cinco meses y lo abandonó al recaer durante una salida del centro.

En las exploración psicopatológica, realizada por el psicólogo clínico Dr. Alonso se detectó un perfil de personalidad donde predominan los siguientes rasgos:

inestabilidad emocional tipo impulsivo: baja tolerancia a la frustración asociada a un débil control interno de la impulsividad Esto le convierte en un individuo de conducta impredecible, con importantes dificultades para controlar sus estados emocionales, lo que unido a su marcada inseguridad y baja au autoestima favorece favorece: que ante ante situaciones de frustración pueden generar sentimientos de hostilidad y/o actitudes violentas .

rasgos psicopáticos: manifiesta poco interés por las convenciones sociales, considerándolas ingenuas o inaplicables a sí mismo; se muestra como fuerte, enérgico, seguro de si mismo, independiente, (orientado a sus propias necesidades), con una baja empatía (dificultad para reconocer y expresar sentimientos propios y por tanto reconocerlos en los demás.

rasgos de inmadurez: se trata de una persona autoconflictuada, que presenta moderados niveles de malestar psíquico, asociado a una escasa capacidad de 'insight' (baja conciencia emocional), lo que dificulta el adecuado afrontamiento de sus dificultades personales.

De la documentación clínica consultada se deduce:

Del análisis toxicológico de cabello, en el que se solicitaba la investigación de consumos, de: opiáceo metadona, drogas de síntesis, cannabinoides, cocaína y Ketamina, siendo la muestra analizada un mechón de pelo de 7cm de longitud y que se recibió el 16 de agosto de 2010. En la muestra analizada se detecto en todos los fragmentos la presencia de ketamina, diazeparn, THC, CBD y CBN.

Del Historial clínico del CSM de Tafalla, fechado el 9-10-12 y firmado por Dr. Constancio , antes referido , se deduce que al procesado Carlos Manuel se le realizó primeramente un seguimiento de carácter quincenal y posteriormente mensual con control aleatorio de tóxicos en orina, resultando todos negativos desde el l l-02-2011. Es diagnosticado de Trastornos Mentales y comportamiento debido a consumo de cannabinoides y de otros estimulantes (F12 y F15). Se recomienda mantener el tratamiento en el CSM. Como antecedentes de interés se menciona, según se ha reseñado un primer contacto en el centro con 14 años por consumo de anfetaminas y fracaso escolar y el ingreso en una comunidad terapéutica a los 18 años durante unos meses. En el informe del expresado CSM de Tafalla, firmado por el Dr. Constancio y fechado el 1806 -12 2. Se realiza el mismo diagnóstico, señalándose la buena adherencia al centro, resultando negativos todos los controles aleatorios de urotoxicos. Se confirma que continúa, el tratamiento en el Centro con buenos resultados. Continuidad tratamental que se mantiene en la actualidad y cuya prosecución se recomienda por los Doctores y Doctora que intervinieron en el acto de juicio y quienes han emitido otros informes de asistencia incorporados a las actuaciones .

En base a tales elementos se ha diagnosticado a Carlos Manuel de : Dependencia a cannabis y otros estimulantes (Fl2.2 y 15.2 CIE-10), actualmente en remisión y Trastorno Mixto de la Personalidad (CIE-10: F61.0), con predominio de rasgos de inestabilidad emocional de tipo impulsivo, disociales e inmaduros.

Inició el consumo sobre los 16 años, hasta ser detenido, en relación con los hechos que motivan las presentes actuaciones; aunque el periodo de máximo consumo se produjo entre los 24 y los 26 años. Presentaba fenómenos de tolerancia, deseo constante de consumo e incapacidad de controlar la sustancia ingerida. Reconoce las repercusiones psicológicas (cambio de carácter, con aumento de la agresividad, e ideas referenciales), y en la dinámica familiar ( discusiones y sustracción de dinero para comprar sustancias) y de pareja. Careciendo de actividad laboral durante la expresada época entre los 24 y los 26 años, precisamente por su adicción a las sustancias reseñadas. Solo tuvo un periodo de abstinencia de cinco meses en el 2004, estando ingresado en una comunidad terapéutica. Abandonó el centro y el tratamiento al recaer durante una salida programada.

Después de ser ingresado en prisión en situación de prisión provisional, Carlos Manuel inició un tratamiento de deshabituación con diazepínicos.

Tras su puesta en libertad provisional, desde el 2 de noviembre de 2010, ha acudido al Centro de Salud Mental de Tafalla, implantándosele en dicho centro un tratamiento de deshabituación donde mensualmente está sometido a controles y análisis de orina, dando el resultado negativo en todos ellos, manteniendo la abstinencia hasta la actualidad, situación de abstinencia que Carlos Manuel fuerte mantiene con esfuerzo, pues el deseo de consumir '... No ha desaparecido'.

Mantiene una relación de pareja desde hace cuatro años y medio. Desde que fue puesto en libertad condicional, está trabajando por cuenta ajena en una industria conservera en Milagro, actividad laboral que mantiene en la actualidad.

En la fecha de comisión de los hechos que motivan la presente causa , la expresada situación de dependencia a cannabis y otros estimulantes (Fl2.2 y 15.2 CIE-10), con los rasgos de intensidad antes expresados , unida a la perturbación emocional vinculada al diagnosticado Trastorno Mixto de la Personalidad (CIE-10: F61.0) , con predominio de rasgos de inestabilidad tipo impulsivo, disociales e inmaduros , que propiciaba el recurso al consumo de drogas para canalizar su sufrimiento y afrontar los problemas en sus relaciones personales y sociales , provocó una afectación moderada - grave de sus facultades intelectivas y volitivas que desestructuró su personalidad y determinó que ejecutara la acción que es objeto de enjuiciamiento en la presente causa con la finalidad de obtener dinero con el que sufragar la adquisición de las sustancias de las que dependía y mantener su patrón de consumo .

SEGUNDO.-En sus conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal, calificó los hechos como constitutivos de :

Un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia conforme a lo dispuesto en el artículo 368 y 369. 1. 5ª del Código Penal .

Un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, conforme a lo dispuesto en el artículo 368 del Código Penal .

Un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, conforme a lo dispuesto en el artículo 368 del Código Penal .

Un delito de tenencia ilícita de armas cortas del artículo 564.1. 1º del CP en relación con el art. 3 primera categoría del RD 137/1993 que aprueba Reglamento de Armas.

Un delito de tenencia ilícita de armas cortas del artículo 564.2. 1ª del CP en la modalidad agravada tenencia con números de serie borrados o alterados en relación con el art. 3 primera categoría del RD 137/1993 que aprueba Reglamento de Armas.

Considerando responsables de los expresados hechos:

Del delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, los procesados Consuelo y Carlos Manuel en concepto de autores de acuerdo con los artículos 27 y 28 del Código Penal .

Del primer delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, el procesado Laureano en concepto de autor de acuerdo con los artículos 27 y 28 del Código Penal .

Del segundo delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que no causa grave daño a la salud, el procesado Carlos en concepto de autor de acuerdo con los artículos 27 y 28 del Código Penal .

Del delito de tenencia ilícita de armas cortas del artículo 564.1. 1º del CP el procesado Laureano en concepto de autor de acuerdo con los artículos 27 y 28 del Código Penal .

Del delito de tenencia ilícita de armas en la modalidad agravada del art. 564. 2 1ª, el procesado Jorge en concepto de autor de acuerdo con los artículos 27 y 28 del Código Penal .

En cuanto a las circunstancias modificativas de la responsabilidad, consideró el Ministerio Fiscal que concurrían:

En la procesada Consuelo , la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22. 8 del CP y la circunstancia atenuante analógica de drogadicción del artículo 21.1 y 20.2 del Código Penal , en relación con el artículo 21.7ª del mismo Cuerpo Legal .

En el procesado Carlos Manuel , la circunstancia atenuante analógica de drogadicción del artículo 21.1 y 20.2 del Código Penal , en relación con el artículo 21.7ª del mismo Cuerpo Legal .

Sin que a juicio del Ministerio Fiscal, concurran circunstancias modificativas de responsabilidad criminal en el resto de los acusados.

Solicitando se impusieran a cada uno de los acusados las siguientes penas:

1.- A la procesada Consuelo por el delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, la pena de 6 años de prisión con accesoria de inhabilitación especial de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 45.000 € .

2.- Al acusado Carlos Manuel por un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, la pena de 6 años de prisión con accesoria de inhabilitación especial de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 45.000 €.

Al procesado Laureano por un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud la pena de 1 año de prisión con accesoria de inhabilitación especial de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 6. 000 euros con arresto personal subsidiario de 1 año y por un delito de tenencia ilícita de armas cortas la pena de 1 año de prisión, con accesoria de inhabilitación especial de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena

Al procesado Jorge por un delito de tenencia ilícita de armas cortas agravado, la pena de dos años de prisión, con accesoria de inhabilitación especial de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Al procesado Carlos por un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, la pena de 2 años de prisión con accesoria de inhabilitación especial de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 900 euros con arresto personal subsidiario de 6 meses.

En igual trámite de conclusiones definitivas el Ministerio Fiscal interesó, el comiso del dinero, de los ordenadores, teléfonos, armas, efectos intervenidos y del vehículo marca Seat León con matrícula .... MWJ , de conformidad con lo dispuesto en el art. 127 CP . Solicitando igualmente la imposición de las costas procesales costas procesales ( arts. 123 y 124 CP ).

TERCERO.-El Sr. Letrado defensor de la procesada Consuelo , la Sra. Letrado defensor del procesado Jorge y el Sr. Letrado defensor del procesado Laureano , expresaron su conformidad con la calificación y petición de condenada efectuada por el Ministerio Público.

La procesada Consuelo y los procesados: Jorge , Laureano y Carlos Manuel - este último, específicamente en relación exclusiva con el relato de hechos referido a la verificación de una actividad de tráfico ilícito de sustancias que causan grave daño a la salud -aceptaron el relato de hechos que sustenta la acusación propuesto en por el Ministerio Fiscal.

El Ministerio Público, y los Srs. Letrados que ejercitan respectivamente la defensa de dichos procesados - en el caso del Sr. Letrado Defensor de Carlos Manuel , en el ámbito que se ha delimitado relativo a la aceptación de hechos referido a la verificación de una actividad de tráfico ilícito de sustancias que causan grave daño a la salud - , renunciaron por la razón que se acaba de exponer, referente a la aceptación de los hechos por los que se acusa a Doña. Consuelo y a Don. Jorge , Laureano y Carlos Manuel , a la práctica de prueba .

TERCERO.-En sus conclusiones definitivas, el Sr. Letrado Defensor Don. Carlos Manuel , después de mostrar su conformidad con las conclusiones 2ª y 3ª del Ministerio Fiscal , consideró que concurría la circunstancia atenuante del Art. 21.2ª del Código Penal , como consecuencia de la grave adicción reconocida en los informes y la atenuante 21.7ª del Código Penal en relación con el Art. 20.1 , como consecuencia del trastorno mixto de personalidad . Solicitando se le impusiera la pena de cuatro años de prisión, con aplicación del Art. 87.1 del Código Penal .

CUARTO.-En igual trámite de conclusiones definitivas, el Sr. Letrado Defensor del Sr. Carlos , solicitó la libre absolución de su patrocinado .

QUINTO.-En la tramitación del presente proceso, ante este Tribunal, se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PREVIO.-Distinguiremos en la presente resolución, nuestro pronunciamiento en relación con la procesada y los procesados que han mostrado su plena conformidad con el relato de hechos, la calificación y la petición de condena formulada por el Ministerio Fiscal y respecto de quienes no prestaron la expresada plena conformidad.

PRIMERO.-Con relación a la procesada Consuelo , los hechos declarados probados, son constitutivos, de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia conforme a lo dispuesto en el artículo 368 y 369. 1. 5ª del Código Penal . Entiende la Sala, que la calificación realizada por el Ministerio Fiscal, y que se acepta por la defensa de la procesada, es plenamente ajustada a Derecho.

La aceptación, por dicha procesada, del relato de hechos, propuesto por el Ministerio Público, comporta, que acepta la realidad de la comisión, directa y voluntaria, del expresado delito contra las salud pública.

Del expresado delito, contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, es responsable en concepto de autora, la procesada Consuelo , por haber realizado directa y personalmente, por si misma, los hechos que lo integran ( arts. 27 y 28 del C. Penal ).

En la comisión del expresado delito, concurren la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22. 8 del CP y la circunstancia atenuante analógica de drogadicción del artículo 21.1 y 20.2 del Código Penal , en relación con el artículo 21.7ª del mismo Cuerpo Legal . Por tanto la norma de dosimetría punitiva, que hemos de aplicar, es la que se describe en la Regla 7ª del art. 66 del C. Penal ; realizando la ' valoración y compensación racional' , a que tal precepto se refiere, consideramos que la pena de 6 años de prisión y multa de 45.000 € , solicitada por el Ministerio Fiscal, y con la que muestran su conformidad la defensa de la procesada y ella misma, pena que se halla en el umbral superior de la pena inferior en grado , es perfectamente adecuada a las expresadas normas de dosimetría punitiva .

SEGUNDO.-Con relación al procesado Laureano , los hechos declarados probados, son constitutivos:

de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal .

un delito de tenencia ilícita de armas cortas del artículo 564.1. 1º del CP en relación con el art. 3 primera categoría del RD 137/1993 que aprueba el Reglamento de Armas.

Entiende la Sala, que la calificación realizada por el Ministerio Fiscal, y que se acepta por la defensa del procesado, es plenamente ajustada a Derecho.

La aceptación, por dicho procesado, del relato de hechos, propuesto por el Ministerio Público, comporta, que acepta la realidad de la comisión, directa y voluntaria, de los expresados delitos.

Del expresado delito, contra la salud pública y de tenencia ilícita de armas cortas, es responsable en concepto de autor, el procesado Laureano , por haber realizado directa y personalmente, por si misma, los hechos que lo integran ( arts. 27 y 28 del C. Penal ).

En la comisión del expresado delito, no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Por tanto la norma de dosimetría punitiva, que hemos de aplicar, es la que se describe en la Regla 6ª del art. 66 del C. Penal ; valorando las 'circunstancias personales ...'y ' la mayor o menor gravedad del hecho', a que tal precepto se refiere, consideramos que las penas de 1 año de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 6. 000 euros con arresto personal subsidiario de 1 año, por el delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud y la pena de 1 año de prisión, con accesoria de inhabilitación especial de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por un delito de tenencia ilícita de armas cortas, y con la que muestra su conformidad la defensa del procesado y él mismo, está perfectamente adecuada a la expresada norma de dosimetría punitiva.

TERCERO.-Con relación al procesado Jorge , los hechos declarados probados, son constitutivos de un delito de tenencia ilícita de armas cortas del artículo 564.2. 1ª del CP en la modalidad agravada de tenencia con números de serie borrados o alterados en relación con el art. 3 primera categoría del RD 137/1993 que aprueba el Reglamento de Armas. Entiende la Sala, que la calificación realizada por el Ministerio Fiscal, y que se acepta por la defensa del procesado, es plenamente ajustada a Derecho.

La aceptación, por dicho procesado, del relato de hechos, propuesto por el Ministerio Público, comporta, que aceptan la realidad de la comisión, directa y voluntaria, del expresado delito.

Del expresado delito, de tenencia ilícita de armas cortas, es responsable en concepto de autor, el procesado Jorge , por haber realizado directa y personalmente, por si mismo, los hechos que lo integran ( arts. 27 y 28 del C. Penal ).

En la comisión del expresado delito, no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Por tanto la norma de dosimetría punitiva, que hemos de aplicar, es la que se describe en la Regla 6ª del art. 66 del C. Penal ; valorando las ' circunstancias personales ...' y ' la mayor o menor gravedad del hecho', a que tal precepto se refiere, consideramos que la pena de dos años de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena , con la que muestra su conformidad la defensa del procesado y él mismo, está perfectamente adecuada a la expresada norma de dosimetría punitiva .

CUARTO.-Con relación al procesado Carlos Manuel , los hechos declarados probados, son constitutivos, de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia conforme a lo dispuesto en el artículo 368 y 369. 1. 5ª del Código Penal . Entiende la Sala, que la calificación realizada por el Ministerio Fiscal, y que se acepta por la defensa del procesado, es plenamente ajustada a Derecho.

La aceptación, por dicho procesado, del relato de hechos, propuesto por el Ministerio Público, comporta, que acepta la realidad de la comisión, directa y voluntaria, del expresado delito contra la salud pública.

Del expresado delito, contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, es responsable en concepto de autor, el procesado Carlos Manuel , por haber realizado directa y personalmente, por si mismo, los hechos que lo integran ( arts. 27 y 28 del C. Penal ).

En cuanto a las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, entiende el Ministerio Fiscal, que concurre en dicho procesado, la circunstancia atenuante analógica de drogadicción del artículo 21.1 y 20.2 del Código Penal , en relación con el artículo 21.7ª del mismo Cuerpo Legal .

El señor Letrado defensor de Carlos Manuel considera, que concurren la circunstancia atenuante del Art. 21.2ª del Código Penal , como consecuencia de la grave adicción reconocida en los informes y la atenuante 21.7ª del Código Penal en relación con el Art. 20.1 , como consecuencia del trastorno mixto de personalidad.

Así planteadas las posiciones del Ministerio Fiscal y de la Defensa de este procesado, sobre la posible concurrencia de circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal en su vertiente atenuatoria, parece oportuno recordar que el régimen jurídico dispensable a las alteraciones de la imputabilidad originadas por el consumo y la adicción a las drogas, fue abordado la Sala 2ª del Tribunal Supremo , desde la entrada en vigor del CP de 1995, que incorporó una mención expresa a la singular incidencia de las toxicomanías en la culpabilidad -para algunos, innecesaria a la vista del contenido del art. 20.1 párrafo 2 -, la jurisprudencia se ha ocupado en repetidas ocasiones de fijar los términos en los que han de ser interpretados los arts. 20.2 , 21.2 y 21.6 del CP .

Las SSTS 817/2006, 26 de julio ( RJ 2006 , 6299 ) y 282/2004, 1 de marzo ( RJ 2004, 3397) -con cita de las SSTS 1217/2003, 29 de septiembre ( RJ 2003 , 8383 ) y 1149/2002, de 20 de junio ( RJ 2002, 8057) -, recuerdan que las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo la responsabilidad penal, operando como una eximente incompleta o bien actuando como atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código Penal , propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6º - actual Artículo 21. 7ª - .

Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, pueden sintetizarse del siguiente modo:

A) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos: a') que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal; y b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código Penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos.

B) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre (RJ 1996, 6944), ya declaró que «no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto». Cierto es que la actual atenuante de drogadicción sólo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente referidas, lo cual no permitirá prescindir absolutamente de este requisito, ya que es obvio que la razón que impera en dicha norma es la disminución de su imputabilidad, consecuencia presumida legalmente, ya que tan grave adicción producirá necesariamente ese comportamiento, por el efecto compulsivo que le llevarán a la comisión de ciertos delitos, generalmente aptos para procurarse las sustancias expresadas ( STS de 1796/1999, 21 de diciembre ( RJ 1999, 9240) ).

C) Requisito temporal o cronológico, en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito éste que, aún siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes, como más adelante veremos. Dentro del mismo, cabrá analizar todas aquellas conductas en las cuales el sujeto se habrá determinado bajo el efecto de la grave adicción a sustancias estupefacientes, siempre que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción delictiva o no se hubiere previsto o debido prever su comisión (en correspondencia con la doctrina de las «actiones liberae in causa»).

En este sentido conviene recordar que la atenuante invocada, además, debe tener una relación funcional con el delito, es decir, incidir como elemento desencadenante del mismo, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho delictivo bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con el objeto de alcanzar sus posibilidades de consumo a corto plazo, y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan continuar con sus costumbres e inclinaciones (entre muchas, SS T.S. 2ª num. 507/10 ( PROV 2010, 248837 y num. 1011/2010 de 4 noviembre RJ20108209)

D) Requisito normativo, o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o como atenuante de la responsabilidad penal ; si bien no puede considerarse como el criterio general; asimismo, es posible recurrir a construcciones de atenuantes muy cualificadas, - véase la STS 1157/1999, 14 de julio ( RJ 1999, 6177) ) - como cuarto grado de encuadramiento de dicha problemática para los supuestos de especial intensidad unido a otros elementos y factores que hayan quedado debidamente acreditados y sean acreditativos de la conducta del penado , su estado emocional , sus circunstancias personales familiares y sociales , a fin de adecuar la respuesta penal a tales variables .

Concurren en el caso de Carlos Manuel , la totalidad de requerimientos que establece la jurisprudencia para determinar la incidencia que sobre la imputabilidad de este procesado, ejercer el consumo y adicción a las drogas.

Desde la perspectiva biopatológica y psicológica, nos encontramos en presencia de un toxicómano, afectado gravemente por su adicción a las drogas , con un historial de consumo abusivo que se remonta a sus 16 años de edad, si bien ya había sido atendido a los 14 años por razón del consumo de anfetaminas . No nos hallamos ante datos simplemente referenciales sobre el historial, la gravedad de la adicción, la incidencia sobre sus facultades intelectuales y volitivas que ejerce el consumo de drogas. Éstos datos, viene adecuadamente avalados en el presente caso, por los análisis efectuados, los dictámenes de los peritos que intervenir causa ya los hemos hecho referencia preferentemente y también los podemos inferir de los elementos de acreditación que nos proporciona los informes del centro de salud mental de Tafalla, donde contigo, ya desde finales del año 2010, Carlos Manuel , viene manteniendo con esfuerzo un tratamiento de deshabituación, habiendo estado durante todo el periodo de tratamiento que continúa en la actualidad, abstinente .

Tomando en consideración los requisitos normativo psicológico, recordaremos que como hemos declarado probado: ' En la fecha de comisión de los hechos que motivan la presente causa , la expresada situación de dependencia a cannabis y otros estimulantes (Fl2.2 y 15.2 CIE-10), con los rasgos de intensidad antes expresados , unida a la perturbación emocional vinculada al diagnosticado Trastorno Mixto de la Personalidad (CIE-10: F61.0) , con predominio de rasgos de inestabilidad tipo impulsivo, disociales e inmaduros , que propiciaba el recurso al consumo de drogas para canalizar su sufrimiento y afrontar los problemas en sus relaciones personales y sociales , provocó una afectación moderada - grave de sus facultades intelectivas y volitivas que desestructuró su personalidad y determinó que ejecutara la acción que es objeto de enjuiciamiento en la presente causa con la finalidad de obtener dinero con el que sufragar la adquisición de las sustancias de las que dependía y mantener su patrón de consumo '.

Por lo que respecta al reflejo de la expresada situación de drogodependencia y perturbación emocional, en cuanto a la imputabilidad del procesado, ya sabemos que el Ministerio Público, entiende que ha de ser apreciada la circunstancia atenuante finca de drogadicción. Mientras que la defensa de procesado, solicita que se aprecie concurrencia de la circunstancia, atenuante 2ª del artículo 21. del Código Penal , como consecuencia de la grave adicción reconocida en los informes y la atenuante analógica de la regla 7ª de dicho artículo 21 del Código Penal en relación con el artículo. 20.1 como consecuencia del trastorno mixto de personalidad.

La Sala, valorando la totalidad de circunstancias concurrentes en el caso, derivadas de los elementos de acreditación a los que antes nos hemos referido, entiende que ha de ser apreciada la circunstancia atenuante de artículo 21. 2ª del Código Penal con el carácter de muy cualificada.

La jurisprudencia viene entendiendo por atenuante muy cualificada (cfr SSTS 76/1994, 28 de enero ( RJ 1994 , 127 ) y 180/1997, 12 de febrero ( RJ 1997, 725) ), aquélla que alcanza una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan destacarse y ser reveladores del merecimiento y punición de la conducta del penado ( STS 147/1998, 2 de febrero ( RJ 1998, 416) ).

Carlos Manuel en la fecha de comisión de los hechos, que motivan las presentes actuaciones , y por razón de su dependencia a cannabis y otros estimulantes, que arrastraba desde los 16 años de edad, presentaba un perfil vital absolutamente desestructurado: carecía de trabajo, presentaba importantes problemas en sus relaciones personales familiares y sociales , lo que unido a la perturbación emocional vinculada a su diagnosticado trastorno mixto de la personalidad, con predominio de rasgos de inestabilidad tipo impulsivo, disociales e inmaduros, que propiciaba el recurso al consumo de drogas con la finalidad de canalizar su sufrimiento y la imposibilidad de afrontar los problemas en sus relaciones personales y sociales ; desestructuró su personalidad, afectando de forma moderada-grave a sus facultades intelectuales y volitivas, determinando que ejecutara acción que es objeto de enjuiciamiento en el presente proceso con el fin de obtener dinero con el que sufragar la adquisición de las sustancias de las que dependía , para mantener su patrón de consumo .

De este modo consideramos que ofrecemos la adecuada y proporcionada respuesta punitiva, en las concretas circunstancias del caso, a la actuación cometida por el procesado Carlos Manuel , valorando las afectaciones por las que ha sido diagnosticado y su concreta incidencia sobre la voluntariedad en la comisión de la actuación delictual que es objeto de enjuiciamiento

Señala el art. 66.1 del Código penal en su regla 2º, que cuando concurran dos o más circunstancias atenuantes, o una o varias muy cualificadas, y no concurra agravante alguna, aplicarán la pena inferior en uno o dos grados a la establecida por la ley, atendidos el número y la entidad de dichas circunstancias atenuantes.

La Sala 2ª del Tribunal Supremo ha declarado con reiteración que la rebaja en un grado es obligatoria, concurriendo una atenuante muy cualificada, pero la rebaja en dos grados es no solamente facultativa, sino de la soberanía de la Sala sentenciadora de instancia, siendo así que tal ejercicio de discrecionalidad judicial esté suficientemente razonado, no se produce infracción legal alguna, conforme sostienen las SSTS 2527/2001, de 2 de enero de 2002 ( RJ 2002 , 2627 ) , 1202/1997, de 7 de octubre , 795/1997, de 4 de junio y 212/1996, de 8 de marzo ( RJ 1996, 2014) , incluso una más añeja jurisprudencia había declarado que la rebaja en un segundo grado es de carácter facultativo y no recurrible en casación - Sentencias, por todas, de 10 febrero 1984 ( RJ 1984 , 752) , 21 octubre 1986 , 24 enero y 22 diciembre 1992 , 1410/1993, de 10 junio ( RJ 1993 , 4867 ) , 2405/1993, de 25 octubre , 1603/1994, de 20 septiembre y 723/1995 , de 30 mayo ( RJ 1995, 4507) -.

El presente caso, consideramos ponderada y adecuada a los concretas circunstancias que como hemos indicado configuran la voluntariedad de la actuación delictual de Carlos Manuel , la rebaja de la pena tipo en un grado , de modo que la misma abarca de los tres a los seis años de prisión .

Por lo que respecta a la pena de multa, es necesario recordar que de conformidad con el Acuerdo del Pleno de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, adoptado en su reunión del día 22 de julio de 2008, ' en los casos de multa proporcional , la inexistencia de una regla específica para determinar la pena interior en grado, impide su imposición, sin perjuicio de las reglas especiales establecidas para algunos tipos delictivos'-supuesto que no es del caso -. Mientras que ' el grado inferior de la pena de multa proporcional, sin embargo si podrá determinarse mediante una aplicación analógica de la regla prevista en el artículo 70 del C. P . La cifra mínima que se tendrá en cuenta en cada caso será la que resulte una vez aplicados los porcentajes legales'.

Valorando a estos efectos, tal y como dispone la regla sexta del expresado artículo 66 del Código Penal , las circunstancias del hecho - considerando específicamente el valor de la anfetamina incautada , sometida a la disponibilidad de Carlos Manuel y Consuelo : 17. 701€ - y la nociva incidencia que sobre la salud pública hubiera ejercido su efectiva distribución tal y como se proponían dichos procesados. Así como desde otra perspectiva, la aceptación la de la comisión de los hechos por parte del procesado así como el reconocimiento de su culpabilidad y las facilidades ofrecidas para la investigación. Nos induce a establecer la pena privativa de libertad, en cuatro años y seis meses de prisión. El umbral superior de la mitad inferior. Por lo que respecta a la pena de multa, tomando en consideración los parámetros de determinación antes señalados, consideramos adecuada la imposición de la misma en la cuantía de: 16. 289 €, con una responsabilidad personal subsidiaria de seis meses de arresto en caso de impago.

QUINTO.-Con relación al procesado Carlos , los hechos declarados probados, son constitutivos, d e un delito de tráfico de drogas en su modalidad de sustancias que no causan grave daño para la salud -cannabis sativa -, previsto y penado en el art. 368 del Código Penal , en el subtipo atenuado previsto en el párrafo segundo de dicho precepto .

Podemos recordar que como señala la STS de 24 de abril de 2007 ( RJ 2007, 3853) , en materia de prueba indiciaria y en relación con los delitos contra la salud pública, que '... la voluntad de destinar la droga poseída al tráfico, elemento subjetivo preciso para calificar de penalmente típica la conducta enjuiciada, a falta de un expreso reconocimiento del poseedor -ciertamente infrecuente-, o de que la evidencie la cantidad de droga poseída, solamente puede ser acreditada en el proceso penal mediante una prueba indirecta o indiciaria (v. SSTC 174 ( RTC 1985, 174 ) y 175/1985 ( RTC 1985, 175) ), para cuya validez y eficacia es preciso, según consolidada jurisprudencia (v., por todas, STS 578/2006, de 22 de mayo ( RJ 2006, 3315) ), la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Pluralidad de hechos-base o indicios; b) precisión de que tales hechos-base estén acreditados por prueba de carácter directo y ello para evitar los riesgos inherentes que resultarían de una concatenación de indicios; c) necesidad de que sean periféricos o concomitantes, respecto del dato fáctico a probar; d) interrelación entre dichos indicios; e) racionalidad de la inferencia, en el sentido de que entre los indicios y el dato precisado de acreditar ha de existir un 'enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano', es decir, la inferencia ha de ser respetuosa con las exigencias de la lógica y con las enseñanzas de la ciencia y de la experiencia común; y, f) expresión en la motivación (v. art. 120.3 CE ) de cómo se llegó a la inferencia, para que pueda conocerse públicamente el discurso del Tribunal y, en su caso, ser sometido al control de los órganos jurisdiccionales superiores.

Y como se expresa en la STS de 27 de febrero de 2002 ( RJ 2002, 3724) '... según se razona en las sentencias de esta Sala 461/1997 de 12-4 ( RJ 1997 , 2806 ) , 499/1999 de 1-4 ( RJ 1999, 2254 ) y en la de 22-6-2001 ( RJ 2001, 5666) , las declaraciones jurisprudenciales indicadoras de la que pueda estimarse destinada exclusivamente al consumo y de la que puede considerarse destinada a la distribución a consumidores, fijan unas pautas o baremos orientativos basados en el cálculo del consumo medio diario de cada clase de droga y en la fijación del máximo de días de provisión del estupefaciente cubiertos habitualmente por el consumidor y apoyadas en las enseñanzas de la experiencia y en los datos facilitados por Organismos dedicados al estudio del fenómeno de la droga; y tales pautas orientativas no pueden coartar de una forma absoluta la libertad apreciativa y valorativa de las pruebas por parte del Tribunal de instancia, reconocida en el art. 741 de la LECrim , ni impedir por tanto que dicho Órgano Judicial llegue a la conclusión de que el tenedor de la droga destinaba al propio consumo una cantidad superior a la fijada en tales módulos, teniendo en cuenta distintos datos obrantes en el procedimiento.

Según se argumenta entre otras, en el Fundamento de Derecho Segundo de la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 5 de diciembre de 2011 (R.J. 2012/69 ). Con respecto a la concurrencia del elemento subjetivo del tipo ( STS 903/2007, de 15 de noviembre ( RJ 2007, 7431 ) ), sobre la finalidad de facilitar a terceros las sustancias estupefacientes , este ánimo tendencial -en la posesión de droga- se exige para considerarla delictiva como un elemento subjetivo , cuya probanza puede venir de la mano de una prueba directa, como sucede en los casos de confesión del propio sujeto, o testigos que compraron la sustancia prohibida o la vieron ofrecer en venta y conocieron tal intención de entrega a terceros, y así lo declaran. Sin embargo, lo más frecuente es que tales pruebas no existan y se acuda al mecanismo de la prueba indirecta o de indicios, por medio de la cual, a través de ciertos hechos básicos plenamente acreditados y de determinadas circunstancias objetivas que concurran en el hecho que se enjuicia, se infiere la existencia de aquel elemento subjetivo.

En este sentido la STS 1453/2002 de 13 de septiembre ( RJ 2002, 8398 ) , declara que es necesario constatar que en la resolución impugnada se cumplen una serie de requisitos, como son que en la sentencia se expresen cuáles son los hechos base o indicios que se estiman plenamente acreditados y que van a servir de fundamento a la deducción o inferencia; y que la sentencia haga explícito el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, motivación que, aun cuando pueda ser sucinta o escueta, se hace imprescindible en el caso de la prueba indiciaria, precisamente para posibilitar el control casacional de la racionalidad de la inferencia. Es decir, es necesario que el órgano judicial precise cuáles son los indicios y cómo se deduce de ellos la autoría del acusado, de tal modo que cualquier otro Tribunal que intervenga con posterioridad pueda comprobar y comprender el juicio formulado a partir de tales indicios, siendo preciso, pues, que el órgano judicial explique no solo las conclusiones obtenidas, sino también los elementos de prueba que conducen a dichas conclusiones y el iter mental que le ha llevado a entender probados los hechos, a fin de que pueda enjuiciarse la racionalidad y coherencia del proceso mental seguido y constatarse que el Juez ha formado su convicción sobre una prueba de cargo capaz de desvirtuar la presunción de inocencia.

Así, los criterios que se manejan para inducir el fin de traficar con la droga son: la cantidad, pureza, variedad de la droga, las modalidades de la posesión o forma de presentarse la droga, el lugar en que se encuentra la droga, la tenencia de útiles, materiales o instrumentación para propagación, elaboración o comercialización, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la ocupación de dinero en moneda fraccionada, la falta de acreditamiento de la previa dependencia, entendiendo como de lo más significativo la no constancia de la adicción al consumo de drogas; la actitud adoptada al producirse la ocupación; la forma de reaccionar ante la presencia policial, el instinto disimulado de deshacerse de ella o de ocultarla; e incluso se ha aludido en alguna ocasión a las circunstancias personales del acusado.

En los casos de que el portador de la sustancia estupefaciente sea consumidor, la Sala 2ª del Tribunal Supremo ha venido considerando que la droga está destinada al trafico, cuando la cuantía de la misma exceda del acopio medio de un consumidor durante 5 días, de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología y el Pleno no jurisdiccional de dicha Sala de 19.10.2001 (PROV 2002, 77558). En este sentido, ha fijado el consumo medio diario de cocaína entre 1,5 y 2 gramos, presumiendo finalidad de tráfico en tenencias entre 7,5 y 15 gramos ( SSTS 2063/2002, de 23 de mayo (RJ 2003 , 4095 ) y 1778/2000, de 21 de octubre (RJ 2000, 9551) ), y en relación al hachís ha considerado destinadas a la transmisión las cantidades que excedan de 50 gramos ( SSTS 4.5.1998 (RJ 1998 , 4605) , 12.2.1996 ), aunque otra línea jurisprudencia eleva dicho limite a 100 gramos ( STS 1.6.1997 ), e incluso excepcionalmente la STS 403/2000, de 15 de marzo (RJ 2000, 1197) , ha considerado que la sustancia que habitualmente puede acumular un consumidor para satisfacer su propio consumo puede llegar a un máximo de 100 a 150 gramos.

Realizando el proceso inductivo y deductivo en el que se concreta la prueba indiciaria, los hechos base o indicios, que tomamos en consideración principalmente para determinar la comisión por el acusado Carlos , de un delito de tráfico de drogas en su modalidad de tenencia preordenada para el tráfico de sustancias que no causan grave daño para la salud - cannabis sativa - , los obtenemos de la concreción sobre la cantidad de sustancia estupefaciente de esta naturaleza y otros efectos, que fueron hallados en el registro domiciliario efectuado en su vivienda, ubicada en la CALLE000 NUM025 , NUM018 NUM026 de Ejea de los Caballeros, sobre las 17, 10 horas, del día 21.05.2010 . Diligencia en la que se comprobó que el procesado estaba en posesión de las siguientes sustancias estupefacientes y de los efectos que a continuación se reseñan :

Tres bolsas que contenían en su interior 29, 30 gramos de cannabis sativa al 11, 9 %.

0, 31 gramos de anfetamina al 34, 4%.

Bolsa con sustancia herbácea en cogollos que contenía 96, 83 gramos de cannabis sativa al 14, 1 %.

Una bolsa y otra Bolsita blanca conteniendo alambres de color verde utilizados para cerrar bolsas de plástico.

Mantiene el acusado, que toda la sustancia estupefaciente (en concreto la cannabis dativa, además de la anfetamina )aprehendida en su domicilio estaba destinada para atender las necesidades de su propio autoconsumo y que los alambres de color verde, los coleccionaba de las bolsas de pan Bimbo.

Esta versión, es apoyada por la declaración testifical del co-imputado Laureano , quien manifestó que en algunas ocasiones y como compensación por determinadas colaboraciones en algunos trabajos pudieron compartir speed y marihuana.

Igualmente en apoyo de dicha tesis defensista, se incorporó a las actuaciones, el informe recibido en este tribunal el pasado 29 de enero , emitido por la psiquiatra señora María Luisa de la ' unidad de atención seguimiento de adicciones de las Cinco Villas ' ,en el que se indica que ' Carlos está siendo atendido desde mayo de 2010 por presentar problemas en relación al consumo de anfetaminas y cannabis. El paciente en estos momentos reconoce consumo de cannabis desde los 16 años y consumo de anfetaminas desde 20 años, siendo el consumo de cannabis diario y el de anfetaminas los fines de semana. El paciente es atendido en consulta de psiquiatría de forma regular y se le realizarán controles analíticos todos los lunes, acude regularmente. ... El paciente ha realizado consumos puntuales de anfetaminas (tres-cuatro al año aprox); en cuanto al cannabis que el consumo era diario, ha cesado en este último año de forma total. En la actualidad el paciente lleva 10 meses hasta invente cualquier sustancia tóxica. '

Pues bien, ni de las declaraciones del acusado Señor Carlos , ni de las manifestaciones en el acto de juicio del testigo co-imputado Don Laureano , ni del informe que acabamos de reseñar, podemos deducir que en la fecha de los hechos, el señor Carlos , presentara un patrón de dependencia a los derivados cannnábicos , que justificara el acopio en su domicilio y para atender específicamente las necesidades de su propio autoconsumo o en su caso compartido con otras personas, de la cannabis sativa que acabamos de reseñar .

Es preciso destacar, que los primeros datos de que disponemos sobre el patrón de adicción independencia del señor Carlos a sustancias estupefacientes, son los proporcionados por la unidad de atención seguimiento de adicciones de las Cinco Villas, unidad asistencia a la que acudió el señor Carlos después de haberse producido su detención en relación con los hechos que motivan las presentes actuaciones. Carecemos de otros elementos de acreditación, que hubieran debido haber sido aportados por la defensa de este acusado, que justifiquen, en las concretas circunstancias del caso, que el acopio de la expresada cantidad de cannabis sativa, estaba destinada a la atención de las necesidades propias de su autoconsumo de esta sustancia por razón de la entidad e intensidad de la dependencia a la misma.

La explicación ofrecida sobre el acopio de 'alambres ', se muestra harto artificiosa y carente de sentido ; la inferencia que establecemos relativa a que dichos elementos se destinaban a elaborar las dosis en las que distribuía los derivados cannnábicos el acusado Carlos , se muestra perfectamente razonable y para nada especulativa.

Desde la consideración sobre las existencia de 'corroboraciones periféricas ', resultan singularmente esclarecedoras las declaraciones en el acto de juicio, de los integrantes del Cuerpo de Policía Foral de Navarra número profesional NUM027 responsable de la brigada instructora, y de los agentes de dicho cuerpo números profesionales NUM028 y NUM029 , en cuanto al resultado de las intervenciones telefónicas, con el detalle que expresamos en el antecedente de hechos probados. Ciertamente, en la presente sentencia, exclusivamente condenamos al señor Carlos por la comisión de una actividad delictual concretada en la tenencia preordenada al tráfico, de la cannabis sàtiva, que fue aprehendida en su domicilio. Pero los elementos que acabamos de señalar, constituyen como hemos indicado un importante elemento de corroboración periférica que apoya nuestra convicción sobre la comisión por este acusado del delito que consideramos por él realizado , precisamente por razón de tales intervenciones telefónicas, los agentes policiales, pudieron obtener la concreción del domicilio del señor Carlos , en el que se hallaron los derivados cannnábicos que reseñamos en el antecedente de hechos probados .

Valorando en su integridad la totalidad de elementos de convicción que hemos señalado, podemos declarar probado tal y como lo hemos hecho del antecedente ' ad hoc ' de la presente resolución que: ' La sustancia que se hallaba en las : tres bolsas que contenían en su interior 29, 30 gramos de cannabis sativa al 11, 9 %,y la bolsa con sustancia herbácea en cogollos que contenía 96, 83 gramos de cannabis sativa al 14, 1 %,estaba destinada a la venta por Carlos a terceras personas . Igualmente los alambres hallados se dedicaban a la realización de la expresada actividad '.

Los hechos que hemos declarado probados, en relación con esta actuación delictual, deben subsumirse en el subtipo atenuado previsto en el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal , conforme al cuál ' No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370.'

Como se argumenta en el Fundamento de Derecho Único de la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 25 de junio de 2013 (RJ 2013 5566), recopilando la doctrina jurisprudencial, sobre este subtipo:

' ( ... ) La Ley Orgánica 5/2010, de 22 junio, introdujo al artículo 368 del Código Penal un segundo párrafo por el que se permitía los tribunales, imponer la pena inferior en grado en los delitos contra la salud pública, cuando los hechos fueran de escasa entidad y concurrieran especiales circunstancias personales del autor. Mucho se ha discutido sobre la naturaleza de este párrafo segundo. En la jurisprudencia se han mantenido dos posiciones. Una, primera, que afirma que nos encontramos ante un subtipo atenuado cuya declaración de concurrencia está sujeto a que el hecho probado refiera unos hechos que permiten esa subsunción en el tipo atenuado. Se entiende, en consecuencia, por tipo atenuado una especificación de un tipo penal que requiere un elemento nuevo en la tipicidad y que indica una menor culpabilidad en la acción o una menor gravedad en hecho. Conforme a esta consideración sería necesario que el hecho probado contuviera un presupuesto fáctico que permitiera la aplicación de ese tipo atenuado. A falta de una mayor concreción por parte del legislador, sería necesario que, de la misma manera que con los tipos agravados derivados de la mayor gravedad o de la mayor importancia, la cantidad objeto de tráfico no rebasará una determinada cantidad, por ejemplo, menos de cinco unidades de consumo.

Otro criterio, y sería la segunda posibilidad de interpretación, es el de considerar que este párrafo segundo contiene una regla específica de individualización de la pena sobre la base de los presupuestos, la menor entidad y las circunstancias personales. Se trataría de la cláusula de individualización para proporcionar la pena al caso concreto, particularmente para atender a supuestos de menor culpabilidad y de escasa entidad del hecho. En el caso del delito de tráfico de drogas sería para atender, de forma clara, los supuestos que en alguna clasificación se aglutinan bajo la rúbrica delincuencia funcional, esto es y en este supuesto aquélla en la que el autor del hecho delictivo actúa movido por su dependencia a sustancias tóxicas y realiza la conducta con la finalidad de atender las necesidades de su adicción.

También hemos declarado, en nuestra jurisprudencia interpretando el precepto, por todas la sentencia 1223/2011, de 22 noviembre (RJ 2012, 764), que la exigencia de que se haga constar los dos elementos de los que depende la aplicación del artículo 368.2 del Código Penal (entidad del hecho y circunstancias personales del culpable) deben conjugarse, en su distinta jerarquía valorativa, y han de ponderarse, con distinta intensidad y cualificación cada uno de ellos.En otros términos, no es preciso la concurrencia de los dos elementos, sino una valoración total del hecho para mejor proporcionar la pena a la conducta declarada probada . Por ello cuando la gravedad del injusto presenta una entidad nimia que lo acerca al límite de la tipicidad, la aplicación del párrafo segundo no puede estar condicionada a la existencia de circunstancias personales del culpable, en tanto éstas siempre han de operar en el marco de la culpabilidad para la gravedad del hecho cometido. Esta afirmación es también de aplicación a los supuestos de personas con una grave adicción y realizan actos de tráfico en cantidades que ya no rozan el límite de la tipicidad.

En otro orden de argumentaciones también hemos dicho, Sentencia 33/2011, de 26 enero (RJ 2011, 1441), que la facultad otorgada en el artículo 368. 2 del Código penal , tiene carácter reglado en la medida en que su corrección se asocia a los presupuestos de hecho, uno de naturaleza objetiva, el otro de carácter subjetivo y, por tanto, es susceptible de impugnación casacional, aún cuando se trate de una sentencia de conformidad. De ahí que la falta de relevancia del hecho imputado o la excepcionalidad de las circunstancias que concurran en el sujeto activo, han de constar expresamente el juicio histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida. De lo que se trata es que la motivación del proceso de individualización de la pena se ajuste a los parámetros constitucionales que esta Sala viene exigiendo para colmar el derecho constitucional a una resolución motivada de forma razonable ( Sentencia 600/2011, de 9 junio (RJ 2011, 4660))'.

En la expresada Sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, se abunda en la orientación jurisprudencial, ya consolidada entre otras en la STS núm. 653/2012, de 27 julio (Sala de lo Penal, Sección 1 ª; -RJ 20128404-), al desestimar un motivo de casación alegado por el que el Ministerio Fiscal y en el que denunciaba la indebida aplicación del párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal , ' Esta Sala, tras iniciales vacilaciones, viene sosteniendo que el párrafo segundo del art. 368 ha de ser concebido como un subtipo atenuado y no una pura facultad discrecional. Se razonó en ese sentido de forma extensa y clara en la sentencia 851/2011, de 22 de julio (RJ 2011, 6315) que se hacía eco de algunos pronunciamientos anteriores: 'la reforma introduce un subtipo atenuado en el párrafo segundo, que no obstante referirse a la reducción en grado como mera posibilidad, no significa que el Juez pueda libérrimamente rebajar o no la pena, sino apreciar discrecionalmente, es decir mediante valoración razonable y razonada, la concurrencia de los factores condicionantes de la reducción; pero sí los aprecia como concurrentes, la rebaja debe entenderse como obligada'.

En estos casos no cabe hablar de absoluto arbitrio. Así en el supuesto del artículo 368 párrafo segundo del Código Penal , hemos entendido que la potestad atribuida al juzgador no es una simple facultad opcional de rebajar la pena dentro de un marco penológico concreto, sino una nueva entidad tipológica, con su propia penalidad, cuya aplicación demanda la concurrencia de una serie de circunstancias, aunque en última instancia y de modo razonado ( art. 9-3 y 24-1º C .E . (RCL 1978, 2836) ) pueda rechazar su aplicación el tribunal. No es el ejercicio del arbitrio previsto en un tipo penal, en orden a la elección de una pena mayor o menor, sino la aplicación opcional de un subtipo privilegiado.

(...)

Como vemos, el ejercicio de la discrecionalidad reglada que permite el precepto, queda vinculado a la concurrencia de dos parámetros relacionados con la menor antijuridicidad del hecho y la menor culpabilidad del autor. La 'escasa entidad del hecho' debe relacionarse con la menor gravedad del injusto típico, por su escasa afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, salud pública colectiva. Como se sugiere en la STS de 9.6.2010 (RJ 2010, 6654) , en la que se invoca la 'falta de antijuridicidad y de afectación al bien jurídico protegido', siendo la antijuridicidad formal la contradicción de la conducta con el ordenamiento jurídico representado por el precepto penal y la antijuridicidad material la lesión efectiva o puesta en peligro del bien jurídico protegido, la menor entidad o gravedad del delito debe relacionarse con la cantidad y calidad de droga poseídas por el autor y, en concreto, con la superación mínima o relevante de la llamada dosis mínima psicoactiva, de manera que cuanto menor sea la cantidad y calidad de la droga poseída con finalidad típica, menor será la entidad o gravedad del hecho. Así, cantidades muy próximas a la dosis mínima psicoactiva o en cualquier caso de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa se encontrarían en el radio de acción del subtipo por su escasa afectación al bien jurídico protegido.

En cuanto a la 'menor culpabilidad', las circunstancias personales del autor, nos obligan a ponderar todas las circunstancias subjetivas del culpable que permitan limitar su reprochabilidad personal por haber cometido el hecho antijurídico, en el bien entendido supuesto de que, dada la prohibición de doble valoración o desvaloración del artículo 67 CP , las circunstancias que sean valoradas en el ámbito del subtipo atenuado no podrán contemplarse como circunstancias independientes. También parece que las circunstancias personales del subtipo atenuado deben ser distintas de aquellas que se configuren como atenuantes o agravantes en el CP. En el informe del CGPJ al Anteproyecto de 2006, que presentaba una redacción semejante al subtipo actual, se llamaba la atención como prototípica a la situación subjetiva de quien siendo adicto vende al menudeo para sufragarse su adicción. Ésta, en efecto, podía ser una circunstancia valorable en el ámbito del subtipo, como el hecho de que se tratase de la primera actuación delictiva sin poseer antecedentes por el delito contra la salud pública ni por cualquier otro y en general otras situaciones en que la exigibilidad del comportamiento de respeto a la ley fuese menos intensa, aunque no concurriesen propiamente los presupuestos de las causas de inimputabilidad o de inculpabilidad.

Otra de las características del subtipo de atenuación facultativa es la utilización de la conjunción copulativa 'y', en lugar de la disyuntiva 'o' Desde luego, la utilización de la conjunción copulativa permite afirmar que cuando cualquiera de los dos parámetros desaconseje la apreciación del precepto, por no ser menor la culpabilidad o la antijuridicidad, el párrafo segundo del artículo 368 CP no podría aplicarse. Por ejemplo, en el caso de un adicto que se costease su adicción cometiendo un delito contra la salud pública en cantidad de notoria importancia, no podría aplicarse el precepto estudiado, pues la culpabilidad podría ser menor, pero no la antijuridicidad del hecho. Ahora bien, el problema se suscita en aquellos casos en que simplemente es menor la culpabilidad o la antijuridicidad, pero no ambas a la vez, y además el parámetro no concurrente se revelase como inespecífico. Serían supuestos en que concurre claramente uno de los parámetros, pero el otro, sin ser negativo, resultase simplemente neutro. Entendemos que, en este caso, el Tribunal podrá apreciar la atenuación, pues el precepto sólo exige que atienda a la 'escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del autor', realizando una ponderación completa y conjunta de ambos parámetros, pero sin exigir que concurran ambos, bastando con la concurrencia de uno de ellos y la inoperatividad del otro por resultar inexpresivo.

Apuntábamos en la STS 345/2011, 28 de abril ( RJ 2011, 3602 ) , que no es fácil delimitar conforme a reglas de vocación generalizada el contenido material de lo que por escasa entidad del hecho deba entenderse. En la búsqueda de criterios orientadores, conviene recordar que la entidad del hecho es empleada en otros preceptos como criterio de atenuación. Así, por ejemplo, el art. 242.2 del CP , al regular el delito de robo con violencia, autoriza la degradación de la pena impuesta en atención '... a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas y valorando además las restantes circunstancias del hecho'. En el delito de incendio previsto en el art. 351 del CP , la 'menor entidad del peligro causado' también actúa como criterio de atenuación y los delitos contra la seguridad del tráfico conocen esa rebaja de la pena en un grado atendiendo '... a la menor entidad del riesgo causado y a las demás circunstancias del hecho ' ( art. 385 ter). En otras ocasiones, la entidad del perjuicio es presupuesto para la definición de un tipo agravado. Así acontece, por ejemplo, con el delito de estafa (cfr . art. 250.4 CP ).

Nótese que el art. 368 del CP , no se refiere a la menor entidad, sino a la escasa entidad de los hechos ejecutados. Y mientras el primero de los vocablos tiene un significado comparativo, autorizando así un punto de contraste que relativiza la gravedad del hecho en función del elemento de comparación con el que se opere, el calificativo escaso, referido a la entidad de los hechos, ya expresa por sí solo la idea de excepcionalidad. De hecho, su origen etimológico -de la voz latina ' excarpsus '-, evidencia su propia limitación, su escasa relevancia, en fin, su singularidad cuantitativa y cualitativa...'

Aplicando la expresada doctrina jurisprudencial en las concretas circunstancias del caso, tenemos que para la aplicación del artículo 368.2 del Código Penal , no es preciso la concurrencia de los dos elementos (entidad del hecho y circunstancias personales del culpable), sino una valoración total del hecho para mejor proporcionar la pena a la conducta declarada probada.

En el caso enjuiciado, la droga ocupada al acusado y que justifica el pronunciamiento condenatorio - cannabis sativa -, es de aquellas sustancias que no causan grave daño para la salud. La cantidad y concentración de la droga incautada: ' 29, 30 gramos de cannabis sativa al 11, 9 %, y 96, 83 gramos de cannabis sativa al 14, 1 %' , si bien como se establece en el acuerdo de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de19 de octubre de 2001, no ha de tenerse exclusivamente en cuenta la sustancia base o tóxica, esto es reducida a pureza, en el caso del hachís y sus derivados , aún superando nítidamente los límites del acopio para el autoconsumo, se muestra como de escasa entidad tanto cuantitativa como cualitativa.

En lo que atañe a las circunstancias personales del culpable, las investigaciones practicadas, no ha llegado a concretarse que hubiera obtenido un desmedido lucro, por razón de la tenencia preordenada al tráfico de la sustancia estupefaciente que hemos considerado como destinada a tal menester.

Valorando las expresadas circunstancias y teniendo en cuenta los parámetros de dosimetría punitiva , que se fijan en el artículo 66 regla 6ª del CP , habida cuenta de que en el caso de Carlos no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, entendemos proporcionada, la imposición a Carlos de seis meses de prisión-el umbral inferior de la pena inferior en grado - y multa de 461 € - el tanto de la sustancia estupefaciente aprendida - con una responsabilidad personal subsidiaria de 30 días de arresto en caso de impago .

SEXTO.-De conformidad con lo dispuesto en los artículos 127 , 374 y preceptos concordantes del Código Penal , así como por los artículos 367 bis a septies de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede acordar el comiso del dinero, de los ordenadores, teléfonos, armas, efectos intervenidos y del vehículo marca Seat León con matrícula .... MWJ , así como de las sustancias estupefacientes y psicotrópicas aprehendidas, confiriéndose a todo ello el destino legal .

SÉPTIMO.-Las costas procesales, han de ser impuestas por ministerio de la Ley, a toda persona penalmente condenada ( art. 123 del C. Penal , en relación, con el art. 240.2 de la LECrim .). Por ello procede imponer a los condenados por quintas e iguales partes las costas procesales.

Vistos los artículos y preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS :

1.-A Consuelo , como responsable en concepto de autora de un delito contra la salud pública , en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia conforme a lo dispuesto en el artículo 368 y 369. 1. 5ª del Código Penal , concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22. 8 del CP y la circunstancia atenuante analógica de drogadicción del artículo 21.1 y 20.2 del Código Penal , en relación con el artículo 21.7ª del mismo Cuerpo Legal . A LA PENA DESEIS AÑOS DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 45.000 € .

Condenándole igualmente al pago de una quinta parte de las costas procesales.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta declaramos de abono el periodo en que la expresada procesada ha estado constituida en situación de prisión provisional por esta causa, además del de detención en sede policial.

2.-A Carlos Manuel como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia conforme a lo dispuesto en el artículo 368 y 369. 1. 5ª del Código Penal , concurriendo la atenuante muy cualificada de drogadicción del artículo 21.2ª del Código Penal , en relación con el artículo 21.7ª del mismo Cuerpo Legal . A LA PENA DE CUATRO AÑOS YSEIS MESES DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa 16. 289 € , con una responsabilidad personal subsidiaria de seis meses de arresto en caso de impago.

Condenándole igualmente al pago de una quinta parte de las costas procesales.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta principal, y como responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago de la pena de multa declaramos de abono el periodo en que la expresado procesado ha estado constituido en situación de prisión provisional por esta causa, además del de detención en sede policial.

3.-A Jorge , como responsable en concepto de autor de un delito de tenencia ilícita de armas en la modalidad agravada del art. 564. 2 1ª , en relación con el art. 3 primera categoría del RD 137/1993 que aprueba Reglamento de Armas, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal , a LA PENA DE 2 AÑOS DE PRISIÓN con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena .

Condenándole igualmente al pago de una quinta parte de las costas procesales.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta principal, declaramos de abono el periodo en que la expresado procesado ha estado constituido en situación de prisión provisional por esta causa, además del de detención en sede policial.

4.-A Laureano : a.- como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, conforme a lo dispuesto en el artículo 368 del Código Penal , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal , A LA PENA DE 1 AÑO DE PRISIÓN con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 6.000 € , con una responsabilidad personal subsidiaria de un año de arresto en caso de impago .

b.-como responsable en concepto de autor de un delito de tenencia ilícita de armas cortas del artículo 564.1. 1º del CP en relación con el art. 3 primera categoría del RD 137/1993 que aprueba Reglamento de Armas, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal , A LA PENA DE 1 AÑO DE PRISIÓN con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena .

Condenándole igualmente al pago de una quinta parte de las costas procesales.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta principal, y como responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago de la pena de multa declaramos de abono el periodo en que la expresado procesado ha estado constituido en situación de prisión provisional por esta causa, además del de detención en sede policial.

5.-A Carlos , como responsable en concepto de autor de un delito de tráfico de drogas en su modalidad de sustancias que no causan grave daño para la salud - cannabis sativa -, previsto y penado en el art. 368 del Código Penal , en el subtipo atenuado previsto en el párrafo segundo de dicho precepto , A LA PENA DE SEIS MESES DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 461 € , con una responsabilidad personal subsidiaria de 30 días de arresto en caso de impago .

Condenándole igualmente al pago de una quinta parte de las costas procesales.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta principal, y como responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago de la pena de multa declaramos de abono el periodo de detención en sede policial.

ACORDAMOS , el comiso del dinero, de los ordenadores, teléfonos, armas, efectos intervenidos y del vehículo marca Seat León con matrícula .... MWJ , así como de las sustancias estupefacientes y psicotrópicas aprehendidas, debiendo conferirse a todo ello el destino legal.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio a la causa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.