Sentencia Penal Nº 63/2014, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 15/2014 de 13 de Octubre de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

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ROLLO Nº 15/14

POCEDIMIENTO ABREVIADO Nº: 61/12

DELITO: Salud Pública.

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Iltmos. Sres.:

Presidente:

D. Miguel Ángel Parramont i Bregolat

Magistrados:

Dña. Eugenia Cabello Díaz

Dña. Laura Miraut Martín

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En la ciudad de Arrecife a trece de octubre de dos mil catorce.

Vista en juicio oral y público, ante esta Audiencia Provincial, Sección Primera, la causa procedente del Juzgado de Instrucción núm. cuatro de Arrecife, seguida por delito contra la Salud pública, siendo los acusados Lázaro , nacido el NUM000 - 1981, con D.N.I. número NUM001 , hijo de Alfonso y de Daniela , natural de Arrecife (Las Palmas), vecino de Teguise con domicilio en la C/ DIRECCION000 , Residencial DIRECCION001 , nº NUM002 , sin antecedentes penales, de ignorada solvencia y en libertad por esta causa por la que ha estado privado de libertad desde el día 21-09-2011 hasta el día 24-09-2011; Carlos Daniel , nacido el NUM003 -1975, con D.N.I. número NUM004 , hijo de Carlos Daniel y de Guillerma , natural de Arrecife (Las Palmas), vecino de Arrecife con domicilio en la C/ DIRECCION002 , nº NUM005 , NUM006 , sin antecedentes penales, de ignorada solvencia, y en libertad por esta causa por la que ha estado privado de libertad desde el día 21-09-2011 hasta el día 24-09-2011; y Rosario , nacida el NUM007 -1983, con D.N.I. número NUM008 , hija de Dionisio y de Adolfina , natural de Arrecife (Las Palmas), vecina de Arrecife con domicilio en la C/ DIRECCION003 , nº NUM009 , sin antecedentes penales, de ignorada solvencia y en libertad por esta causa por la que ha estado privada de libertad desde el día 21-09-2011 hasta el día 24-09-2011; con instrucción; en la que son partes: el Ministerio Fiscal, dichos acusados, defendidos respectivamente por los Letrados D. Vicente de León Gopar (el primero), D. Federico Toledo Guadalupe (el segundo), y D. Jesús Rodríguez Morales (el tercero), y representados respectivamente por los Procuradores de los Tribunales Dña. Palmira Cañete Abengochea (el primero), Dña. Elvira (el segundo), y D. Juan (el tercero); siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Suplente Dña. Laura Miraut Martín, que expresa el parecer unánime de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 13 de octubre de 2014 ante esta Sección Primera de la Audiencia Provincial se celebró, en única sesión, juicio oral y público de la causa antes descrita. Al acto de la Vista Oral asistieron los procesados.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos procesales como:

a) Constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que no causa grave daño a la salud del artículo 368 del Código Penal , estimando responsable criminalmente en concepto de autor al acusado Lázaro , a tenor de los artículos 27 y 28 del Código Penal ; sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitó se le imponga la pena de 2 años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena conforme al artículo 56 del Código Penal y la pena de multa de 1.448,72€, con la responsabilidad personal subsidiaria de 6 meses prevista en el artículo 53 apartado 2º del Código Penal .

b) Constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud en relación con el artículo 368 del Código Penal , estimando responsables criminalmente en concepto de autores a los acusados Carlos Daniel y Rosario , a tenor de los artículos 27 y 28 del Código Penal ; sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitó se les impongan a cada uno de los dos acusados las penas de tres años y un día de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena conforme al artículo 56 del Código Penal y la pena de multa de 3.530,32€ con la responsabilidad personal subsidiaria de tres meses prevista en el artículo 53 apartado 2º del Código Penal .

Solicitó igualmente el comiso de la droga, dinero y bienes incautados.

TERCERO.- Los procesados Carlos Daniel y Rosario , quienes reconocieron expresamente la autoría de los hechos a ellos imputados, mostraron su conformidad expresa con dicha calificación, una vez les fue leída; igualmente, sus letrados defensores, en igual trámite, se adhirieron a la calificación del Ministerio Fiscal.

La defensa del procesado, Lázaro , que negó los hechos a él apuntados, en sus conclusiones, también definitivas, solicitó la libre absolución de su defendido.

Sobre las 11:20 horas, del 21 de septiembre de 2011, el acusado Lázaro , mayor de edad, nacido el NUM010 de 1981, con DNI NUM001 , sin antecedentes penales, en el interior de su vehículo Volkswagen modelo Caddy, matrícula .... TSF , en las inmediaciones del Bar 'El Molino', sito en Puerto Naos, Arrecife, Lanzarote, Las Palmas, con total desprecio a la salud colectiva proporcionó al también acusado Carlos Daniel , mayor de edad, nacido el NUM011 de 1975, con DNI NUM004 , sin antecedentes penales, 5 tabletas de haschish con un peso de 520 gr. que hubiera tenido en el mercado ilícito un valor de 724,36€.

Dicha sustancia sería distribuida a terceros por el acusado Carlos Daniel y por la también acusada Rosario , mayor de edad, nacida el 16 de noviembre de 1983, con DNI NUM008 , y sin antecedentes penales; los cuales puestos previo y de común acuerdo, con total desprecio a la salud colectiva y con la finalidad de introducirla en el mercado ilícito, el 22 de septiembre de 2011, en el domicilio de ambos, sito en la CALLE000 , número NUM012 , Caleta de Sebo, La Graciosa, Teguise, Lanzarote, Las Palmas, almacenaban 3,95 gr. de cocaína con una riqueza media del 18,75% que hubiera alcanzado en el mercado ilícito un valor de 104,45€; 3.215 gr. de cannabis sátiva, con una riqueza media del 9,83% en THC, que hubiera alcanzado en el mercado ilícito un valor de 3.272,87€, y 7 láminas de haschish con un peso aproximado de 27 gr. que hubiera alcanzado en el mercado ilícito 153,63€.

El total del haschish incautado asciende a 557 gr., con una riqueza media del 9,86% en THC.

Carlos Daniel portaba en el momento de su detención 1.641,45€ los cuales fueron incautados.

Lázaro portaba en el momento de su detención 808,95€ los cuales fueron incautados.

Rosario portaba en el momento de su detención 22,44€ los cuales fueron incautados.

Fundamentos

PRIMERO.- Como cuestión previa la defensa de Rosario solicitó se admitiese una prueba documental que aporta en este trámite consistente en un informe sobre su cliente emitido por el Área de Bienestar Social del Cabildo Insular de Lanzarote. El Ministerio Fiscal no planteó objeciones al respecto. La Sala informa que quedan unidos los documentos sin perjuicio de la posterior valoración que de los mismos haga el Tribunal.

SEGUNDO.- Los hechos relatados en el factum precedente son constitutivos por una parte de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, de conformidad con el artículo 368 del Código Penal ; y, por otra, de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancia que no causa grave daño a la salud, de conformidad con el artículo 368 del Código Penal .

Tales hechos declarados probados han sido acreditados por prueba directa practicada con todas las garantías legales en el acto del juicio oral y, las no reproducibles, en el Juzgado de Instrucción. Por lo tanto, a resultas de la prueba practicada en el plenario, examinada con la inmediación, concentración y contradicción características de dicha fase, ésta tiene entidad bastante para destruir claramente la presunción de inocencia de los acusados, Carlos Daniel , Rosario y Lázaro , quienes llevaron a cabo los hechos que se les imputan.

Así lo reconocen expresamente los propios implicados Carlos Daniel y Rosario , quienes se confesaron autores de los hechos tal y como se describen en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal. Dicho reconocimiento de hechos hacían inútil la práctica de cualquier otra prueba en lo que a ellos respecta. En el caso que nos ocupa, dichos acusados reconocen explícitamente los hechos al contestar afirmativamente a las preguntas del Ministerio Fiscal y del Tribunal acerca de su participación en los mismos, por lo que la Sala ha de valorar sus confesiones como verdadera prueba incriminatoria obtenida legítimamente. Se trata, por lo tanto, de una prueba suficiente y válida para desvirtuar por sí sola el principio constitucional de presunción de inocencia (así lo establece el Tribunal Supremo en reiterada jurisprudencia, entre otras, STS de 27-09-1983 , STS de 25-06-1984 , STS de 25-06-1985 , STS de 23-12-1986 ); esto unido a los análisis de la droga que les fue intervenida, como ellos mismos reconocen, determinan la convicción plena de culpabilidad de dichos procesados.

Respecto a Lázaro queda igualmente acreditada su plena participación en los hechos que se le imputan a la vista de las pruebas practicadas.

En este sentido hay que señalar, como nos indica nuestro Tribunal Constitucional (entre otras muchas, en su sentencia de 20 de octubre de 1988 ), que para destruir la presunción de inocencia consagrada en el artículo 24 de la Constitución , presunción iuris tantum que favorece a todo acusado de delito o falta, es preciso disponer de un mínimo de actividad probatoria de signo inequívocamente incriminatorio o de cargo. Dicha presunción interina abarca tanto el aspecto de la culpabilidad como el de la responsabilidad penal por la realización del presunto delito, y no el normativo de reprochabilidad jurídico-penal por la ejecución voluntaria o negligente del mismo, por lo que caen fuera del ámbito de esa presunción garantizadora tanto la valoración técnico penal de la conducta declarada como existente y la determinación de su tipicidad, como la existencia de hechos impeditivos cuya mera alegación no puede ampararse en la presunción de inocencia, sino que se hace preciso su prueba por quien los invoque (así, sentencia del TS de 30 de septiembre de 1994 ). Esto es, tanto en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional como en la del Tribunal Supremo para enervar la presunción de inocencia es preciso no solo la existencia de una mínima actividad probatoria legalmente obtenida, sino que su contenido tenga entidad suficiente para construir un enlace racional y ajustado a las reglas de la lógica deductiva entre el contenido del elemento probatorio seleccionado para sustentar el fallo condenatorio y la convicción a la que llega el órgano sentenciador. La convicción de éste debe asentarse sobre una firme y sólida base fáctica y un lógico proceso argumental para obtener, aun por las vías indirectas de la deducción valorativa de los hechos, un juicio fundado que no rompa con la necesaria armonía que debe presidir todo proceso deductivo (en este sentido, sentencia del TS de 19 de septiembre de 1990 ).

Pero esta prueba necesaria no tiene por qué ser siempre una prueba directa, sino que a veces es suficiente la prueba indiciaria. Así, tanto el Tribunal Constitucional en múltiples sentencias (entre otras: 174/1985 , 160/1988 , 229/1988 , 111/1990 , 348/1993 , 244/1994 y 185/1995) como el Tribunal Supremo (entre ellas las de 13 de julio y 19 de noviembre de 1996 , las de 17 y 21 de enero de 1997 y la de 18 de enero de 1999 ) han precisado que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria, si bien esta actividad probatoria debe reunir una serie de exigencias para ser considerada como prueba de cargo suficiente para desvirtuar tal presunción constitucional. Se coincide en resaltar como requisitos que debe satisfacer la prueba indiciaria los siguientes: que los indicios, que han de ser plurales y de naturaleza inequívocamente acusatoria, estén absolutamente acreditados; que de ellos fluyan de manera natural, conforme a la lógica de las reglas de la experiencia humana, las consecuencias de la participación del recurrente en el hecho delictivo del que fue acusado; y que el órgano judicial ha de explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de estos indicios probados, ha llegado a la convicción de que el acusado realizó la conducta tipificada como delito. En conclusión, como señalan las sentencias del Tribunal Constitucional 24/1997 y 68/1998 , la prueba indiciaria ha de partir de hechos plenamente probados, y los hechos constitutivos de delito deben deducirse de esos indicios a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano explicitado en la sentencia condenatoria. Pero la prueba indiciaria, por su circunstancialidad y carácter indirecto, no debe dejar márgenes a la equivocidad, la adivinación o la mera conjetura.

Por ello, como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 1995 , en el mecanismo de la prueba indirecta deben ser distinguidos claramente dos elementos: 1º) los hechos básicos o indicios, que ordinariamente han de ser múltiples, pues uno solo podría fácilmente inducir a error, han de estar plenamente acreditados, es decir, justificados por medio de otra prueba; y 2º) la deducción lógica, que ha de expresar el enlace preciso y directo, según las reglas del criterio humano, debe exteriorizarse en el propio texto de la sentencia para mostrar así públicamente que la libertad del juzgador no ha sido utilizada de modo arbitrario.

Pues bien, en este caso en concreto la prueba con que contamos se centra fundamentalmente en el testimonio claro, preciso y contundente, vertido en el acto del juicio oral por los otros dos acusados, y especialmente por Carlos Daniel , quien declara con rotundidad ser conocedor de que Lázaro se dedicaba a la venta de droga habiendo quedado con él el día 21 de septiembre de 2011 para la compra de la droga que éste le entregó, la cual iba a ser destinada a distribuirla a terceras personas por él y por Rosario , y que fue intervenida por los agentes de la autoridad cuando procedieron a su detención. Contamos además con las trascripciones de las escuchas telefónicas en las que encontramos conversaciones entre estos dos acusados como, por ejemplo, la del 19 de septiembre en la expresamente Carlos Daniel refiere que '.voy pá eso si no nada' y '.estate preparadito' (folio 72 de las actuaciones), haciendo alusión a la cita del día 21 de septiembre de 2011 que concertó con Meissa para que éste le vendiera droga con la intención de distribuirla a terceras personas.

Además disponemos de las declaraciones de los testigos Guardias Civiles con TIP NUM013 , NUM014 , NUM015 y NUM016 , quienes realizaron labores de vigilancia y seguimiento a Carlos Daniel y a Lázaro constatando que pese a no haber visto expresamente a Lázaro realizar la entrega a Carlos Daniel pudieron observar cómo los acusados quedaron en el bar 'El Molino', cómo Lázaro llega con su coche en el que también se encontraban su hermano y su hija menor de edad, cómo Carlos Daniel subió al coche de Lázaro portando una riñonera y cuando se bajó, después de haber estado 4 ó 5 minutos juntos dando una vuelta con el coche Carlos Daniel salió de él con la riñonera y un paquete con cinta aislante, paquete que no tenía cuando entró y que por su tamaño no cabía en el bolso-riñonera de reducidas dimensiones que portaba. Ese paquete que los agentes de la autoridad aprehenden cuando proceden a la detención de Carlos Daniel se corresponde con el que ven que éste portaba cuando bajó del coche de Lázaro , y que posteriormente pudieron comprobar contenía una sustancia, distribuida en 5 tabletas con un peso de 520 gr. (tal y como consta a los folios 141 y 142 de las actuaciones), que resultó ser haschish con una riqueza media del 9,86% en THC (Delta 9 tetrahidrocanabinol), tal y como se determinó en el análisis realizado en el Laboratorio de Drogas del Área de Sanidad de Las Palmas de Gran Canaria (folios 222 y 223 de las actuaciones).

Son estas declaraciones firmes y sin ningún tipo de incoherencia ni discordancia entre sí, realizadas sin titubeo alguno en el plenario y respecto a las cuáles no hay razón alguna para cuestionar su veracidad. Este testimonio coherente y sin contradicciones, como establece el Tribunal Supremo en reiterada jurisprudencia ( STS 23-4-1993 , entre otras), es suficiente para formar convicción de culpabilidad contra el acusado, ya que no hay razón alguna para dudar de la veracidad de los policías (en este caso cuatro) de los que no consta que tengan motivo alguno para querer perjudicar al procesado, y tampoco resulta presumible que lo acusen falsamente puesto que lo presumible es precisamente lo contrario, esto es, que los agentes actúan lícitamente.

Por otra parte, señalar que, si bien es cierto que según declaran los propios testigos Guardias Civiles ellos no pudieron ver directamente a Lázaro llevar a cabo la materialización de ningún intercambio también lo es que existen a juicio de esta Sala indicios de sobra suficientes acerca de la evidencia de que el mismo se dedica a la venta de droga: por una parte, los propios testimonios de los agentes de la autoridad arriba referenciados que de manera tajante y categórica describen el comportamiento más que sospechoso de Lázaro , quien no ofrece ninguna explicación convincente de por qué estaba en el coche con su hermano y su hija menor de edad, cuando lo que si resulta plenamente acreditado es que había concertado una cita con Carlos Daniel (a quien conviene aclarar que los agentes de la autoridad no interceptan en el preciso momento de bajarse del coche de Lázaro debido precisamente a que había una menor dentro del coche); por otra, la acusación directa que sobre el particular realizan Carlos Daniel y Guillerma ; no existiendo, por lo demás, en opinión de esta Sala fisura alguna en la cadena de custodia de la droga aprehendida que es perfecta, resultando en suma, la prueba coherente, contundente y sin fisuras.

La prueba testifical practicada es, pues, a juicio de esta Sala clara y no deja dudas acerca de cómo ocurrieron los hechos; una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Tribunal juzgador en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, conforme al artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117.3 de la Constitución .

TERCERO.- En consecuencia, del delito contra la salud pública en la modalidad de sustancia que no causa grave daño a la salud, de conformidad con el artículo 368 del Código Penal aparece como penalmente responsable en concepto de autor, a tenor de los artículos 27 y 28 del Código Penal , el acusado Lázaro por su participación material en los hechos.

Y del delito contra la salud pública en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, de conformidad con el artículo 368 del Código Penal aparecen como penalmente responsables en concepto de autores, a tenor de los artículos 27 y 28 del Código Penal , los acusados Carlos Daniel y Rosario por su participación material en los hechos.

CUARTO.- En la realización de los expresados delitos no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal respecto de ninguno de los acusados.

QUINTO.- En el proceso de individualización de la pena, entiende esta Sala que la pedida por el Ministerio Fiscal para el acusado Lázaro es adecuada a las circunstancias del caso y del culpable, esto es, la de dos años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena conforme al artículo 56 del Código Penal y la pena de multa de 1.448,72€, con la responsabilidad personal subsidiaria de 6 meses prevista en el artículo 53 apartado 2º del Código Penal .

En cuanto a la pena a imponer a los acusados Carlos Daniel y Rosario , conforme a lo previsto en los artículos 368 y 66.1.6ª del Código Penal , esta Sala entiende que teniendo en cuenta las circunstancias personales de los procesados, ninguno de ellos se halla en posesión de antecedentes penales, así como el reconocimiento expreso de los hechos por su parte realizado, deberá estarse a la de tres años y un día de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena conforme al artículo 56 del Código Penal y la pena de multa de 3.530,32€ con la responsabilidad personal subsidiaria de tres meses prevista en el artículo 53 apartado 2º del Código Penal .

SEXTO.- A tenor del artículo 374 del Código Penal , serán objeto de decomiso las sustancias tóxicas, estupefacientes o psicotrópicas, los equipos o materiales que sirvan para la elaboración y el tráfico de dichas sustancias, así como los vehículos y demás medios que hayan servido de instrumento para la comisión de este tipo de delitos.

SÉPTIMO.- En lo referente a las costas, éstas se impondrán a los condenados a tenor del artículo 123 del Código Penal y del artículo 240.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1º.- Que debemos condenar y condenamos al acusado Lázaro como autor material y criminalmente responsable de un delito contra la salud pública ya definido ( artículo 368 del Código Penal ), sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de DOS AÑOS DE PRISIÓN Y MULTA DE MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y OCHO CON SETENTA Y DOS EUROS (1.448,72 €), con la responsabilidad personal subsidiaria de 6 meses prevista en el artículo 53 apartado 2º del Código Penal , y con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2º.- Que debemos condenar y condenamos a cada uno de los acusados Carlos Daniel y Rosario como autores materiales y criminalmente responsables de un delito contra la salud pública ya definido ( artículo 368 del Código Penal ), sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de TRES AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN Y MULTA DE TRES MIL QUINIENTOS TREINTA CON TREINTA Y DOS EUROS (3.530,32 €), con la responsabilidad personal subsidiaria de tres meses prevista en el artículo 53 apartado 2º del Código Penal , y con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Las costas legales del procedimiento se impondrán a los condenados por partes iguales.

Se decreta el comiso de la droga, el dinero y bienes intervenidos, a los que se dará el destino legal procedente.

Para el cumplimiento de la pena de privación de libertad que les imponemos les abonamos todo el tiempo que han estado en prisión preventiva por esta causa, si no les hubiese sido aplicada en otra.

Reclámense del Juez Instructor las piezas de responsabilidad civil tramitadas y concluidas conformes a derecho.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las partes, haciéndoles saber que contra ella cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo que habrá de prepararse ante esta Sala en plazo de cinco días.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.