Sentencia Penal Nº 63/2015, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 3, Rec 53/2014 de 13 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

OVIEDO

SENTENCIA: 00063/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL DE OVIEDO

Sección nº 003

ROLLO: 0000053 /2014

SENTENCIA Nº 63/15

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ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a:

D./DÑA. JAVIER DOMINGUEZ BEGEGA

Magistrados/as

D./DÑA. ANA ALVAREZ RODRIGUEZ

D./DÑA. VIRGINIA FERNANDEZ PEREZ

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En OVIEDO, a trece de Febrero de dos mil quince.

Vistos por la Ilma. Audiencia Provincial de Asturias, Sección Tercera, el presente rollo de Sala N.º 53/14 derivado del Procedimiento Abreviado N.º 2.473/13, procedente del Juzgado de Instrucción N.º 1 de Oviedo, seguido por un delito contra la salud pública contra Maximiliano DNI N.º NUM000 , nacido en Oviedo el día NUM001 de 1.977, hijo de Rafael y Alicia , con domicilio en CALLE000 N.º NUM002 , NUM003 de Oviedo, con antecedentes penales, representado por la Procuradora Sra. Arasa Monasterio y defendido por la Letrada Sra. Buelga González; causa en la que ha sido parte el Ministerio Fiscal y Ponente la Ilma. Sra. Dña. VIRGINIA FERNANDEZ PEREZ, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Se declara probado el siguiente relato de hechos: El acusado Maximiliano , mayor de edad con DNI N.º NUM000 y con antecedentes computables en esta causa, el día 30 de mayo del 2.013, sobre las 19:20 hs, se encontraba en la C/ Francisco Grande Covián de esta ciudad de Oviedo, donde entregó a Luis Angel dos bolsitas termoselladas que contenían una sustancia rocosa de color marrón a cambio de una cantidad de dinero, guardándoselo el Sr. Luis Angel en el bolsillo superior de su chaqueta, y emprendiendo ambos e inmediatamente caminos separados.

Esta operación fue observada por el funcionario de la Policía Local N.º NUM004 que seguidamente se identificó en su condición de Agente ante el acusado el cual mostró oposición a su detención forcejeando con aquel y teniendo que se reducido por el Agente Actuante al que le rompió un zapato, no reclamando por ello el citado funcionario.

Las dos bolsitas termoselladas que fueron incautadas en poder del comprador contenían 4,54 gramos de heroína con una riqueza del 25,9% y un valor en el mercado de 598,81 €.

En el momento de la detención se intervino al acusado un total de 270 € en billetes de 50, 20, 10 y 5 €.

Maximiliano ha sido condenado por un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud en sentencia firme de 30 de octubre del 2007 de esta Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Oviedo, ejecutoria N.º 41/07, a la pena de 4 años de prisión declarándose extinguida su responsabilidad en resolución de 11 de octubre del 2.012.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones provisionales solicitando la condena de Maximiliano como autor criminalmente responsable de: 1) un delito contra la salud pública del art. 368 del CP, concurriendo la agravante de reincidencia del 22.8º del CP , a la pena de 4 años y 9 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 1.796,43 € con 1 días de privación de libertad por cada 100 € no satisfechos y comiso y destrucción de droga; y 2) una falta del art. 634 del CP a la pena de 10 días de multa con una cuota diaria de 10 €, con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 para el caso de impago. Costas.

TERCERO.- La defensa, modificando sus conclusiones provisionales, solicitó que la libre absolución y que subsidiariamente la condena lo sea por el delito del art. 368 párrafo segundo, concurriendo la semieximente del art. 21.1º en relación con el art. 20.2º del CP o subsidiariamente la atenuante del art. 21.2º del CP . Finalmente, se concedió al acusado el uso del derecho a la última palabra.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se consideran probados son constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud del art 368 y 374 del CP y del que resulta responsable en concepto de autor criminal Maximiliano .

El art. 368 del CP castiga al que ejecute actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines. La heroína es una sustancia que causa grave daño a la salud como lo es la cocaína ( STS 29.11.07 , 18.10.10 y 26.02.14 , entre otras), hallándose incluida en las listas anexas del Convenio Único de Naciones Unidas en Nueva York de 30 de marzo de 1961 y la Lista I del Convenio de Viena de 1971.

SEGUNDO.- A los anteriores hechos probados se llega tras valorar en conciencia, art. 741 de la LECRM la prueba efectuada en el juicio oral y sometida a los necesarios principios de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción.

El acusado niega en el acto del juicio haber verificado la transacción ilícita, sosteniendo que el día de autos había contactado con Luis Angel con el propósito de adquirirle heroína para su propio consumo, transacción que no llegó a materializarse al no alcanzar anuencia en cuanto al precio. Refiere que el dinero que llevaba provenía del subsidio de paro que percibía así como del que le facilitaban sus padres para subsistir.

Igualmente han declarado los funcionarios de la Policía Local con carnet profesional N.º NUM005 y NUM004 que intervinieron en el citado operativo. A tal efecto afirman que realizaban labores de vigilancia a bordo de su vehículo cuando se percataron que del taxi que les precedía en la marcha se bajan dos individuos muy nerviosos, y conocidos por su carácter de toxicómanos, por lo que decidieron seguirlos, observando cómo el acusado se acercaba a ellos, quedándose Luis Angel en compañía de aquél, momento en que los Agentes se separan para hacer el seguimiento. Que el actuante con el N.º NUM004 presencia cómo el acusado le entrega dos bolsitas al Sr. Luis Angel , y éste a cambio unos billetes guardándose los envoltorios en su chaqueta, para dispersarse seguidamente. El citado Agente se identificó en su condición de funcionario público, ante lo que el acusado reaccionó intentando emprender la huida, forcejeando con el mismo hasta conseguir reducirlo, refriega en la que se le rompió uno de los zapatos. Refiere que en el cacheo que se le practicó le fue aprehendido en el bolsillo de su pantalón el dinero intervenido. Por su parte, el Agente N.º NUM005 interceptó al comprador hallando en el bolso de su chaqueta las dos bolsitas termoselladas que había adquirido en los instantes previos.

La transacción ilícita queda acreditada con la declaración de los reseñados Agentes. En este sentido, y entre otras muchas el TS en su sentencia de 02.12.98 declaró que la declaración de los agentes de policía prestadas con las garantías propias de la contradicción, inmediación y publicidad, es prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, correspondiendo su valoración, en contraste con las demás pruebas, al Tribunal de instancia, por cuanto la relevancia del juicio oral reside en la posibilidad que tiene el Juez de percibir directamente las pruebas que se desarrollan, que en el caso de la prueba testifical, adquiere una mayor importancia, al poder discernir las condiciones del testigo, el origen de su conocimiento, su capacidad de comprensión de la realidad, lo que, en definitiva, se resume en la fuerza de convicción de sus testimonios.

Dichas declaraciones de los agentes gozan de la necesaria credibilidad, a juicio de esta Sala, no sólo por la cantidad de detalles aportados al relatar cómo el acusado llevó a efecto el comercio ilícito, sino por cuanto que las mismas vienen adveradas por la inmediación temporal al intervenirse seguidamente en su poder los billetes que le acababa de entregar el comprador así como el resto de dinero fraccionado que tenía, significativo de transacciones anteriores verificadas.

Frente a tan categórica prueba de cargo, no resulta plausible la declaración del acusado por inverosímil, quien sostiene que su presencia en el lugar era para adquirir droga. Y esto es así por las siguientes razones: Primero, por cuanto existe la más absoluta orfandad probatoria al respecto al no traer al plenario al presunto vendedor, a quien en otras ocasiones afirma ya haberle adquirido droga, pese a la mayor facilidad probatoria que tiene a su favor. Segundo, al haber sido condenado en anterior ocasión por tráfico ilícito de idéntica sustancia. Tercero, por el dinero fraccionado que se halló en su poder en zona que como el mismo reconoce en el plenario se halla oculta, y por ende favorece el tráfico ilícito, y que es frecuentada por toxicómanos como lo eran las dos personas en actitud sospecha que fueron objeto de seguimiento por los Agentes que denota la materialización de ventas antecedentes y próximas en el tiempo a la intervención de la Policía Local aquí enjuiciada. Cuarto, su limitada capacidad económica por cuanto como reconoció en su declaración en sede de instrucción, prestada en plenitud de garantías, a la fecha de los hechos no realizaba actividad económica retribuida alguna subsistiendo con lo que le proporcionaban sus padres y los ingresos exiguos del INEM, según extracto bancario, pese a lo cual afirma ser consumidor masivo de sustancias tóxicas, cuyo volumen de ingesta sólo se compadece con la distribución ilícita a la que se viene dedicando como objetiva su hoja histórica- penal. Quinto, por cuanto que la sustancia intervenida y que fue entregada por el acusado al comprador, previo su abono, se hallaba en dosis individuales aptas ya para su venta al menudeo.

Por su parte, no ha sido impugnado por la defensa el informe pericial, que obra a los folios 40, 41, 45 y 46, donde se dictamina que la sustancia intervenida hace un total de 4,54 gr de heroína, con una riqueza del 25,9% y un valor en el mercado de 598,81 €.

En suma, y aún con independencia del carácter de consumidor que concurre en el acusado, por el testimonio de los Agentes que verificaron la venta ilícita, la ocupación en poder de aquel del dinero procedente de aquella y el lugar en que desarrollaron los hechos lleva a formar la necesaria convicción de que en la conducta desplegada por el acusado Sr. Maximiliano concurren los elementos del delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud por el que se ejercita la acusación debiendo por ello procederse al dictado de una sentencia condenatoria.

Resta, pues, por examinar si resulta de aplicación la modalidad atenuada contenida en el art. 368 del CP en su segundo párrafo. Al respecto el TS en su sentencia de 10.06.13 precisa que el articulo 368 párrafo segundo recoge un subtipo atenuado en el que la decisión sobre su aplicación tiene carácter reglado, en la medida en que se asocia legalmente a dos presupuestos de hecho, uno de naturaleza objetiva, el otro de carácter subjetivo ('... la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable'), cuya concurrencia puede y debe ser valorada racionalmente en la sentencia, y, en consecuencia, es susceptible de impugnación casacional. La jurisprudencia de esta Sala (STS 646/2011, de 16 de junio y 270/2013, de 5 de abril , entre otras), añade que la necesidad de que se valoren los dos elementos de los que depende la aplicación del subtipo (entidad del hecho y circunstancias personales del culpable) debe conjugarse con la exigencia de que se pondere la distinta intensidad y cualificación de cada uno. Cuando la gravedad del injusto presenta una entidad tan nimia que lo acerca al límite de la tipicidad, la aplicación del subtipo atenuado no puede estar condicionada a la concurrencia expresa de circunstancias personales favorables del culpable, en tanto éstas han de operar en el marco de la culpabilidad por la gravedad del hecho cometido, bastando en estos supuestos con que no conste circunstancia alguna desfavorable. Esta Sala (STS 270/2013, de 5 de abril ) ha considerado que concurre la escasa entidad objetiva cuando se trata de la ventaaislada de alguna o algunas papelinas, con una cantidad reducida de sustancia tóxica, en supuestos considerados como 'el último escalón del tráfico'. Como reitera la STS 270/2013, de 5 de abril , las circunstancias personales del culpable se refieren a situaciones, datos o elementos que configuran su entorno social e individual, sus antecedentes, su condición o no de toxicómano, su edad, su grado de formación, su madurez psicológica, su entorno familiar, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, que son factores que permiten modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor, debiendo jugar en su favor el hecho de que no consten circunstancias de carácter negativo.

Tomando como premisa lo que antecede, procede rechazar la aplicación del subtipo atenuado en atención a la sustancia intervenida -4,54 gramos de heroína- por lo que supera el miligramo que permite desechar el principio de insignificancia (a este respecto STS 14.11.12 ), sustancia ésta que resulta mucho más nociva que la cocaína. Además, la forma en que se hallaba distribuida en 2 bolsitas descarta la venta puntual y lleva a estimar que estaba preordenada al tráfico, razones ésta que aunadas al lugar recóndito en que se produjo la distribución y la anterior condena del acusado por delito de tráfico de drogas llevan a desechar la aplicación del párrafo segundo del art. 368 del CP .

Finalmente, los hechos tienen su encaje en la falta del art. 634 del CP al reconocer el acusado en el acto del plenario que se resistió a la detención, obstaculizando la labor desarrollada por el Agente Actuante con el que forcejeó hasta el punto de que causó desperfectos en la vestimenta de uno de los Agentes lo que obligó a reducirlo.

TERCERO.-Ha de apreciarse la agravante de reincidencia del art. 22.8º del CP , instada por el Ministerio Público, al constatarse en la hoja histórico penal que el acusado ha sido condenado anteriormente por un delito de tráfico de drogas en sentencia firme de 30 de octubre del 2007 de esta misma Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Oviedo, ejecutoria N.º 41/07, a la pena de 4 años de prisión declarándose extinguida su responsabilidad en resolución de 11 de octubre del 2.012.

Por su parte, la defensa solicita la aplicación de la semi-eximente del art. 21.1º en relación con el art. 20.2º del CP o subsidiariamente la atenuante del art. 21.2º del CP , alegación que no puede prosperar.

Respecto a la repercusión en la imputabilidad del acusado del consumo de alcohol, drogas u otras sustancias estupefacientes, el ATS de 6-10-2011 , recogiendo la doctrina jurisprudencial en la materia (por todas STS de 27 enero 2.009 ) establece que las consecuencias penológicas pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal ( arts. 20.2 y 21.1 CP ), o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código penal , propia atenuante específica, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6º. Asimismo, es doctrina reiterada de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (STS 14-09-2006 , 29-01-2009 ó 11-12-2009 ) que los hechos constitutivos de las eximentes o atenuantes han de probarse como el hecho principal. Ni la presunción de inocencia ni el principio 'in dubio pro reo' tienen aplicación en este campo de las eximentes o atenuantes.

Dichas circunstancias degradantes de la responsabilidad no pueden ser apreciadas dado que no existe dato objetivo alguno, más allá de la mera condición de drogadicto del acusado, que permita acreditar con la necesaria fehaciencia que aquel el día de autos se hallare bajo la ingesta de sustancia tóxica alguna ni que ello, en su caso, afectare en modo alguno a sus facultades intelectivas o volitivas. Muy por el contrario, en el parte médico de asistencia suscrito por el Hospital Universitario de Asturias (folio 13) al que fue llevado el detenido no se hace constar por el Médico que lo suscribió que aquel presentare síntoma de hallarse bajo los efectos de sustancia tóxica alguna o bajo el síndrome de abstinencia, como en el plenario predica, más allá de la mera referencia que le hace el acusado de su carácter de consumidor. Procede, pues, su rechazo.

CUARTO.-De conformidad con el artículo 368 del Código Penal la pena tipo correspondiente al delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, en la redacción actual que es más favorable al reo, es de prisión de 3 a 6 años y multa del tanto al triplo.

Y según el artículo 66, apartado 1º, regla 3ª, al concurrir en el acusado una única circunstancia agravante ha de imponerse la pena en su mitad superior, resultando proporcionado al factum probado la imposición de la pena interesada por el Ministerio Fiscal, esto es, prisión de 4 años y 9 meses de prisión y multa de 1.796,43 € con un día de privación de libertad por cada 100 € no satisfechos.

A tenor del art. 56 del Código Penal , procede imponerle la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Asimismo, el art. 634 del CP castiga la conducta en él descrita con multa de 10 a 60 días, imponiéndose en su mínimo de 10 días de multa con una cuota diaria de 8 €, con la responsabilidad del art. 53 del CP en caso de impago, cantidad que se estima proporcionada a su capacidad económica al quedar acreditado que al día de hoy desarrolla actividad económica retribuida.

QUINTO.-De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 109 y 116 CP toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios. Dado que en el presente caso no se hace ejercicio de la acción civil y en consonancia con el principio dispositivo que rige en esta materia ningún pronunciamiento cabe hacer al respecto.

SEXTO.-Procede acordar el comiso de las sustancias, y demás efectos intervenidos con arreglo a lo establecido en el art. 374 del CP .

SÉPTIMO.-De acuerdo con lo previsto en los arts. 123 del CP . y 239 y ss. de la LECRM, las costas judiciales que la tramitación de este juicio hubiere causado le deberán ser impuestas al criminalmente responsable, incluidas las de la acusación particular.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos Maximiliano como autor penalmente responsable de:

1) un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, ya definido, concurriendo la agravante de reincidencia, a la pena de CUATRO AÑOS Y NUEVE MESES de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 1.796,43 €, con un día de privación de libertad por cada 100 € no satisfechos.

2) una FALTA CONTRA EL ORDEN PÚBLICO, ya definida, a la pena de DIEZ DÍAS de multa con una cuota de 8 €, con un total de 80 €, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas.

IMPONEMOSal acusado el pago de las costas causadas.

Se ACUERDAel COMISO de las sustancias y demás efectos intervenidos.

Notifíquese esta sentencia a las partes, instruyéndoles que no es firme y que procede RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a su notificación, conteniendo los requisitos exigidos en el art. 855 y ss de la LECRM.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.