Sentencia Penal Nº 63/2015, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 2, Rec 68/2014 de 21 de Abril de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA

Sección segunda

ROLLO DE PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚMERO 68/2014

ÓRGANO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚMERO UNO DE PALMA.

PROCEDIMIENTO DE ORIGEN: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 47/2013

SENTENCIA núm. 63/15

S.S. Ilmas.

DON JUAN JIMÉNEZ VIDAL

DOÑA MÓNICA DE LA SERNA DE PEDRO

DOÑA CARMEN ORDÓÑEZ DELGADO

En Palma de Mallorca, a veintiuno de abril de dos mil quince.

VISTO ante la Sección segunda de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca constituida por el Ilmo. Sr. Presidente Don JUAN JIMÉNEZ VIDAL y por las Ilmas. Sras. Magistradas Doña MÓNICA DE LA SERNA DE PEDRO y Doña CARMEN ORDÓÑEZ DELGADO el procedimiento abreviado número 47/2013 procedente del Juzgado de Instrucción número uno de Palma, rollo de Sala nº 68/2014, por un delito contra la salud pública, seguido contra Carlos , nacido el NUM000 .1989, con D.N.I. nº NUM001 , privado de libertad por esta causa un día, sin antecedentes penales, representado por el Procurador D. Antonio Colom Ferrá, asistido por el Letrado D. Jaime Calvar Antón; y contra Florencio , nacido el NUM002 .1989, provisto de D.N.I. nº NUM003 , privado de libertad por esta causa un día, sin antecedentes penales, representado por el Procurador D. Sebastià Coll Vidal y defendido por el Letrado D. Andrés David Serra. Ha sido parte el Ministerio Fiscal, representado en el juicio oral por el Ilmo. Sr. D. Bartolomé Marroig en ejercicio de la acción pública. Es Magistrado ponente, que expresa el parecer de este Tribunal, el Ilmo. Sr. D. JUAN JIMÉNEZ VIDAL.

Antecedentes

PRIMERO.-El presente procedimiento abreviado fue incoado por atestado elaborado el día 1.1.2013 por la Comisaría de Policía de la playa de Palma, por hechos indiciariamente constitutivos de delito contra la salud pública. Fueron investigados judicialmente en diligencias previas 47/2013 por el Juzgado de Instrucción número uno de Palma. El día 31.7.2013 recayó auto acordando continuar la tramitación de las diligencias previas por los trámites del procedimiento abreviado.

SEGUNDO.-El 18.9.2013 el Ministerio Fiscal interesó la apertura de juicio oral y formuló escrito de acusación. El 23.9.2013 se dictó auto por el Juzgado de Instrucción acordando la apertura de juicio oral. Los días 17.1.2014 y 24.4.2014 se presentaron los respectivos escritos de defensa.

TERCERO.-El 22.5.2014 se recibieron las actuaciones en esta Audiencia Provincial. El 9.1.2015 se dictó auto admitiendo la prueba propuesta. Se señaló fecha para la celebración del juicio oral para el día 13.4.2015, en cuya fecha ha tenido lugar.

CUARTO.-En el acto de juicio el Ministerio Fiscal elevó sus conclusiones a definitivas calificando los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, tratándose de sustancia que causa grave daño a la salud, tipificado en el artículo 368 CP , del que consideró autores a los acusados, sin la concurrencia de circunstancias agravantes de la responsabilidad criminal. Solicitó la imposición de una pena de cinco años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 1.000 €. Además solicitó que fueran condenados al pago de las costas y el comiso y destrucción de las sustancias intervenidas.

QUINTO.-La defensa del acusado Carlos elevó sus conclusiones provisionales, en las que interesó la libre absolución, a definitivas. De forma alternativa solicitó la condena de su patrocinado por un delito contra la salud pública del artículo 368.2º (subtipo atenuado), con aplicación del artículo 376.2 (finalización con éxito de tratamiento de deshabituación), solicitando en tal caso la condena de once meses de prisión o, alternativamente, de dieciocho meses de prisión. Así como multa de 160 €.

La defensa de Florencio elevó sus conclusiones provisionales, en las que interesó la libre absolución, a definitivas. De forma alternativa solicitó la condena de su patrocinado como cómplice de un delito contra la salud pública del artículo 368.2º (subtipo atenuado), con la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal del artículo 21.2º CP , solicitando en tal caso la condena de seis meses de prisión, o subsidiariamente, once meses de prisión o, alternativamente, de dieciocho meses de prisión. Así como multa de 160 €.

PRIMERO.-El día 1.1.2013 en la discoteca 'Es Fogaró' de Palma, se encontraban los funcionarios de la Policía Nacional con carnet profesional nº NUM004 y con número profesional NUM005 . Estaban realizando un servicio de vigilancia, vestidos de paisano. Los acusados, puestos de común acuerdo, realizaron los siguientes hechos:

Sobre las 5:00 horas Florencio se acercó al agente nº NUM004 y le preguntó si le interesaba comprar algún tipo de droga. El agente manifestó que sí. El acusado lo condujo al aparcamiento exterior de la discoteca donde se encontraba Carlos . En todo momento se encontraba a corta distancia de ellos el funcionario con número profesional NUM005 , que observaba el desarrollo de los hechos sin perder de vista a su compañero. Florencio se dirigió a Carlos quien sacó del bolsillo de la chaqueta una bolsa conteniendo sustancias destinadas a ser vendidas a terceras personas. En ese momento se identificaron los dos agentes de policía, Carlos soltó la bolsa que portaba que cayó al suelo. Las sustancias contenidas en la bolsa fueron intervenidas así como la cantidad de 495 euros en poder de Carlos en billetes fraccionados y arrugados.

SEGUNDO.-En la bolsa intervenida habían cuatro bolsitas que contenían sustancias que, debidamente analizadas, resultó tratarse de 2,126 gramos de MDMA, de una riqueza del 25 %, con un valor de mercado de 86,67 €; 3,086 gramos de MDMA, con una riqueza del 29,2 % y un valor de mercado de 130,18 €; diecinueve comprimidos azules con una estrella en una cara y una R en la otra, junto con otros trece trozos y polvo que, analizados, resultaron ser 5,19 gramos de MDMA, con una riqueza del 38,3 %, con un valor de mercado de 83,04 €.

TERCERO.- Carlos inició tratamiento en el Centro de Atención de Drogodependientes de Palma el 6.5.2013, con seguimiento médico y psíquico-social, apoyo farmacológico con controles aleatorios de orina. Ha realizado un buen vínculo terapéutico. En Febrero de 2015 se encontraba estabilizado por lo que se le dio el alta terapéutica.

CUARTO.- Florencio acude al Centro de Atención a la Drogodependencia desde el 4.12.2013, por iniciativa propia y por consejo de su abogado. Actualmente el seguimiento que realiza es ambulatorio. Los resultados de los controles de orina para la detección de sustancias reflejan que mantiene la abstinencia. Está consolidando la abstinencia de consumo. Se encuentra en un proceso favorable de remisión y debe continuar con el programa actual.

Fundamentos

PRIMERO.-Valorando en su conjunto y del modo ordenado por la LECrim las pruebas practicadas en el juicio oral -declaración del acusado, de los testigos y la documental introducida- se obtiene la convicción de que los hechos relatados con la cualidad de probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , tratándose de una sustancia de las que causan grave daño a la salud. La anterior conclusión incriminatoria se obtiene considerando la prueba de cargo presentada por la acusación. Dicha prueba, como se analizará seguidamente, tiene entidad suficiente para romper la presunción de inocencia que ampara a los acusados y, además, ha sido practicada de acuerdo con los principios de inmediación, oralidad, contradicción y defensa, de tal modo que resulta procesalmente apta para el fin que se pretende por la acusación.

La prueba practicada arroja el siguiente resultado:

1.- Interrogatorio del acusado Carlos . Manifestó que tenía las sustancias relatadas en su poder, pero que no las ofreció a nadie. Las había comprado para su consumo y una parte la compró por encargo de su amigo llamado Luis Enrique (1,5 gramos por importe de 50 €). Invirtió en la compra 495 € que había obtenido de su salario como militar profesional y, en parte, de regalos de familiares. Era nochevieja y todavía no había consumido nada cuando se apartó para hacerlo. Dijo que las pastillas no eran suyas, que los policías las encontraron en el suelo del aparcamiento de la discoteca en el que lo detuvieron. Manifestó que tenía un grave problema con las drogas por lo que ha recibido tratamiento en el CAD habiendo causado ya alta terapéutica.

Florencio declaró que el 1.1.2013 estaba en la discoteca 'Es Fogaró' a donde acudió pasadas las 12 de la noche del 31 de diciembre porque trabajaba como pincha discos con el apodo de ' Verbenas ' y tenía turno más tarde. Que conocía al otro acusado pero que esa noche ni siquiera hablaron. No colaboraba con él pero sabía que consumía mucha droga. El declarante también consumía. Se le acercó un hombre que resultó ser policía y le pidió insistentemente donde la podía conseguirla. Él le preguntó a Carlos si tenía y la policía los detuvo a los dos. No llevaba ni droga ni dinero. Conocía a uno de los policías que se llama Cipriano . Dijo que ahora trabaja como peluquero.

2.- Declaró como testigo el Policía Nacional con identificación nº NUM005 . Señaló que esa noche estaba de servicio junto a su compañero realizando tareas de vigilancia en la discoteca 'Es Fogueró' para evitar el tráfico de drogas. Vio como su compañero salía de la discoteca con el acusado Florencio . Él no los perdió de vista en ningún momento, los siguió. Vio como se dirigían al otro acusado que sacó una bolsa. La intervinieron y cachearon a los detenidos encontrando el dinero en poder de Carlos . Toda la droga estaba en la bolsa que este sacó. No encontraron sustancia alguna en poder de Florencio , tampoco encontraron las pastillas en otro lugar. En una ocasión intervino a Florencio en el poblado de Son Banya, y reconoció que su nombre es Cipriano , pero no conoce de nada más al acusado.

El Policía Nacional con identificación nº NUM004 manifestó que esa noche estaba de servicio junto al anterior, vestidos de paisano en la discoteca. Que se le acercó uno de los acusados y le ofreció droga. Él aceptó y el acusado le dijo que lo siguiera. Hablaron entre ellos y el otro acusado sacó una bolsa con sustancias. Se identificaron como policías y los detuvieron. En ese momento el acusado Carlos soltó la bolsa que cayó al suelo de donde ellos la recogieron. No encontraron nada en el suelo salvo la bolsa que tiró el acusado. Él no pidió nada a nadie. Florencio le ofreció la droga y lo condujo al otro acusado que la portaba.

El último testigo que declaró fue Luis Enrique . Dijo que es amigo de los acusados. El 31.12.2012 quedó de acuerdo con Carlos a quien dio dinero para que le comprara 1,5 gramos de droga que no llegó a ver. Estaba con un grupo de personas cuando vio la detención. Vio como uno de los policías buscaba con una linterna cerca de un coche. No lo cachearon. Por entonces Carlos consumía mucha droga.

3.- Al inicio del juicio los acusados aportaron prueba documental nueva consistente, en el caso de Carlos , en informe del CAD, que da contenido al tercer hecho probado y en documentación laboral. Florencio igualmente aportó la documentación del servicio de atención a la drogodependencia, que se contiene en el hecho cuarto y documentación laboral.

Se introdujeron los documentos obrantes a los folios 35 (analítica de las sustancias intervenidas) y 49 a 51 (valoración de la droga).

SEGUNDO.-La Sala otorga plena credibilidad a lo declarado por los agentes de policía. Narraron una actuación profesional de vigilancia con coherencia y sensatez. No existe motivo alguno para dudar de la certeza de lo que manifestaron. No atendemos a las alegaciones de la defensa de Florencio relativas a que el policía llamado Cipriano saliera con una antigua novia suya y que por eso provocó la operación que ha sido desfigurada por la policía para inculparlo. No es sólido. El policía en cuestión reconoció llamarse Cipriano y que identificó al acusado en otra operación. No hay más.

También atendemos a lo dicho por los funcionarios públicos en relación a que la totalidad de la droga intervenida se encontraba en la bolsa que sacó Carlos cuando el otro acusado se acercó a él. Que no buscaron por los alrededores ni hallaron sustancia alguna en otro lugar.

De igual forma, después de apreciar todas las declaraciones, tenemos la convicción de que fue Florencio quien se acercó a uno de los policías y le ofreció la posibilidad de adquirir sustancias psicotrópicas y lo condujo junto al otro acusado que las tenía en su poder.

Teniendo en cuenta que los hechos se desarrollaron en torno a las 5:00 horas de la madrugada del día uno de enero no es creíble que Carlos conservara en su poder droga comprada por encargo de Luis Enrique . No tiene sentido que éste hiciera el encargo, se encontraran en la discoteca, y no solicitara la sustancia encargada y pagada durante toda la noche. Tanto uno como otro manifestaron que las sustancias intervenidas habían sido adquiridas para ser consumidas en esa señalada noche de fin de año ¿Porque no dispuso de ellas quien las había encargado? Lo cierto es que Carlos estaba en la discoteca proporcionando droga a quien se dirigía a él, bien directamente bien a través de Florencio . Éste circulaba por el interior del local ofreciendo la sustancias que tenía en su poder el otro acusado a cambio de dinero. Este fue el operativo que pusieron en marcha con los policías que intervinieron y de esta forma consiguieron la cantidad de dinero intervenida a Carlos , que se encontraba distribuida en papel moneda fraccionaria y arrugada, según declaración de los agentes. Resulta un contrasentido afirmar que el dinero pertenecía al acusado y que iba a ser destinado a la compra de droga. La realidad es que poseían el dinero y la droga en cantidades que exceden en mucho a las propias del autoconsumo. Pero es que, además, los hechos ocurrieron a última hora de la noche, cuando lo normal es haber consumido la droga y el dinero en su práctica totalidad. El hallazgo sólo encuentra explicación en la actividad de venta a terceros que confirman los policías.

Se admite que Luis Enrique hubiera adquirido con anterioridad droga al otro, o que tuviera intención de hacerlo. Lo que no es creíble es que se encontrara muy próximo a él, tanto que presenció la detención, hacia las 5:00 de la madrugada y que hubiera pasado toda la noche sin interesarse por la sustancia encargada y pagada para ser consumida.

TERCERO.-Los hechos son constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 CP . Las sustancias en posesión de Carlos son estupefacientes prohibidos. conforme a lo dictaminado en función de los análisis efectuados que no han sido impugnados. Estaban destinadas a la venta a terceros, como evidencia el hecho descrito por los policías y la posesión de la importante cantidad de dinero y de estupefacientes que fue intervenida.

La intervención de ambos en el hecho delictivo es a título de autores. No puede atenderse la pretendida calificación de complicidad que mantiene la defensa de Florencio . La amplia definición del tipo que se contiene en el primer párrafo del artículo aplicable, cuando se refiere a promover, favorecer o facilitar, incluye la actividad de quien ofrece la sustancia sin llevarla encima y que conduce al interesado hasta el portador de la misma. Quien realiza tal acto es autor del delito conforme al primer párrafo del artículo 28. No se trata de una actividad de cooperación en la ejecución del hecho distinta, sino de la realización del mismo.

La conclusión alternativa formulada por las defensas consiste en entender de aplicación el párrafo segundo del artículo 368 CP , en la redacción dada por la L.O. 5/2010. La cuestión fue estudiada por la STS de 20.4.2011 . De ella pueden resaltarse los siguientes párrafos:

'La jurisprudencia de esta Sala, sobre los mencionados subtipos atenuados, viene estableciendo una doctrina( SSTS 21.2.2003 , 7.2.2005 y 7.12.2005 ) cuyos aspectos más significativos son los siguientes: ... la gravedad del hecho a que se refiere este precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta 'gravedad' habrá sido ya contemplada por el legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal infracción. Se refiere la ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer. Las circunstancias personales del delincuente son aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica. Ni en uno ni en otro caso se trata de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ya que, en tal caso, su integración penológica se produce no como consecuencia de esta regla 6ª (antigua) regla primera del art. 66, sino de las restantes reglas (Cfr. Sentencia 480/2009, de 22 de mayo ); en relación al delito de tráfico de drogas, tiene declarado que se produce esa menor gravedad cuando se trata de la venta de alguna o algunas papelinas de sustancias tóxicas llevada a cabo por un drogodependiente (Cfr. Sentencia 927/2004, de 14 de julio ); cuando se refiere a las circunstancias personales del delincuente, está pensando, como es lógico, en situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, son factores que no sólo permiten sino que exigen modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor, sin olvidar la incidencia que, por su cuenta, puedan tener, además, la mayor o menor gravedad del hecho, que debe ser medida no sólo con criterios cuantitativos sino también cualitativos (Cfr. Sentencia 927/2004, de 14 de julio ).

Estos subtipos atenuados responden a la necesidad de facilitar a los jueces y tribunales mecanismos que puedan servir para una correcta respuesta con el principio de culpabilidad permitiendo la adopción de penas que se consideran más adecuadas y proporcionadas a las circunstancias de los hechos y a la personales del acusado'.

Esta Sección de la Audiencia Provincial tiene dicho al respecto en su sentencia de 24.1.2014:

'La doctrina establecida por el TS en sus sentencias 33/2011 de 26 de enero , 482/2011 de 31 de Mayo , 542/2011 de 14 de Junio , 646/2011 de 16 de junio , 1359/2011 de 15 de diciembre , 193/2012 de 22 de marzo , 397/2012 de 25 de mayo , 506/2012 de 11 de junio , 869/2012 de 31 de octubre , 904/2012 de 27 de noviembre , 97/2013, de 14 de febrero y 270/2013 de 5 de abril , entre otras, respecto del nuevo párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal , lo califica como un subtipo atenuado en el que la decisión sobre su aplicación tiene carácter reglado, en la medida en que se asocia legalmente a dos presupuestos de hecho, uno de naturaleza objetiva, el otro de carácter subjetivo ('... la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable'), cuya concurrencia puede y debe ser valorada racionalmente en la sentencia, y, en consecuencia, es susceptible de impugnación casacional.

La jurisprudencia de la Sala Segunda del TS (STS 646/2011, de 16 de junio , entre otras), añade que la necesidad de que se valoren los dos elementos de los que depende la aplicación del subtipo (entidad del hecho y circunstancias personales del culpable) debe conjugarse con la exigencia de que se pondere la distinta intensidad y cualificación de cada uno.

Cuando la gravedad del injusto presenta una entidad tan nimia que lo acerca al límite de la tipicidad -dice el TS-, la aplicación del subtipo atenuado no puede estar condicionada a la concurrencia expresa de circunstancias personales favorables del culpable, en tanto éstas han de operar en el marco de la culpabilidad por la gravedad del hecho cometido, bastando en estos supuestos con que no conste circunstancia alguna desfavorable. El Alto Tribunal ha considerado que concurre la escasa entidad objetiva cuando se trata de la venta aislada de alguna o algunas papelinas, con una cantidad reducida de sustancia tóxica, en supuestos considerados como 'el último escalón del tráfico'.

Pero la Ley no se refiere a 'escasa cantidad', sino a 'escasa entidad', comenta el TS en su STS 270/2013 , por lo que puede haber razones diferentes al peso reducido de la sustancia objeto de tráfico que pueden atraer para el hecho la consideración de 'escasa entidad', como por ejemplo la realización de actividades secundarias no constitutivas de complicidad. La regulación del art 368.2º no excluye los casos en que el hecho que se atribuye específicamente al acusado consiste en una participación de muy escasa entidad, en una actividad de tráfico más amplia realizada por un tercero, aun cuando a ésta última actividad no le sea aplicable la calificación de escasa entidad ( STS 506/2012, de 11 de junio y 869/2012, de 31 de octubre ).

... La agravante de reincidencia no constituye un obstáculo insalvable para la aplicación del subtipo atenuado, en supuestos en que nos encontremos ante una conducta próxima al límite mínimo de la penalidad, desde el punto de vista objetivo. Y ello para evitar que produzca un doble efecto en perjuicio del imputado: exacerbando la pena como agravante y bloqueando la aplicación del subtipo ( STS 1359/2011, de 15 de diciembre , entre otras).

Resumiendo la doctrina jurisprudencial sobre esta materia, podemos señalar:

1º) El párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal constituye un subtipo atenuado en el que la decisión sobre su aplicación tiene carácter reglado y, en consecuencia, es susceptible de impugnación casacional.

2º) Concurre la escasa entidad objetiva cuando se trata de la venta aislada de alguna o algunas papelinas, con una cantidad reducida de sustancia tóxica, en supuestos considerados como 'el último escalón del tráfico'.

3º) La regulación del art 368.2º no excluye los casos en que el hecho que se atribuye específicamente al acusado consiste en una participación de muy escasa entidad, en una actividad de tráfico más amplia realizada por un tercero, aun cuando a ésta última actividad no le sea aplicable la calificación de escasa entidad.

4º) Las circunstancias personales del culpable se refieren a situaciones, datos o elementos que configuran su entorno social e individual, sus antecedentes, su condición o no de toxicómano, su edad, su grado de formación, su madurez psicológica, su entorno familiar, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social. Dice la jurisprudencia que las circunstancias personales del delincuente son aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica. Se trata de circunstancias personales favorables del culpable, en tanto éstas han de operar en el marco de la culpabilidad por la gravedad del hecho cometido.

5º) Cuando la gravedad del injusto presenta una entidad tan nimia que lo acerca al límite de la tipicidad, la aplicación del subtipo atenuado no está condicionada a la concurrencia expresa de circunstancias personales favorables del culpable, bastando en estos supuestos con que no conste circunstancia alguna desfavorable.

6º) La agravante de reincidencia no constituye un obstáculo insalvable para la aplicación del subtipo atenuado, en supuestos en que nos encontremos ante una conducta próxima al límite mínimo de la penalidad, desde el punto de vista objetivo, para evitar que produzca un doble efecto en perjuicio del imputado: exacerbando la pena como agravante y bloqueando la aplicación del subtipo.

7º) Cuando, además de la condena que determina la aplicación de la reincidencia, concurren otras condenas por la misma actividad delictiva de tráfico de estupefacientes, la peligrosidad del culpable desde la perspectiva de la tutela del bien jurídico protegido por los delitos contra la salud pública, con una dedicación prolongada a dicha actividad, no justifica la aplicación del subtipo desde la perspectiva del sentido y finalidad de la norma, salvo supuestos excepcionales ( STS 94/2013, de 14 de febrero ).

8º) Significativamente afirma el Tribunal Supremo que estos subtipos atenuados responden a la necesidad de facilitar a los jueces y tribunales mecanismos que puedan servir para una correcta respuesta con el principio de culpabilidad permitiendo la adopción de penas que se consideran más adecuadas y proporcionadas a las circunstancias de los hechos y a la personales del acusado.

En el presente caso esa menor gravedad deriva de que se trata de la venta de algunas papelinas de sustancias tóxicas llevadas a cabo por drogodependientes, como se acredita por los informes aportados por ambos. La sustancia aprendida se compone de 2,126 gramos de MDMA, de una riqueza del 25 %, con un valor de mercado de 86,67 €; 3,086 gramos de MDMA, con una riqueza del 29,2 % y un valor de mercado de 130,18 €; diecinueve comprimidos junto con otros trece trozos y polvo que analizado resultó tratarse de 5,19 gramos de MDMA, con una riqueza del 38,3 %, con un valor de mercado de 83,04 €. Estamos ante el último eslabón de la cadena de distribución por lo que debemos aplicar el subtipo atenuado.

TERCERO.-Pretende la defensa que se aprecie como muy cualificada la concurrencia de la circunstancia atenuante del artículo 21.2 del Código Penal . Como es sabido la atenuante de drogadicción se halla reservada para los consumidores traficantes y no para los narcotraficantes que al mismo tiempo que trafican son consumidores. La atenuante de art. 21.2 CP es apreciable cuando el culpable actúa a causa de su grave adicción a las sustancias estupefacientes, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada 'a causa' de aquélla ( SSTS. 4.12.2000 y 29.5.2003 ).

Como ha señalado recientemente esta Sección de la Audiencia Provincial en la mencionada sentencia de 24.1.2014: ' Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado 'delincuencia funcional' ( STS 23.2.99 ). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP y su correlativa atenuante 21.1 CP , en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.

La STS. de 28.5.2000 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

Por ultimo, cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es mas bien escasa, sea porque se trata de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, mas bien mero abuso de la sustancia lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, art. 21.6 CP .

Es asimismo doctrina reiterada de esa Sala SS. 27.9.99 y 5.5.98 , que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede, pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto. En consecuencia, los supuestos de adición a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adición grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas. Es decir, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones SSTS 16.10.00 , 6.2 6.3 y 25.4.01 , 19.6 y 12.7.02 ).

En la STS. 21.3.01 se señala que aunque la atenuante de drogadicción ha sido en ciertos aspectos 'objetivada' en el nuevo CP, no cabe prescindir de que la actuación del culpable sea causada, aunque solo sea ab initio, por su adición grave el consumo de droga. La citada doctrina no es sino afirmación del reiterado criterio jurisprudencial de que las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar acreditadas como el hecho típico de que dependen ( SSTS 15.9.98 , 17.9.98 ,

19.12.98, 29.11.99, 23.4.2001, STS. 2.2.200, que cita STS. 6.10.98 , en igual línea SSTS. 21.1.2002 , 2.7.2002 , 4.11.2002 y 20.5.2003 , que añaden que no es aplicable respecto de las circunstancias modificativas el principio 'in dubio pro reo').

En el mismo sentido ya decía la sentencia de esta Sección de 25.9.2013 :

'A tenor de la prueba practicada llegamos a la conclusión de que el acusado acredita su adicción a las drogas al tiempo de los hechos, y que tal circunstancia influyó desde el punto de vista motivacional en la realización de la conducta por la que es condenado; si bien no apreciándose la circunstancia eximente prevista en el art. 20.2° del C. Penal , que exige una anulación completa de las facultades intelectivas y volitivas del sujeto, sea como consecuencia de aquella adicción sea por hallarse en un momento de intoxicación plena, ni tampoco en su modalidad de eximente incompleta (21.1º en relación con el 20.2º del C.P.), que exigiría para su estimación una severa disminución de tales facultades. A ello se refirió el fiscal en su informe, que versó esencialmente sobre la imposibilidad de apreciar la circunstancia por cuanto la mera condición de drogadicto del acusado no resulta suficiente para producir el efecto atenuador y en el caso de autos ni concurría una situación de síndrome de abstinencia, ni tampoco una intoxicación plena, ni un consumo de larga duración, con grave deterioro de las facultades intelectivas y volitivas del sujeto; únicos casos en los que conforme sostuvo el Ministerio Público cabe apreciar la influencia de la droga en el agente. No obstante, tales apreciaciones no se corresponden plenamente con el tratamiento legal de la drogodependencia, puesto que se centran exclusivamente en la regulación legal de la eximente, completa o incompleta prevista en los artículos 20.2 º y 21.1º del Código Penal , siendo que el artículo 21.2 del C.P . acoge una atenuante ordinaria para los casos en que el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, causalidad que ha sido jurisprudencialmente interpretada en el sentido de que dicha circunstancia incide en el aspecto motivacional de la conducta, de modo que, al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción a las drogas en la motivación interna del sujeto en relación con la conducta criminal en cuanto realizada «a causa» de aquella ( sentencias del TS de fecha 22-5-98 , 22-02-1999 o la de 21-04-2003 ).

Y la sentencia de fecha 20-06-2007 (pese a que el pronunciamiento fue desestimatorio) incidía en la naturaleza funcional de esta atenuante al decir: 'también faltaría en la hipótesis concernida el dato de la funcionalidad de la drogadicción en el sentido de establecer una interconexión entre la situación psicopatológica padecida (drogadicción) y el hecho delictivo, de manera que pueda afirmarse que el sujeto activo ha sido impulsado por la dependencia a los hábitos de consumo, siendo la razón o finalidad del delito procurarse la droga o medios económicos necesarios para obtenerla y satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o bien trafique con drogas al objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo por disponer de ella o para conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres o inclinaciones'.

En suma, los elementos que deben concurrir para apreciar dicha atenuante son dos: La adicción del sujeto al consumo de sustancias psicoactivas con la importante precisión de que sea una dependencia grave, y que esa adicción sea la causa o motivación de la comisión del delito. Se configura la atenuación por la incidencia de la adicción a las drogas en la motivación interna del sujeto en relación con la conducta criminal en cuanto realizada a causa de aquella.

En el caso enjuiciado la adicción de los acusados queda acreditada por los informes del CAD en los que se señala que ambos han sido sometidos a programas de abstinencia de consumo. Ahora bien, no se acredita que la dependencia sea grave ni, sobretodo, que haya sido la causa o motivación de la comisión del delito. Se trata de traficantes que consumen droga, pero que no es ese consumo el que motiva o da lugar al tráfico. Ambos tenían empleos remunerados al margen de la actividad de venta de sustancias. Así lo declararon. Uno manifestó ser soldado profesional y el otro pincha discos y después peluquero. La venta de droga no era el cauce necesario para mantener el consumo, sino una actividad adicional para obtener dinero.

Descartamos la aplicación de la atenuante del artículo 21.2º CP y también, en el caso de Carlos , el segundo párrafo del artículo 376.

CUARTO.-Como consecuencia de lo anteriormente expuesto y en aplicación de lo dispuesto en los artículos 368 y 66.1 CP , se impone a cada acusado la pena inferior en grado a la prevista para el delito en su primer párrafo. Valorando el conjunto de las circunstancias concurrentes se impone dicha pena, a cada uno de los acusados, en su mínima extensión de dieciocho meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Asimismo se les impone a cada uno la pena multa en cuantía de 247 € con responsabilidad personal en caso de impago de 5 días (artículo 53.1).

Se abonará a los acusados el período en que han permanecido privados de libertad por esta causa. Se acuerda asimismo la destrucción de la sustancia intervenida y el comiso del dinero.

QUINTO.-Por aplicación lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 239 y siguientes de la LECrim , conforme a los cuales las costas procesales se entienden impuestas por ministerio de la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, los acusados son condenados al pago de las costas del procedimiento por mitades.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación al supuesto de hecho

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Carlos y a Florencio como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, a la pena, para cada uno de ellos, de un año y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 247 €, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 5 días de privación de libertad.

Se condena a los acusados al pago de las costas del procedimiento por mitades.

Se ordena el comiso y la destrucción de la droga intervenida y el comiso del dinero.

Para el cumplimiento de la pena impuesta será de abono a los condenados el tiempo durante el cual hubiesen permanecido privados de libertad por razón de esta causa.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndolas que la misma no es firme y contra ella podrán interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, recurso que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de cinco días, a contar desde la notificación.

Llévese testimonio de la presente resolución a los autos principales.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada lo fue la anterior sentencia, en el día de su fecha, estando celebrando audiencia pública, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que en la misma se expresa, de lo que yo, el Secretario, doy fe.-