Sentencia Penal Nº 63/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 4, Rec 1544/2014 de 09 de Febrero de 2015

Encabezamiento

Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ Santiago de Compostela, 96 , 914934570 - 28071

Teléfono: 914934570,914934427,4606,4571

Fax: 914934569

ECR

37051530

N.I.G.:28.079.00.1-2014/0032710

Procedimiento Abreviado 1544/2014

Delito:Contra la salud pública

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 25 de Madrid

Procedimiento Origen:Diligencias Previas Proc. Abreviado 4361/2014

EDUARDO JIMÉNEZ CLAVERÍA IGLESIAS

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid ha pronunciado en el nombre de Su Majestad el Rey la siguiente:

S E N T E N C I A Nº 63/15

MAGISTRADOS )

D. EDUARDO JIMÉNEZ CLAVERÍA IGLESIAS )

D. MARIO PESTANA PÉREZ )

D. JOSÉ JOAQUÍN HERVAS ORTÍZ------- -)

__________________________________ )

En Madrid a nueve de febrero de dos mil quince.

VISTO en juicio oral y público ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, el Procedimiento Abreviado nº 4361/14 procedente del Juzgado de Instrucción nº 25 de Madrid, seguido de oficio por un delito contra la salud pública contra Rita , con Pasaporte nº NUM000 , nacida en Coimbra (Portugal) el día NUM001 /1962, hija de- Apolonio y de Almudena , cuya solvencia no consta, y en prisión provisional por esta causa desde el día 28 julio de 2014; y contra Epifanio , con NIE nº NUM002 , nacido en , el día NUM003 /1967, hijo de Isidro y de Francisca - , cuya solvencia no consta, y en prisión provisional por esta causa, igualmente, desde el día 28 julio de 2014; habiendo sido partes el Ministerio Fiscal y dichos inculpados, representada Rita por la procuradora doña Miriam Alvarez del Valle y defendido por el letrado donManuel Iglesias Prada y Epifanio representado por la procuradora doña Mª Jesús Martín López y defendido por el letrado don Lovette Collinbs Osayande Eke; siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. EDUARDO JIMÉNEZ CLAVERÍA IGLESIAS.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Público calificó definitivamente los hechos enjuiciados como legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, relativo a sustancias que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, previsto y penado en los artículos 368 y 369.5ª del Código Penal ; reputando responsables de dicha infracción penal y en concepto de coautores a Rita y Epifanio , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad en ambos casos, y para los que solicitó la imposición, a cada uno, de una pena de siete años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y una pena de multa de 900.000 euros, así como el comiso y destrucción de la sustancia estupefaciente intervenida y la condena a satisfacer las costas procesales por partes iguales.

SEGUNDO.-La defensa de Rita considera que resulta de aplicación el artículo 376 del código penal y que concurran eximente incompleta del artículo 21. 1 en relación con el artículo 20. 1 del Código Penal , solicitando que se imponga su representada la pena de un año y seis meses de prisión, sin que procede indemnización alguna por parte de la misma.

La defensa de Epifanio solicita la libre absolución pues considera que los hechos que se imputan a su representado no son constitutivos de infracción penal.

El día 27 julio 2014, Rita , mayor de edad, sin antecedentes penales, nacida en Portugal, con pasaporte nº NUM000 arribó al Aeropuerto Adolfo Suárez de Madrid-Barajas procedente de Sao Paulo (Brasil) en el vuelo de la compañía Iberia nº NUM004 , portando ocultos bajo sus pantalones, adheridos a sus piernas, dos envoltorios que contenían una sustancia que, posteriormente analizada resultó ser cocaína con un peso neto de 2071,5 g y 1934,5 g con una pureza del 60.9% y 60.2%, respectivamente(2.427 g de cocaína pura), que intentaba introducir en nuestro país para su posterior distribución.

Al aeropuerto se desplazó el acusado Epifanio , mayor de edad, nacido en Nigeria, con NIE nº NUM002 , en situación regular en España y sin antecedentes penales, quien de común acuerdo y con conocimiento de los hechos, iba a recoger a Rita para asegurar y recibir la sustancia que transportaba Rita .

La droga incautada habría tenido en el mercado un valor aproximado de 340.069,97 euros .

Fundamentos

PRIMERO.- Análisis de la prueba. Los hechos han resultado probados por medio del pleno reconocimiento de los mismos que realizó Rita en el acto de la vista oral, admitiendo haber traído la sustancia intervenida, cocaína, adherida a sus piernas al aeropuerto de Barajas, a donde llegó en la fecha de autos procedente de Sao Paulo (Brasil). Esta acusada colaboró además con los miembros de la policía que descubrieron el alijo que portaba facilitándoles los datos de la persona que iba contactar en el Aeropuerto con ella para hacerse cargo del mismo. 'Una persona de raza negra que se le acercaría preguntándole si llevaba mechero'.

Por tal motivo, se dispuso un operativo de seguimiento y control de la misma, permitiendo a esta con las debidas cautelas, salir del aeropuerto para comprobar si efectivamente se producía dicho contacto, deteniendo al otro acusado Epifanio , que efectivamente se dirigió a la misma portando un cigarro en sus manos a la vez que la solicitaba fuego y la conminaba a que le acompañara diciéndole 'vente'.

Lo que se discute, por lo tanto, es la responsabilidad del otro coacusado, Epifanio , que en cambio negó rotundamente su participación en los hechos, justificando su presencia en el aeropuerto en la captación de clientes para utilizar los servicios de taxis piratas pues manifiesta obtener ciertos ingresos con esta actividad ya que recibe un porcentaje de los conductores a los que consigue clientes.

Por lo tanto, la participación en los hechos de Epifanio se apoya en las declaraciones incriminatorias de la coimputada Rita , que han sido corroboradas en aspectos esenciales del hecho por elementos de prueba ajenos a la propia declaración de esta.

Efectivamente, pese a la cautela, con la que debe de observarse toda incriminación de un coimputado, no podemos obviar que ésta puede considerarse prueba suficiente si se halla corroborada por datos objetivos que involucran al acusado en algún aspecto esencial del hecho por el que es imputado ( STC 57/2009, de 9 marzo 2009 ).

Consideramos como elementos corroboradores las manifestaciones de los policías nacionales NUM005 , NUM006 y NUM007 que formaron parte del dispositivo de seguimiento y control de la acusada tras ofrecerse voluntariamente a colaborar. Éstos tuvieron ocasión de explicar al Tribunal como permitieron salir a Rita hacia el exterior del Aeropuerto, siempre custodiada y seguida de cerca por los mismos, que de paisano y portando equipaje, intentaban pasar desapercibidos para comprobar si se producía el contacto revelado por la acusada.

Así expusieron, como una persona de color que fue identificado posteriormente como Epifanio que se encontraba en la zona de llegada del Aeropuerto siguió tras los pasos de Rita y cerca de la parada de taxis se acercó a la misma con un cigarro en la mano, solicitándola fuego para inmediatamente decirle 'vente', frase que fue escuchada con toda nitidez por los dos primeros policías, por lo que procedieron inmediatamente a la detención del mismo pues, efectivamente, se produjo el contacto, tal y como Rita había adelantado que se iba a producir.

Debemos por lo tanto concluir que la declaración de la coimputada, por lo tanto, es verosímil, pues efectivamente los hechos posteriores al hallazgo de la sustancia estupefaciente acaecieron como ella misma había manifestado con anterioridad a la policía. Su verosimilitud viene refrendada porque se trata de una manifestación autoincriminatoria y, también, por los elementos de corroboración a los que anteriormente hemos hecho referencia.

Por lo tanto, no cabe aceptar que casualmente Epifanio fuera detenido sin ninguna otra intervención y participación en los hechos que la de captar clientes para taxis piratas, pues las manifestaciones de la fuerza actuante fue contundente y de las mismas se desprende que era la persona que tenía como función asegurar la recepción del alijo en nuestro país.

Por otro lado, el Informe analítico emitido por la División de Estupefacientes de la Agencia Española del Medicamento (folios 96 y siguientes de las actuaciones) y la valoración de la sustancia estupefaciente realizada por la policía judicial (folio 119), no impugnado por las Defensas, certifica a su vez la naturaleza, la cantidad y el valor de la sustancia en cuestión.

SEGUNDO.- Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, previsto y penado en los artículos 368 ,y 369.1.5º del Código Penal .

En efecto, la conducta de los acusados es subsumible en estas disposiciones que sancionan como delito de peligro para el bien jurídico protegido, que es la salud pública, los actos de cultivo, elaboración o tráfico o de promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de sustancias estupefacientes.

La jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo es unánime al predicar que todos los comportamientos que suponen aportación causal a la actividad de los autores en sentido estricto se comprenden en el concepto extensivo de autor, que se extiende a todos los que ostentan el dominio del hecho dentro de la acción conjunta planeada, de modo que el acuerdo previo convierte a todos los intervinientes en autores. La división del trabajo no requiere la realización personal y material de todas las partes del hecho delictivo dentro de esa planificada ejecución conjunta, habiéndose adoptado por el legislador un tipo tan amplio que excluye ordinariamente las formas accesorias de participación salvo supuestos muy excepcionales.

El modo en que era transportada la cocaína, oculta bajo la ropa y la elevada cantidad incautada, 2427 g que excede con plena claridad de la que un consumidor adicto pudiera haber adquirido para el propio consumo exclusivamente o detentar con ese solo fin, autorizan la inferencia racional de que el destino de la droga, conocido y previsto por los acusados, era el de destinarla a su venta o distribución a terceras personas, es decir a traficar con ella.

Por otro lado la conducta de Epifanio aguardando a la transportista de la sustancia estupefaciente para facilitar el destino y buen fin del alijo , sin lugar a dudas es una acción que constituye desde el punto de vista objetivo, un acto material de facilitación de la introducción de la droga en España. Es decir, que desde el punto de vista objetivo está acreditada la participación muy relevante del acusado en el conjunto de la operación destinada a facilitar la introducción, la vigilancia y el buen fin de la droga introducida, lo que constituye la acción típica del art 368 del CP pues, constituye una deducción lógica elemental, que quienes están esperando el alijo saben lo que contiene.

TERCERO.-De dicho delito son responsables criminalmente en concepto de autores los acusados, conforme a lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal , por haber ejecutado directamente los hechos que lo constituyen, debiendo considerarse a los dos acusados coautores del mismo pues sus respectivas y coordinadas conductas en la operación de introducir la cocaína intervenida en nuestro país encajan cada una de ellas en el extensivo concepto de autor que resulta de la descripción típica del artículo 368 del código penal , tal y como hemos analizado en el anterior ordinal.

CUARTO.-4.1-Concurre en Rita la circunstancia atenuante analógica de colaboración del artículo 21. 7 en relación con el artículo 21. 4 del Código Penal .

A pesar de que el Letrado defensor de la misma entendió que, a lo sumo, la calificación jurídica de los hechos que se atribuyen a esta debiera encontrarse incardinada en el tipo privilegiado del artículo 376 del código penal , no hay base para considerar la conducta de Rita como colaboración extraordinaria con la Administración de justicia, ya que para la aplicación de este tipo penal, que abre la posibilidad de imponer la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley para el delito de que se trate, se ha venido exigiendo por el Tribunal Supremo estrictamente, el abandono voluntario de las actividades delictivas por parte del acusado; la voluntaria presentación a las autoridades y, además, la colaboración activa, cuyos requisitos no han estado presentes en este caso.

La conducta de la acusada ha consistido en facilitar la identificación de quien la iba a esperar en el Aeropuerto, 'persona de raza negra que se le acercaría y le preguntaría si tenía fuego', pero sin tampoco proporcionar ningún otro dato que haya llevado a propiciar el hallazgo de la droga antes de ser detenida, o antes de ser la sustancia detectada, por lo que su aportación ha sido hecha en un momento que no permite interpretarla procesalmente como confesión, del artículo 21.4ª del Código Penal .

Cabe entender en cambio que el comportamiento de la acusada, desde el momento en que se detecta la sustancia estupefaciente que llevaba adherida a sus piernas, ha sido análogo a la realización de actos de colaboración con los fines de la justicia pues mediante su ofrecimiento y disposición se han logrado aportar datos relevantes y útiles para la investigación permitiendo facilitar la detención de la persona encargada de la recepción de la sustancia estupefaciente, sin que tampoco haya base que autorice, como si de una extraordinaria contribución se tratase, a considerarla como muy cualificada, tal y como parece propugnarse por la defensa de Rita .

En efecto, por atenuante muy cualificada entendió la doctrina del Tribunal Supremo -«ad exemplum», sentencias de 26 de junio de 1985 ( RJ 1985 , 3066) , 29 de octubre de 1986 ( RJ 1986 , 5758) , 29 de enero de 1988 ( RJ 1988 , 509) , 21 de diciembre de 1989 ( RJ 1990 , 921) , 30 de mayo de 1991 ( RJ 1991 , 4007) , 26 marzo 1998 ( RJ 1998, 2954 )y 19 febrero 2001 ( RJ 2001, 1265)- aquellas que alcanzan una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan detectarse y ser reveladores del merecimiento de la conducta del inculpado.

Tratándose, además de atenuantes por analogía, ha puesto de relieve su dificultad la sentencia 1846/1994, de 24 de octubre ( RJ 1994, 8165), pues la analogía supone un término comparativo con otra recogida expresamente en la Ley, de tal manera que si esta última (la que sirve de comparación) no puede aplicarse de modo directo, mal puede entenderse la analógica con el carácter de «duplicada». En todo caso para reputar una atenuante como muy cualificada es necesario que la sentencia lo declare expresamente o se deduzca de los hechos declarados probados - sentencia citada de 29 de octubre de 1986 ( RJ 1986, 5758)- y que deben estimarse como muy cualificadas cuando de las circunstancias concurrentes se deduzca una menor dolosidad o malicia en la intencionalidad delictuosa, bien por la menor libertad volitiva del sujeto para delinquir o por la menor entidad del propósito criminoso o acercamiento a la justificación - sentencia de 22 de septiembre de 1990 ( RJ 1990, 7212)-, habiendo señalado la sentencia de 26 de mayo de 1986 ( RJ 1986, 2881)que para que proceda la estimación de esta especial cualificación, es preciso: 1º. Que su intensidad sea superior a la normal respecto a la atenuante correspondiente. 2º. Que se atienda a la circunstancialidad del hecho, del culpable y del caso. Por lo demás, la más reciente sentencia 558/1996, de 11 de septiembre ( RJ 1996, 6514), la negó en la análoga de arrepentimiento espontáneo.

Por otra parte se ha venido entendiendo por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que tan sólo de forma excepcional las atenuantes analógicas pueden ser consideradas como muy cualificadas, de forma tal, que para el caso que nos ocupa, tan sólo en aquellos supuestos en que la colaboración prestada haya sido especialmente relevante puede acogerse tal cualificación. En el presente supuesto, la colaboración no da como resultado la apertura de ninguna línea de investigación policial concreta, ni la aprehensión de cantidad alguna de droga, sólo y exclusivamente propicia la detención de la persona que en el aeropuerto se encontraba esperando a la misma para vigilar y llevar a buen recaudo la sustancia intervenida.

4.2-No concurre en Rita la eximente incompleta del artículo 21.1 en relación con el artículo 20. 1 del Código Penal que postula su defensa.

El informe realizado por la Clínica Médico Forense de esta Audiencia Provincial es tajante, aunque se estimara que cuando ocurrieron los hechos Rita pudiera presentar una sintomatología aguda, un cuadro depresivo no originaría conductas como la que provocó la detención de la misma, no observándose patología que pueda afectar sus capacidades volitivas ni intelectivas en hechos como los ocurridos, por lo que debemos de concluir que conocía perfectamente el alcance de su conducta y su ilicitud sin que la depresión por la que estaba siendo tratada pudiera tener relación de causalidad con el delito contra la salud pública que se la imputa.

QUINTO. -Individualización de la pena.

Al concurrir en Rita la circunstancia atenuante analógica de colaboración procede imponer a la misma la pena mínima para este delito, seis años y un día de prisión.

En relación al otro acusado Epifanio consideramos que dadas las circunstancias que concurran en el mismo, y la importancia del alijo cuya vigilancia e introducción en España se había comprometido, es adecuada la pena solicitada por el Ministerio Fiscal, siete años y seis meses de prisión, por considerarla proporcionada a la gravedad de los hechos.

Respecto a las respectivas penas de multa, la fijamos en el valor de la droga intervenida 340.069,97 euros. No procede establecer responsabilidades personales subsidiarias en caso de impago, dadas las extensiones de las respectivas penas privativas de libertad impuesta a cada acusado y lo dispuesto en el artículo 53. 3 del Código Penal .

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 56 del Código Penal procede igualmente imponer a cada acusado la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la respectiva condena.

Procede asimismo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 374 del código penal , a acordar el comiso de la sustancia estupefaciente intervenida y su destrucción, si ésta nos hubiera realizado ya.

SEXTO. -Las costas procesales vienen impuestas legalmente a todo responsable del delito - artículo 123 del Código Penal .

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Rita , como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, ya definido, concurriendo la circunstancia atenuante analógica de colaboración, a la pena de seis años y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a una pena de multa de 340.069,97 euros y al pago de la mitad de las costas procesales causadas.

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Epifanio , como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, ya definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de siete años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a una pena de multa de 340.069,97 euros y, al pago de la mitad de las costas procesales causadas.

Se decreta el comiso y la destrucción de la sustancia estupefaciente intervenida, si no se hubiera realizado ya.

Asimismo se acuerda el comiso de dinero y efectos intervenidos a los que se dará el destino legal.

Para el cumplimiento de las respectivas penas privativas de libertad impuestas a cada acusado, se les abonará el tiempo que cada uno de ellos lleva ingresado en prisión provisional por esta causa.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala 2ª del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciando ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en Madrid, a doce de febrero de dos mil quince.