Sentencia Penal Nº 63/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 1606/2014 de 29 de Enero de 2015

Encabezamiento

Sección nº 06 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ Santiago de Compostela, 96 , 914934475/4576 - 28071

Teléfono: 914934475/4576 ,914934734/4577

Fax: 914934575

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2014/0029663

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1606/2014 RAA/SH

Origen:Juzgado de lo Penal nº 02 de Móstoles

Procedimiento Abreviado 465/2010

Apelante: D./Dña. Clemente

Procurador D./Dña. JOSE MIGUEL ABAD CUENCA

Letrado D./Dña. MARIA JOSEFA TORRES BERNARDO

Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL

S E N T E N C I A Nº 63/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION SEXTA ILMOS. SRES.

MAGISTRADOS

D FRANCISCO JESÚS SERRANO GASSENT

D. JOSÉ MANUEL FERNÁNDEZ PRIETO GONZÁLEZ

Dª PALOMA PEREDA RIAZA

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En Madrid, a 29 de enero de 2015.

VISTAS, en segunda instancia, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, las presentes Diligencias seguidas por el trámite de procedimiento abreviado, en virtud del recurso de apelación interpuesto por Clemente contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Móstoles, de fecha 23 de julio de 2014 , en la causa citada al margen.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ MANUEL FERNÁNDEZ PRIETO GONZÁLEZ, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Móstoles, se dictó sentencia de fecha 23 de julio de 2014 , cuyo relato fáctico es el siguiente: 'A) De lo actuado en el juicio resulta, y así, expresamente, se declara probado:

En el día 20 de mayo de 2009, sobre las 13,45 horas, en el interior del bar El buen gusto, sito en la plaza de Júpiter, núm. 3, en Alcorcón, el acusado, Clemente , mayor de edad, hizo entrega a Obdulio de hachís (o haschish; resina de cannabis), en concreto de 9,54 gramos de peso neto conjunto, y, como precio, el que recibió el hachís, o sea, el meritado Obdulio , le entregó al acusado la suma de 20 euros.

Dos policías nacionales, que estaban al tanto de posibles acciones de venta de hachís en el lugar, pararon al comprador apenas salió del bar, y se incautaron del hachís que llevaba encima, levantando acta que éste firmó y obteniendo de éste información sobre el suceso y, en esa mañana (Volkswagen Golf matrícula F-....-FJ ), que muy cerca tenía aparcado, y registrándolo encontraron dentro 130 euros en efectivo bajo la alfombrilla del asiento delantero izquierdo, una bolsa de plástico que contenía unas tijeras con restos de hachís y servilletas de papel de idéntica factura a la que envolvía el hachís que, según lo escrito, habían incautado al referido Obdulio

II. El citado hachís es sustancia estupefaciente incluida en la Lista IV de la Convención única de Viena, de 1961, sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de 1972.

III. El hachís referenciado tenía un precio, en el mercado ilícito, de 44,65 euros.

B)De lo actuado en el juicio no resulta probado, y así, expresamente, se declara:

I. Que el acusado Edmundo , que desempeñaba la función de camarero en el bar reseñado, hubiera intervenido en la compraventa de hachís desde el acusado Clemente al referido Obdulio .

II. Que el acusado Edmundo hubiera efectuado por sí mismo una compraventa de hachís similar a la descrita, pero acontecida en el día 18 de mayo de 2009, en el mismo lugar, es decir, en el interior del bar, en el que ya era camarero a esa última fecha.'

Siendo su fallo del tenor literal siguiente: '' A) Que debo absolver y absuelvo al acusado Edmundo , con N.I.E. núm. NUM000 , de las acusaciones formuladas en su contra en el día del juicio, suficientemente consignadas más arriba, con declaración de oficio de tres cuartas partes de las costas generadas por el presente proceso penal.

B) Que debo condenar y condeno al acusado Clemente , con N.I.E. núm. NUM001 , como autor responsable de un delito contra la salud pública (tráfico de hachís, sustancia de las que no causan grave daño a la salud), previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , último inciso, arriba definido, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal consistente en la atenuante, muy cualificada, de dilaciones indebidas, (a) a la pena de prisión por tiempo de seis meses; (b) a la pena de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y (c) a la pena de multa proporcional, por importe de 22,32 euros, con fijación de un día de privación de libertad, si impago ( art.53.2 del Código Penal ).

C) También le debo condenar y le condeno, al acusado Clemente , al pago de la restante cuarta parte de las costas generadas por el presente proceso penal.

Una vez firme la presente, en su caso, procédase al comiso definitivo e ingreso en el Tesoro Público de los 20 euros debidos a la compraventa de la droga que llevó a cabo el acusado Clemente , y a la destrucción del hachís. '

SEGUNDO. - Contra dicha sentencia se interpusieron, en tiempo y forma por el procurador D. José Miguel Abad Cuenca, en representación del condenado en la instancia Clemente , recurso de apelación que basó en los motivos que se recogen en esta resolución. Admitido dicho recurso a trámite, se dio traslado del mismos a las demás partes personadas, siendo impugnados por el Ministerio Fiscal, remitiéndose las actuaciones ante esta Audiencia Provincial.

TERCERO .- En fecha de 3 de noviembre de 2014, tuvo entrada en esta Sección Sexta el precedente recurso, formándose el correspondiente rollo de apelación y por providencia del siguiente día 6 se señaló día para la deliberación y resolución del recurso, fijándose la audiencia del día 28 de enero de 2015.

CUARTO .- SE ACEPTAN los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, en cuanto no se opongan a los presentes. No se aceptan los hechos que se declaran probados y en su lugar

Ha quedado probado y así se declara que el día 20 de mayo de 2009, persona no determinada que no consta debidamente fuera el acusado Clemente , mayor de edad y sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, en el interior del bar sito en el nº3 de la Plaza Júpiter de Alcorcón entregó a Obdulio un trozo de una sustancia de hachís de 9Ž54 gr.- de peso.

Fundamentos

PRIMERO. - Se impugna la sentencia de instancia al considerar el recurrente que no se han cumplido las exigencias de actividad probatoria y explicación del proceso por el cual la Juez a quo llega a la convicción suficiente de la condena del acusado por el delito contra la salud pública.

Recuerda la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo nº1113/ 2004 de 9 de octubre ,que es arraigada doctrina del Tribunal Constitucional como de ese Alto Tribunal, que establece que la presunción de inocencia es una presunción 'iuris tantum' que exige para ser desvirtuada la existencia de una mínima y suficiente actividad probatoria, institucionalmente legitima producida con las debidas garantías procesales, que se ofrezca racionalmente de cargo y de la que se pueda deducir la culpabilidad del procesado, todo ello en relación con el delito de que se trate de los elementos específicos que lo configuran. La presunción de inocencia, en cuanto arropa al imputado a lo largo del procedimiento hasta su finalización, solo puede ser enervada en virtud de la consecución judicial de una serie de pruebas legalmente practicadas con ajuste a todas las exigencias legales y de cuya fehaciente veracidad el órgano judicial queda absolutamente convencido. Estas pruebas de cargo deberán ser de tal índole e importancia que justifiquen fielmente la resolución adoptada por el órgano jurisdiccional. Desde la Sentencia del Tribunal Constitucional 31/1981 se ha señalado reiteradamente que si bien el Juzgador dicta sentencia apreciando según su conciencia las pruebas practicadas en el juicio oral, las razones expuestas por la acusación y la defensa y lo manifestado por los mismos procesados, esta apreciación en conciencia ha de hacerse sobre la base de una actividad probatoria que pueda estimarse de cargo, pues solo la existencia de esa actividad probatoria de cargo puede servir para desvirtuar la presunción de inocencia que beneficia a toda persona según el art. 24.2 de la CE . No basta, por tanto que se haya practicado prueba e incluso que se haya practicado con gran amplitud, ni es suficiente que los órganos judiciales y la Policía Judicial hayan desplegado el máximo celo en averiguar el delito e identificar a su autor. Como es sobradamente conocido, se vulnera el derecho a la presunción de inocencia, reconocido en el art. 24.2 de la CE , cuando se condena a una persona sin prueba alguna de cargo, con prueba absoluta y notoriamente insuficiente o en méritos de una prueba ilegítimamente obtenida.

A la luz de dicha doctrina y del tenor de la sentencia de instancia se comprueba como en el acto del juicio oral no se practicó prueba de cargo que acreditara que el acusado Clemente entregara a Obdulio el trozo de hachís de que a este último interviene n los agentes de policía. Así en la propia sentencia se deja patente que ninguno de los agentes de policía vio la entrega del hachís; como igualmente se deja presente que el testigo Obdulio no practicó ningún reconocimiento en rueda, ni reconoció en el plenario a Clemente como la persona que le entregó el hachís que portaba, ni ratificó el reconocimiento fotográfico practicado en dependencias policiales.

Debiendo recordarse que el reconocimiento fotográfico, pese a lo que se pretende en la sentencia de instancia, carece de cualquier virtualidad probatoria para fundar por si sólo una sentencia condenatoria, pues debe recordarse que es doctrina del Tribunal Supremo la que enseña que la iniciación de una investigación policial mostrando a la persona denunciante unas fotografías de posibles sospechosos, es un medio lícito y normal de poner en marcha la actividad policial, sin que ello constituya un medio de prueba válido en el que se pueda basar una condena ( SSTS nº 1479/1999, de 19 de octubre ; nº 982/2001, de 25 de mayo ; nº 1525/2003, de 14 de noviembre ). En los mismos términos se pronuncia la sentencia del Tribunal Constitucional 40/97, de 27 de febrero , Respecto de la diligencia de reconocimiento fotográfico se ha dicho por este Tribunal que 'puede, sin duda, ser un medio válido de investigación en manos de la policía' ( STC 36/1995 , entre otras), dirigido a la identificación y determinación del inculpado; sin embargo, 'para desvirtuar la presunción de inocencia será necesario que, aparte de la identificación y determinación del inculpado, se aporten medios de prueba, que referentes a los hechos y actividades que se le imputan, se produzcan con las necesarias garantías de inmediación y contradicción en la vista oral, pues el Juicio lógicamente no versa sobre la identificación del inculpado como objeto de la acusación, sino sobre su culpabilidad o inocencia' ( STC 10/1992 ).

Pues bien, en el supuesto que estamos enjuiciando, el reconocimiento fotográfico efectuado por la víctima ante la policía no ha dejado de ser una simple actividad de investigación, en cuya práctica no consta que estuviera presente el Letrado defensor del recurrente, como tampoco lo estuvo en la ratificación efectuada por la víctima ante el Juez instructor, por lo que, en principio, no fue practicada con la necesaria garantía de contradicción, ni tampoco fue introducido su resultado en el Juicio Oral a través de otro medio de prueba, con las exigencias que exige nuestra jurisprudencia, toda vez que no comparecieron en el acto de Juicio Oral ni la víctima, que se hallaba en paradero desconocido, ni los policías que practicaron tal reconocimiento'.

Finalmente y en relación a las continuas referencias que al atestado policial que en su argumentación se realiza por la sentencia de instancia para fundar la condena de Clemente ha de recordarse que el Tribunal Constitucional, al analizar los requisitos constitucionales de la validez de las pruebas capaces de desvirtuar el principio de presunción de inocencia, ha establecido reiteradamente que únicamente pueden considerarse auténticas pruebas que vinculen a los órganos de la justicia penal en el momento de dictar sentencia las practicadas en el juicio oral, pues el procedimiento probatorio ha de tener lugar necesariamente en el debate contradictorio que, en forma oral, se desarrolla ante el mismo Juez o Tribunal que ha de dictar sentencia, de suerte que la convicción de éste sobre los hechos enjuiciados se alcance en contacto directo con los medios aportados a tal fin por las partes' ( STC 161/1990, de 19 de octubre , S.TC 2ª, 14-01-2002, núm. 2/2002 , STC 31/1981, de 28 de julio ). A este respecto debe dejarse constancia de las enseñanzas que se contienen en la sentencia de la Sala 1º del Tribunal Constitucional de 14-10- 1997, núm. 173/1997 , de 14 de octubre' En cuanto a los actos o medios de prueba, la jurisprudencia constitucional, desde la STC 31/1981 , ha afirmado que únicamente pueden considerarse auténticas pruebas que vinculen a los órganos de la justicia penal en el momento de dictar sentencia, las practicadas en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad. En lo que respecta al atestado policial, es constante y uniforme la doctrina de que el mismo goza del valor de las denuncias ( art. 297 LECr .), por lo que no constituye un medio sino, en su caso, un objeto de prueba'.

La doctrina constitucional relativa al valor probatorio del atestado policial se resume en los siguientes puntos:

1º) Sólo puede concederse al atestado valor de auténtico elemento probatorio si es reiterado y ratificado en el juicio oral, normalmente mediante la declaración testifical de los agentes de policía firmantes del mismo ( SSTC 100/1985 , 101/1985 , 145/1985 , 173/1985 ; 49/1986 , 145/1987 , 5/1989 , 182/1989 , 24/1991 , 138/1992 , 303/1993 , 51/1995 , y 157/1995 ). En consecuencia, vulnera el derecho a la presunción de inocencia la sentencia condenatoria que se dicte sobre la única base del atestado policial no ratificado ( SSTC 173/1985 , 49/1986 , 182/1989 y 303/1993 ).

2º) No obstante lo anterior, el atestado tiene virtualidad probatoria propia cuando contiene dato objetivos y verificables, pues hay partes del atestado, como pueden ser croquis, planos, huellas, fotografías que, sin estar dentro del perímetro de la prueba preconstituida o anticipada, pueden ser utilizados como elementos de juicio coadyuvantes, siempre que sean introducidos en el juicio oral como prueba documental a fin de posibilitar su efectiva contradicción por las partes ( SSTC 107/1983 , 201/1989 , 132/1992 ; 303/1993 y 157/1995 ). Asimismo, cuando los atestados, contienen determinadas pericias técnicas realizadas por los agentes policiales -por ejemplo, el test alcoholimétrico-, y que no pueden ser reproducidas en el acto del juicio oral, es posible considerar dichas pericias como actividad probatoria, a título de prueba pericial preconstituida, siempre y cuando el atestado se incorpore al proceso y sea debidamente ratificado ( SSTC 100/1985 , 145/1985 y 5/1989 .). Por lo mismo, las pericias técnicas que se adjuntan al atestado -como puede ser el certificado del Médico Forense- no pierden por ello su propio carácter constituyen pruebas preconstituidas que despliegan toda su validez probatoria si son incorporadas debidamente al proceso (para el certificado forense, STC 24/1991 ).

3º) Por último, en cuanto al carácter de prueba documental del atestado policial, cabe precisar que el atestado, con independencia de su consideración material de documento, no tiene, como regla general, el carácter de prueba documental, pues incluso en los supuestos en los que los agentes policiales que intervinieron en el atestado presten declaración en el juicio oral sus declaraciones tienen la consideración de prueba testifical ( STC 217/1989 ). Sólo en los casos antes citados -verbigracia, croquis, planos, test alcoholimétrico, certificados médicos etc.- el atestado policial puede tener la consideración de documental, siempre y cuando, como hemos subrayado, se incorpore al proceso respetando, en la medida de lo posible, los principios de inmediación, oralidad y contradicción.'

En definitiva no existe prueba directa que permita constatar la participación del acusado en los hechos enjuiciados, por lo que el recurso ha de prosperar, debiéndose revocar en esta alzada la sentencia recurrida y en su lugar absolver a Clemente del delito contra la salud pública por el que viene acusado.

SEGUNDO. - Al ser el recurso estimatorio, se han de declarar de oficio las costas de la primera instancia y de esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso interpuesto por el procurador D. José Miguel Abad Cuenca, en representación del condenado en la instancia Clemente , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Móstoles, de fecha 23 de julio de 2014 , y a los que este procedimiento se contrae, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS parciamente la misma y en su lugar debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Clemente del delito contra la salud pública de que viene acusado, declarando de oficio las costas causadas en la instancia y en esta alzada.

Siendo firme esta Sentencia desde esta fecha, por no caber contra ella recurso alguno, devuélvase la causa original junto con su testimonio al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento, una vez notificada a las partes.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.