Sentencia Penal Nº 63/2015, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 7, Rec 3472/2015 de 25 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

SECCIÓN SEPTIMA

ROLLO 3472-2015 (sentencia PROA) - 1 -

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

SECCIÓN SÉPTIMA

SENTENCIA Nº 63 /2015

Rollo 3472-2015-2A (sentencia P.A.)

P.A. 31-2014

Juzgado de Instrucción nº 3 de Dos Hermanas.

Magistrados:

Javier González Fernández. Presidente.

Juan Romeo Laguna. Ponente.

Ángeles Sáez Elegido.

En Sevilla a 25 de septiembre de 2015

Antecedentes

Primero.-Han sido partes:

El Ministerio Fiscal, representado por la señora Fiscal Dª . Natividad Plasencia Domínguez.

El acusado D. Andrés , con D.N.I. NUM000 , nacido en Sevilla, el día NUM001 de 1966, hijo de Ernesto y Angelica , sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, con domicilio en Dos Hermanas (Sevilla), solvente, representado por el procurador D. Carlos González Pérez-Ríos y defendido por el Letrado D. Javier Jaenes Pizarro.

El acusado D. Victorio , con D.N.I, NUM002 , nacido en Sevilla, el día 16 de septiembre de 1990, hijo de Andrés y Yolanda , sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, con domicilio en Dos Hermanas (Sevilla), insolvente, representado por el Procurador D. Carlos González Pérez-Ríos y defendido por el letrado D. Javier Jaenes Pizarro.

Como acusadora particular Dª . Erica , representada por la procuradora Dª Elena Arribas Monge y defendida por el letrado Miguel de Jesús Pareja.

Segundo.-El Fiscal formuló conclusiones definitivas en los siguientes términos: Los hechos son constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en el art. 248 , 249 y 250.1 5º del C.P ., responden en concepto de autores los acusados y sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad, solicitó que se les impusiera a cada uno de ellos la pena de 4 años y 6 meses de prisión y multa de 9 meses con una cuota diaria de diez euros y las penas de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena conforme el art. 56 del C.P . Indemnizaran solidariamente a Dª . Erica en la cantidad de 100.000 €. Y costas.

La acusación particular, en el mismo trámite, consideró que los hechos eran constitutivos de un delito de estafa, o alternativamente de un delito de apropiación indebida o de delito societario, imputables a los acusados, solicitando para cada uno de ellos la pena de tres años de prisión y multa de 10 meses con una cuota diaria de 6 euros. En el orden civil solicitaba una indemnización de 100.000 € y las costas incluyendo las causadas por su actuación procesal.

En el mismo trámite la defensa interesó una sentencia absolutoria con declaración de las costas causadas de oficio.

Tercero.- El juicio tuvo lugar el día 14 de septiembre de 2015 practicándose las pruebas de interrogatorio de los acusados, documental y testifical de Dª . Erica . Policías del CNP con nº profesional NUM003 y NUM004 , D. Emilio , D. Juan , D. Salvador .

Primero.- El acusado D. Andrés , ya reseñado, a finales del año 2009 era el administrador y gestor de hecho de la sociedad MUCAST MUPPIMEDIA SPAIN SL, a pesar de que formalmente en el registro mercantil consta que su único administrador y socio es su hijo, el también acusado D. Victorio . Esa sociedad se dedicaba al alquiler de pantallas LED, y como consecuencia del Real Decreto-Ley 13/2009 de 26 de octubre ideó llevar a cabo un proyecto empresarial consistente en la adquisición de pantallas LED y su distribución a distintos entes públicos.

Segundo .- Para la realización de tal negocio necesitaba el acusado D. Andrés liquidez, por lo que entre a otras personas solicitó al Sr. letrado D. Emilio buscara inversores para realizar el negocio.

De este modo contactó con Dª Erica en enero de 2010, pactando ambos que la segunda entregaría 100.000 € con la expresa finalidad de participar como socia en las sociedades ya constituidas o a constituir para la explotación del negocio.

Las sociedades a constituir según el proyecto del acusado D. Andrés serían MUCAST TECNOLOGY SL, MUCAST PUBLISAPIN, SL, MUPPIMEDIA (mantenimiento) y MUCAST SHOPPING (sic), más la ya constituida MUCAST MUPPIMEDIA SPAIN SL, en las que Erica , tendría una participación social del 10 %, salvo, en MUCAST SHOPPING, que tendría un 11 %.

En virtud de dicho pacto el día 15 o 16 de febrero de 2010 Dª . Erica entregó al acusado D. Andrés 100.000 € en metálico, con el que constituyó el 17 de febrero de 2010 MUCAST TECNOLOGY SPAIN, S.L, con el mismo domicilio social que MUCAST MUPPIMEDIA SPAIN SL, es decir en C/ Santiago de Chile nº 13 de Dos Hermanas, figurando como socios, D. Jacobo , D. Emilio , D. Juan , D. Salvador , Dª . Erica y D. Victorio , reconociendo a Erica el 10 % de capital social, y haciendo constar que la aportación de la misma fue de 10.000 €, y no de 100.000 €, como efectivamente aportó para el proyecto, atribuyéndose al acusado Victorio , una aportación de 75.000 €, que no llegó a realizar, y distribuyendo él mismo, entre los restantes socios, una aportación restante de 15.000 €, que tampoco aportaron.

El resto de las sociedades, es decir, MUCAST PUBLISAPIN, S.L., MUPPIMEDIA y MUCAST SHOPPING, no llegaron a constituirse.

El acusado D. Andrés no ha dado ninguna otra participación en alguna en sociedades que regenta Dª . Erica , ni ha devuelto a la misma los 90.000 € que no ha destinado a dicho fin.

Tercero. - No ha participado en los hechos narrados el acusado D. Victorio .

Cuarto.- Los acusados carecen de antecedentes penales y no han estado privados de libertad por esta causa.

Fundamentos

Primero.- De la prueba practicada se ha acreditado que el acusado D. Victorio no ha tenido participación alguna en los hechos enjuiciados, pues si bien figura como administrador único de MUCAST MUPPIMEDIA SPAIN SL, Y MUCAST TECNOLOGY SPAIN, S.L conforme a sus respectivas escrituras de constitución, lo cierto es que era un mero administrador formal, puesto que no ha participado en la administración y gestión de ambas empresas, que eran realizadas por su padre, el acusado D. Andrés que era asesorado para la constitución de las empresas que debían desarrollar el negocio de adquisición, venta y alquiler de pantallas LED por el Sr. Letrado D. Emilio , hasta el punto que éste último llegó a estar imputado en la presente causa. Así se infiere de las manifestaciones de todos y cada uno de los testigos, en especial de Dª . Erica y de los señores Juan , comercial que trabajaba para las empresas gestionadas por el acusado Andrés , y Emilio . Igualmente, se ha acreditado que el acusado D. Victorio en realidad se dedicaba a estar al frente de una churrería, negocio al que en un principio se dedicaba exclusivamente la familia de los acusados.

Por tanto, procede absolver a D. Victorio de los delitos por los que venía acusado con declaración de la mitad de las costas causadas de oficio.

Segundo .- Los hechos declarados probados no son legalmente constitutivos de un delito de estafa, imputable a los acusados D. Andrés .

El elemento esencial de la estafa es el engaño.

Sienta la sentencia del T.S. de 10 de julio de 2008 :

El delito de estafa se configura en la jurisprudencia (Cfr. STS núm. 47/2005, de 28 de enero ) como un artificio creado por alguien con objeto de hacer pasar por cierta una situación que no lo es, como forma de inducir a error a otro que, en virtud de la aceptación de tal apariencia como real, dispone de algún bien a favor del primero, que se enriquece ilícitamente, con el consiguiente perjuicio patrimonial para el segundo.

Hemos dicho en sentencias como la núm. 57/2005, de 26 de enero , que 'consiste este tipo de estafa en un desplazamiento patrimonial, generalmente en dinero, provocado, con voluntad de la víctima en virtud de una ficción, apariencia, falacia o mendacidad, que vicia su consentimiento, engaño que produce un perjuicio económico, en íntima conexión con él y todo ello presidido por un ánimo de lucro o de enriquecimiento en el sujeto activo.

Y que la aproximación de determinadas estafas a supuestos de ilícitos civiles, ha obligado a la doctrina legal a distinguir los ilícitos de una y otra clase.

Para que se de la estafa se exige, ciertamente, que exista engaño idóneo para producir error en el sujeto pasivo; disposición patrimonial del sujeto pasivo basada en el error padecido; perjuicio procedente de la disposición patrimonial y ánimo de lucro.

A) El primer requisito consiste en la existencia de un engaño idóneo, es decir, adecuado y bastante para producir el error e inducir el acto de disposición.

B) Además ha de darse, a consecuencia del engaño, el error del sujeto pasivo.

C) Ha de existir disposición patrimonial.

D) Se ha de producir perjuicio, que normalmente acontece simultáneamente a la disposición, de tal modo que actuaciones posterior carecen de relevancia para excluir el delito, produciendo únicamente efectos, en su caso, para excluir o aminorar la responsabilidad civil.

E) Desde el punto de vista subjetivo ha de concurrir dolo y ánimo de lucro.

En cuanto al primero, basta que concurra la conciencia de la necesidad o de la probabilidad de la realización del tipo.

Por lo que se refiere al segundo, el ánimo ha de entenderse como el afán de obtener una ventaja patrimonial injustificada.

Y la ventaja ha de ser el motivo determinante de toda la conducta del autor. Intención específica que se revela a través del comportamiento engañoso del sujeto agente.

Como viene manteniendo esta Sala en sentencias como la núm. 895/03 de 18 de junio , 'la ley requiere que el engaño sea 'bastante' y con ello exige que se pondere la suficiencia de la simulación de verdad para inducir a error, a tenor del uso social vigente en el campo de actividad en el que aconteció la conducta objeto de examen y considerando la personalidad del que se dice engañado.

Así, pues, se trata de un juicio no de eficacia ex post, que sería empírico o de efectividad, sino normativo- abstracto y ex ante, sobre las particularidades concretas de la acción, según resulte de la reconstrucción probatoria, y, en particular, sobre su aptitud potencial, en términos de experiencia corriente, como instrumento defraudatorio frente al afectado'.

Por otra parte -recordemos- el engaño, como alma de la estafa, se configura como ardid o treta que realiza el autor apara inducir a error al sujeto pasivo, provocando con ello un conocimiento inexacto o deformado de la realidad operante en la voluntad y en su consentimiento, que le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o realización de la prestación que, de otra manera, no hubiera realizado (Cfr. STS 393/96, de 8 de mayo ).

El engaño, además, ha de ser bastante para producir error en otro (Cfr. STS 514/2002 de, 29 de mayo ), es decir, capaz en un doble sentido: primero para traspasar lo ilícito civil y penetrar en la ilicitud penal, y en segundo lugar que sea idóneo, relevante y causante y adecuado para producir el error que genera el fraude, valorado intuitu personae, y tomando en cuenta todas las circunstancias del caso concreto.'

Para que emerja el delito de estafa en los llamados negocios criminalizados es menester que el engaño sea precedente o coetáneo al pacto o negocio celebrado. Así lo reitera el auto del T.S. de 2 de julio de 2015 :

'Como dice la STS 512/2008 de 17-7 'el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño. Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso de los demás elementos del tipo de la estafa ( STS 8.5.96 ). En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe - s. 1045/94 de 3.5 -. Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte. ( sentencias por todas de 16.8.91 , 24.3.92 , 5.3.93 y 16.7.96 )'.

Pues bien, en el presente caso, no se ha practicado prueba de la que se infiera que el acusado D. Andrés procedió con engaño para convencer a la acusadora particular en participar en un negocio a sabiendas que el mismo de modo alguno se iba a realizar.

Así se acredita de sus propias declaraciones del acusado Sr. Andrés , de las declaraciones testificales y de la documental practicadas.

El acusado D. Andrés admitió que la acusadora particular entregó en febrero de 2010 100.000 € en metálico, que se ingresaron en la caja de la empresa MUCAST TECNOLOGY SPAIN, S.L., un día o dos días antes de su constitución. Que ese dinero tenía como finalidad, al igual que el de otros inversores desarrollar el negocio consistente en la adquisición de pantallas LED para su venta y alquiler sobre todo a ayuntamientos, con los que se puso en contacto y presentó presupuestos a diversos ayuntamientos. Ese posible interés de los ayuntamientos en adquirir pantallas LED traía su causa en el Real Decreto- Ley 13/2009 de 26 de octubre, por el que se creó el Fondo Estatal para el Empleo y la Sostenibilidad Local. En la exposición de motivos de dicho Decreto-Ley se dice que una de las finalidades del mismo es incrementar la inversión pública en el ámbito local, a través de la financiación de contratos de suministro que tengan por objeto la adquisición de equipos y sistemas de telecomunicaciones o para el tratamiento de la información dirigidos a dar cumplimiento al mandato de la Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los servicios públicos, quedando excluidos los servicios de mantenimiento.

En igual sentido, declaró D. Emilio , letrado que a la sazón configuraba jurídicamente el negocio diseñado por el Sr. Andrés . Este letrado en el plenario declaró que el negocio tenía visos de ser rentable por lo que, ante la necesidad de financiación para la adquisición de las pantallas LED, se puso en contacto con varios posibles inversores, entre otros Dª. Erica , la acusadora particular, que entregó el 16 de febrero de 2010 100.000 € en metálico con la finalidad concreta de que ese dinero en metálico se destinaría a participar en calidad de socia en las empresas que se iban a diseñar para la explotación de dicho negocio. Hasta tal punto pensaba este testigo que el negocio era viable que

pactó con el Sr. Andrés que participaría en el capital social de esas empresas como contraprestación a su actividad profesional en su desarrollo.

En parecidos términos declaró el testigo D. Salvador socio de despacho del Sr. Emilio , que intervino en la constitución de MUCAST TECNOLOGY SPAIN, S.L en nombre de otro inversor.

El Sr. Juan , comercial del Sr Andrés , manifestó que el personalmente ha presentado el proyecto en ayuntamientos y que luego se concursaba para la adquisición de la pantalla LED, así como que el Letrado Parejo confeccionaba el documento de participación en los concursos en los ayuntamientos.

La propia acusadora particular manifestó en el plenario que ella materialmente ha participado en la sede de MUCAST TECNOLOGY SPAIN, S.L en la confección de cartas para enviar a ayuntamientos con esa finalidad.

De la documental aportada se acredita que comerciales del acusado Sr. Andrés han visitado numerosos ayuntamientos de Madrid y Navarra para presentar el negocio de pantallas LED, que presentaron el proyecto en mas de 15 ayuntamientos, así como que MUCAST MUPPIMEDIA SPAIN SL participó en concursos para la adquisición de las reiteradas pantallas en los ayuntamientos de Ondara (Alicante), Parets del Vallés (Barcelona), Plas (Barcelona), Villanueva de la Serena (Badajoz), Benidorm (Alicante), Alcañiz (Teruel), San Fernando de Henares (Madrid), Valladolid capital, Marchena (Sevilla) y Daya Vieja (Alicante). Esta participación en los concursos se refieren a los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2009 y el primer semestre del año 2010, es decir antes y después de que Dª . Erica se incorporara al negocio.

De lo expuesto, se infiere que el negocio de la implantación de pantallas LED en ayuntamientos, propiciado por el Real Decreto- Ley mencionado, era real y viable y que el acusado Sr. Andrés a través de las empresas que controlaba realizó gestiones para su buen fin pero sin resultado.

Por las razones expuestas, no se aprecia engaño previo o coetáneo del Sr. Andrés al pactar con la acusadora particular la entrega de 100.000 € para participar en el negocio de adquisición, venta y alquiler de pantallas LED; por tanto los hechos que ejecutó no son constitutivos de delito de estafa.

Tercero.- Por contra, estimamos que los hechos son constitutivos de un delito de apropiación indebida previsto y penado en los artículos 252 y 250.1.5 del C.P . vigente a la fecha de comisión de los hechos enjuiciados, como alternativamente calificó la acusación particular, imputable al acusado D. Andrés .

Según el artículo 252 C.P . vigente a la fecha de los hechos que se han declarado probados, que contiene el tipo básico de la apropiación indebida, cometen este delito los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido.

Sienta la sentencia del T.S de 30 de septiembre de 2008 :

'la doctrina de esta Sala como son exponentes las sentencias 12.5.2000 , 19.9.2003 , 2.11.2004 , 8.6.2005 , 18.10.2005 , 11.4.2007 , 24.6.2008 , viene manteniendo que el artículo 252 del vigente Código penal , sanciona dos tipos distintos de apropiación indebida: el clásico de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido y el de gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance.

A) En lo que concierne a la modalidad clásica, tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 1274/2000, de 10 de julio que la estructura típica del delito de apropiación indebida parte de la concurrencia de los siguientes elementos:

a) Que el sujeto activo reciba uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial. En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro.

b) Que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporan una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquellos que suponen la entrega de la propiedad. En este sentido la jurisprudencia de esta Sala ha declarado el carácter de 'numerus apertus' del precepto en el que caben, dado el carácter abierto de la fórmula, 'aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver' ( SSTS. 31.5.93 , 1.7.97 ).

c) Que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio.

d) Que se produzca un perjuicio patrimonial lo que caracteriza al delito de apropiación indebida como delito de enriquecimiento.

B) En la modalidad de apropiación consistente en la administración desleal, el elemento específico, además de la administración encomendada, radica en la infracción de un deber de fidelidad, deducible de una relación especial derivada de algunos de los títulos consignados en el art. 252 del Código penal EDL1995/16398 y la actuación en perjuicio del patrimonio ajeno producido por la infidelidad ( STS 16 de septiembre de 2003 ), y el tipo se realiza, aunque no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador, únicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado, como consecuencia de la gestión desleal de aquel, esto es, como consecuencia de una gestión en que él mismo ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su 'status', como se dijo literalmente en la sentencia de esta Sala 224/98 de 26.2 , la acción típica es la disposición del dinero que se administra en perjuicio de la persona física o jurídica titular del patrimonio administrado, sin que sea imprescindible en este tipo -aunque tampoco quepa descartarla- la concurrencia del 'animus rem sibi hahendi' sino solo la del dolo genérico que consiste en el convencimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona ( SSTS. 3.4 y 17.10.98 ).

Esta consideración de la apropiación indebida del art. 252 del Código penal , parte de la distinción establecida en los verbos nucleares del tipo penal, se apropiaren y distrajeren, y se conforma sobre un distinto bien jurídico, respectivamente, contra la propiedad y contra el patrimonio. La doble dimensión de la apropiación indebida permite una clarificación sobre las apropiaciones de dinero, que el tipo penal prevé como objeto de apropiación, toda vez que la extremada fungibilidad del dinero hace que su entrega suponga la de la propiedad, recibiendo el transmitente una expectativa, un crédito, de recuperar otro tanto, construcción difícil de explicar desde la clásica concepción de la apropiación indebida.

Para solventar este problema, la jurisprudencia de esta Sala, desde antes del Código Penal de 1995, ( SSTS. 31.5.93 , 15.11.94 , 1.7.97 , 26.2 . y otras), que conforman una dirección jurisprudencial consolidada ( SSTS.7.11.2005 , 31.1.2005 , 2.11.2004 y las que citan), ha diferenciado dos modalidades en el tipo de la apropiación indebida, sobre la base de los dos verbos nucleares del tipo penal, apropiarse y distraer, con notables diferencias en su estructura típica, como antes hemos expuesto, de manera que 'en el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si se fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron'. STS 31.1.2005 .

En definitiva apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero. La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud el dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del detractor aunque ello no es imprescindible para se entienda cometido el delito.

Por ello cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos del tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación.

Y como elementos del tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede de sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular sobre el dinero o la cosa entregada.

De la prueba practicada ha quedado acreditado que Dª Erica entregó 100.000 € al acusado D. Andrés para participar como socia o participe en las sociedades que se utilizaran para desarrollar el negocio de pantallas LED.

El acusado que en todo momento ha aseverado que la acusadora particular entregó el dinero en metálico en su presencia, pero ha mantenido que se pactó para participar en el negocio sin concretar que esa participación lo sería para participar como socia en las sociedades que lo iban a explotar, si bien sí reconoció que en la sociedad MUCAST TECNOLOGY SPAIN, S.L, que, como veremos, la totalidad de su capital social se suscribió con los 100.000 € aportados por Dª . Erica participó como socia Dª . Erica con una aportación de 10.000 €. Igualmente, admitió que él ha sido el gestor y administrador de hecho tanto de dicha sociedad como de MUCAST MUPPIMEDIA SPAIN SL, así como que era el único autorizado para gestionar las cuentas corrientes de ambas sociedades, a pesar de que no tenía ningún cargo ni era socio de las mismas.

Dª Erica en todo momento ha afirmado que pactó con el Sr. Andrés que su participación consistiría en ser socia de las distintas sociedades que explotaran el susodicho negocio; que personalmente el Sr. Andrés le presentó un documento en el que se hacía constar en qué proporción y en qué sociedades concretas iba a participar como socia, que no son otras que las ya citadas, así como MUCAST PUBLISPAIN S.L., MUPPIMEDIA Y MUCAST SHOPPING, en las que Dª . Erica iba a participar en cada una de ellas con un 10% de su capital social, a excepción de MUCAST SHOPPING en la que iba a participar en un 11% de su capital social.

En igual sentido declaró el testigo Sr. letrado Emilio , quien estuvo presente en las conversaciones mantenidas por el acusado mencionado en este fundamento jurídico y la acusadora particular. Estas manifestaciones vienen corroboradas por la documental que consta en los folios 89 y 90, que consiste en el estudio que el acusado Sr. Andrés remitió por correo electrónico al Sr. Emilio sobre la participación de Dª . Erica en las sociedades indicadas, que coincide con lo manifestado por ambos testigos.

Sin embargo, el Sr. Andrés tan solo dio participación en una de esas empresas, en concreto en MUCAST TECNOLOGY SPAIN, S.L. a Dª Erica que participó con 10.000 € en su capital social, destinado los restantes 90.000 € en otros menesteres, de suerte que ha distraído 90.000 € de Dª . Erica de la finalidad para que le fueron entregados. Esta distracción, conforme a la jurisprudencia mencionada, constituye el delito de apropiación indebida, ya que el reiterado acusado recibió los 100.000 € con la finalidad indicada, sin cumplirla en su totalidad puesto que el dinero en metálico lo utilizó para conformar la totalidad del capital social de MUCAST TECNOLOGY SPAIN, S.L., utilización ilegitima en cuanto excedió de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado con el correspondiente perjuicio de la acusadora particular y con pleno conocimiento del administrador de hecho de esa sociedad que se excedía de sus facultades al actuar como lo hizo.

Dª . Erica entregó los 100.000 € en metálico uno o dos días antes de la constitución de MUCAST TECNOLOGY SPAIN, S.L., cuyo capital social de 100.000 € procedía de esa entrega como ha declarado el Sr. Emilio , quién manifestó que se ingresó en una cuenta corriente de esa sociedad. Al folio 228 consta que en la cuenta corriente 210616117122245632032 de la Caixa el día 16 de febrero de 2010 se hicieron 7 ingresos por una cantidad total de 100.000 €, que se realizaron a nombre de los siete socios de esa empresa, que se constituyó el 17 de ese mes y año (ver escritura pública de constitución a los folios 23 y siguientes). Esa distribución de las aportaciones al capital social según el sr. Emilio proceden del dinero aportado por la acusadora particular, como se infiere, además de la proximidad en el tiempo entre esa aportación de Dª . Erica y el ingreso de la misma cantidad en la cuenta corriente de la sociedad, así como por las manifestaciones de los testigos Señores Letrados Emilio y Salvador y el comercial Sr. Juan , quienes aparecen como socios y admiten que no aportaron dinero alguno, así como de las manifestaciones del acusado D. Victorio que en todo momento ha dicho que no aportó dinero alguno para esa sociedad, a pesar de que aparece que ha aportado el 75% de su capital social, es decir 75.000 €. A mayor abundamiento, el reparto de esas aportaciones fueron indicadas por el Sr. Emilio a la entidad bancaria conforme a las instrucciones del acusado Sr. Andrés . Este acusado ha mantenido que la aportación de su hijo la efectuó el mismo sin que conste de modo alguno trasferencia o ingresó de esa cantidad efectuado por el mismo en esa fecha o en alguna próxima en la cuenta corriente mencionada.

Por las razones expuestas, los hechos son constitutivos del delito de apreciación indebida, subtipo agravado de notoria importancia de la cantidad apropiada, del que es responsable el acusado D. Andrés .

Cuarto.- No concurren circunstancias modificativas de responsabilidad criminal.

Quinto.- Teniendo en cuenta las consideraciones hechas y lo establecido en los artículos 66 y concordantes del C.P ., la cantidad defraudada y las penas que establece el artículo 250 del C.P ., imponemos al acusado las penas de prisión de 3 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo, y la multa de 8 meses con una cuota diaria de 6 euros con la responsabilidad civil subsidiaria de un día de privación por cada dos cuotas impagadas.

La pena de prisión transcurre de uno a seis años, por lo que se impone en su mitad inferior si bien no en su mínimo ya que la cantidad apropiada casi es el doble de la recogida en el tipo para considerar de notoria importancia la cantidad apropiada (50.000 €); lo mismo cabe predicar en cuanto a la multa teniendo en cuenta que trascurre de seis a doce meses.

Sexto.- De conformidad con los artículos 123 y 124 CP y 239 y siguientes LECr , imponemos al acusado condenado la mitad las costas causadas, incluyendo las causadas por la actuación de la acusación particular.

En el orden civil el acusado condenado indemnizará a Dª . Erica en 90.000 €, suma apropiada ilegítimamente por este acusado. Para el caso de que el acusado condenado abone la indemnización mencionada, el tribunal de oficio tramitará un indulto parcial a los efectos de una posible suspensión de la pena de prisión.

Fallo

Absolvemos al acusado D. Victorio de los delitos por los que venía acusado con declaración de la mitad de las costas causadas de oficio.

Condenamos al acusado D. Andrés como autor de un delito de apropiación indebida, ya definido y circunstanciado, a las penas de tres años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo, y la multa de 8 meses con una cuota diaria de 6 euros con la responsabilidad civil subsidiaria de un día de privación por cada dos cuotas impagadas, así como a la mitad de las costas causadas, incluyendo las generadas por la actuación procesal de la acusación particular.

En el orden civil el acusado D. Andrés indemnizará a Dª . Erica en 90.000 €.

Se ratifica el auto de solvencia del acusado D. Andrés .

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, que puede prepararse ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes al de su última notificación, mediante escrito autorizado por letrado y procurador.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando en única instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Sala que la dictó en Audiencia Pública. Doy fe.