Sentencia Penal Nº 63/2016, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1, Rec 27/2016 de 07 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN PRIMERA

ALICANTE

PLZ. DEL AYUNTAMIENTO, nº 4-2ª planta

Tfno: 965.16.98.07 (Trámite y Apelaciones)

965.16.98.08 (Sentencias y Ejecutorias)

Fax: 965 169 812

NIG: 03014-37-1-2016-0000547

Procedimiento: Rollo apelación Abreviado Violencia de Género Nº 000027/2016-RAPIDO -

Dimana del Juicio Oral - 000117/2015

Del JUZGADO DE LO PENAL Nº 7 DE ALICANTE

Instructor INSTRUCCION Nº 1 DE ALICANTE

d u 29/15

Apelante Arsenio

Abogado JUAN JOSE CORTES VELEZ

Procurador LOURDES CAÑADA RODRIGUEZ

Apelado/s MINISTERIO FISCAL (B. Laguna)

SENTENCIA Nº 000063/2016

ILTMOS. SRES.:

D. VICENTE MAGRO SERVET

DÑA. VIRTUDES LOPEZ LORENZO

DÑA. Mª EUGENIA GAYARRE ANDRES

En la ciudad de Alicante, a Ocho de febrero de 2016

La Sección Primerade la Audiencia Provincial de ALICANTE, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto el presente recurso de apelaciónen ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia nº 161, de fecha 28 de abril de 2015 pronunciada por el/la Ilmo./a. Magistrado/a-Juez del JUZGADO DE LO PENAL Nº 7 DE ALICANTE en el Juicio Oral - 000117/2015, habiendo actuado como parte apelante Arsenio , representado por el Procurador Sr./a. CAÑADA RODRIGUEZ, LOURDES y dirigido por el Letrado Sr./a. CORTES VELEZ, JUAN JOSE, y como parte apelada MINISTERIO FISCAL (B. Laguna), representado por el Procurador Sr./a. y dirigido por el Letrado Sr./a. .

Antecedentes

Primero.- Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada,los del tenor literal siguiente: UNICO.-Se declara probado que en virtud de Auto de 20-03-15 del Juzgado de Violencia sobre la mujer nº2 de Alicante recaídas en diligencias urgentes 48/15 se impuso al acusado la prohibición de aproximarse intencionadamente a menos de 500 metros de su pareja sentimental Remedios , así como la de comunicar con ella por cualquier medio. Vigente la prohibición y con conocimiento de la misma Arsenio y Remedios se encontraban juntos de común acuerdo en la zona de ocio de Puerta de Alicante cuando fueron identificados sobre las 04:00 horas del día 22-03-15 por agentes del Cuerpo Nacional de Policía.

Segundo.-El FALLOde dicha Sentencia recurrida literalmente dice: ' Que debo CONDENAR Y CONDENO al acusado, Arsenio , como autor criminalmente responsable de un de un delito quebrantamiento de medida cautelar de prohibición de aproximación y comunicación, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 6 meses de prisióncon inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y, con imposición de costas.'.

Tercero.-Contra dicha Sentencia, se formalizó ante el Organismo decisor, por la representación procesal de Arsenio el presente recurso de apelación.

Cuarto.-Del escrito de formalización del recurso de apelación se dio traslado a las demás partes y cumplido este trámite fueron elevados los autos originales con los escritos presentados a este Tribunal de Apelación , y una vez examinados se señaló para la deliberación y votación de la Sentencia el día 8/2/16.

Quinto.-En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado todas las prescripciones legales procedentes.

VISTO, siendo Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. Mª EUGENIA GAYARRE ANDRES

SE ACEPTA el Antecedente de HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada.

Fundamentos

Primero.-Por el Juzgado de lo Penal núm. 7 de Alicante se dicta sentencia por la que se condena al acusado como autor de un delito de quebrantamiento de medida cautelar de prohibición de aproximación y comunicación penado en el art. 468.2, por el incumplimiento en fecha 22 de marzo del 2015 de la medida cautelar que le fue impuesta por auto de 20 de marzo del 2015 en las DU 48/15 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer n º 2 de Alicante respecto a Remedios .

El acusado formula recurso de apelación contra la sentencia .El acusado reconoce que él y D ª Remedios ( la persona objeto de protección ) se encontraban juntos cuando fueron identificados por la Policía Nacional el 22-03-15 pero alega que era de común acuerdo y que obró con pleno convencimiento de que al contar con el consentimiento de D ª Remedios , que había sido la que se había puesto en contacto con él para concertar la cita no estaba infringiendo el mandato judicial .

La pretensión absolutoria del apelante no puede prosperar .

La cuestión que se suscita por la defensa del acusado es el relativo a la relevancia del consentimiento de la persona protegida por una medida cautelar impuesta por resolución judicial .

Tras el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional del T.S. de 25 de noviembre de 2008 la cuestión del consentimiento de la victima ha quedado definitivamente resuelta en el sentido de que en los casos de medidas cautelares (o penas) de alejamiento en los que se haya probado el consentimiento de la víctima ,'El consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del artículo 468 del Código Penal .'.

El consentimiento de la victima protegida no elimina la antijuridicidad del hecho , y ello porque la orden de alejamiento en cuanto constituye una prohibición impuesta por la Autoridad judicial es de obligado cumplimiento y nunca puede quedar al arbitrio de los particulares aunque sean los afectados .

Con posterioridad al acuerdo del Pleno , el Tribunal Supremo ha dictado numerosas sentencias en las que se recoge expresamente que el consentimiento de la víctima es irrelevante a estos efectos. Entre otras , S.T.S de la Sala 2ª de 13 de julio de 2009 , 'Acerca de la medida de alejamiento ( art. 468-2 C.P ) es doctrina mayoritaria de esta Sala que como tal delito contra la Administración de Justicia se comete independientemente de la voluntad de la mujer de aceptar y consentir el acercamiento

La alegación del recurso de que nos encontramos ante un ' error de prohibición ' se descarta por el propio Tribunal Supremo en su sentencia de 2 de julio del 2014 . ' El acuerdo entre el acusado y la víctima no puede ser bastante para dejar sin efecto el cumplimiento de la sentencia condenatoria. El cumplimiento de una pena impuesta por un Tribunal como consecuencia de la comisión de un delito publico no puede quedar al arbitrio del condenado o de la víctima, ni siquiera en los casos en los que determinadas penas o medidas impuestas en la sentencia, se orientan a la protección de aquella ( SSTS. 172/2009 de 24.2 , 95/2010 de 12.2 ).

Cuestión distinta es el examen de si ese consentimiento pudo generar en Indalecio un error invencible sobre un hecho constitutivo de la infracción penal o sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal (art. 14.1 y 3).

Con carácter previo debemos recordar que en el art. 14 se describe en los dos primeros números, el error de tipo que supone el conocimiento equivocado o juicio falso sobre alguno o todos los elementos, descritos por el tipo delictivo, con distinta relevancia, según sea sobre los elementos esenciales del tipo (num. 1) y a su vez vencible o invencible, o sobre las circunstancias del tipo que lo cualifiquen o agraven (num. 2); y en el num. 3º el error de prohibición, que es la falta de conocimiento de la antijuricidad de la conducta, en el que suelo distinguirse entre el error sobre la norma prohibitiva (error de prohibición directo) y el error sobre una causa de justificación (error de prohibición indirecto), SSTS. 258/2006 de 8.3 , 737/2007 de 13.9 , y 896/2008 de 29.10 , que recuerda que el error en derecho penal viene a ser la foto en 'negativo' del dolo. Si el dolo supone el conocimiento de los elementos que dan lugar al tipo penal y el consentimiento en la actuación del agente, es decir, el actor sabe y quiere lo que hace, el error supone una falta de conocimiento que resulta relevante a la hora de efectuar el juicio de reproche porque el agente no sabia lo que hacia o ignoraba la naturaleza penal de lo que hacia. Por ello, el error puede afectar bien al conocimiento o bien al consentimiento y ello da lugar a dos tipos de error: error de tipo y error de prohibición. El primero es un error sobre la tipicidad y por tanto sobre la antijuricidad, el sujeto concernido ignora que la acción que ejecuta está prohibida por la Ley. El segundo es un error sobre la culpabilidad o capacidad de reproche. El sujeto concernido ignora que está ejecutando la acción antijurídica ( SSTS. 696/2008 de 29.10 , 258/2006 de 8.3 ).

En el caso presente no puede hablarse de error de tipo excluyendo del dolo. El acusado no cuestiona la vigencia de la orden de alejamiento, fue requerido para su cumplimiento el 19.7.2010.

Consecuentemente, el acusado sabia que pesaba sobre él una orden de alejamiento que le impedía comunicase o aproximarse a su mujer, siendo notorio que las resoluciones judiciales solo pueden ser modificadas o suprimidas por los jueces y tribunales que las han dictado y no por las personas afectadas por las mismas, no siendo elemento determinante para ello el intento de arreglar su matrimonio o los encuentros esporádicos con su cónyuge.

En estas condiciones, aceptar el error de tipo supondría reconocer la posibilidad de una equivocación por parte del autor acerca de la capacidad de cualquier víctima para decidir sobre lavigencia de mandatos judiciales y forma parte de la experiencia comúnmente aceptada que el otorgamiento de esas medidas cautelares, así como las decisiones ulteriores sobre su mantenimiento o derogación, solo incumben al órgano jurisdiccional que la haya dictado ( STS. 61/2010 de 28.1 ).

No puede admitirse tampoco error de prohibición basándose en que no hubo oposición por parte de la mujer a que se aproximara a ella contra lo ordenado por el Juez. No puede ser admitido tal error ante una prohibición tan elementalmente comprensible como lo es la de contravenir una orden expresa del Juez relativa a su obligación de no aproximarse a la mujer maltratada ( STS. 519/2004 de 28.4 ).

El acusado tuvo noticia de la sentencia y de su firmeza -dice la STS. 172/2009 de 24.2 , pues le fue notificada. No puede alegarse error alguno respecto del conocimiento de la obligatoriedad de cumplir lo resuelto por el Juez por encima de los deseos de las partes, pues se trata de un aspecto de general conocimiento. De otro lado, no consta que el recurrente fuera informado de ninguna decisión del Juez que pudiera implicar una suspensión de la pena que le prohibía el acercamiento. Y finalmente, es asimismo claro que el recurrente tuvo a su alcance asesorarse a través de su letrado de sus posibilidades legales de actuación en vista de la condena impuesta, y de las consecuencias que podrían derivarse si incumplía lo acordado,.............. por lo que el acusado que fue asistido por Letrado en el caso de cada una de las causas, disponía de elementos de información suficientes sobre el alcance de las decisiones que le fueron notificadas ' .

Por otra parte, no es suficiente con la mera alegación del error, sino que es preciso que su realidad resulte con claridad de las circunstancias del caso.

En el caso, el recurrente tuvo noticia tanto del auto dictado en las Diligencias Urgentes n º 48/15 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer n º 2 de Alicante al serle expresamente notificado ( 28 ), por el que se establecía la medida cautelar de prohibición de aproximación y comunicación a Remedios . Es evidente que no puede alegarse error alguno respecto del conocimiento de la obligatoriedad de cumplir lo resuelto por el Juez por encima de los deseos de las partes, pues se trata de un aspecto de general conocimiento. De otro lado, no consta que el recurrente , que incumplió la medida fuera informado de ninguna decisión del Juzgado que pudiera implicar una suspensión de la medida cautelar que le prohibía el acercamiento y la comunicación.

Por lo expuesto y con independencia de la actitud de la mujer, la conducta efectuada por el acusado es constitutiva del delito de quebrantamiento de medida cautelar ; en consecuencia procede como pide el Ministerio Fiscal su confirmación. En este tipo de condenas, al tratarse de un delito contra la Administración de Justicia, que es perseguible de oficio, no cabe el perdón de la víctima, y por lo tanto no puede disponer de la medida cautelar de alejamiento , pues este tipo de medidas adoptadas por el Estado de Derecho están destinadas a garantizar la protección de la víctima. Las víctimas no pueden tomar la decisión de que una pena o medida cautelar impuesta por resolución judicial deba de ser cumplida o no. La medida cautelar de alejamiento es preceptiva cuando se trata de delitos cometidos en el ámbito familiar cuando se trata de los sujetos del art. 173. 2 del C. P .

Por lo expuesto y resultando la Sentencia ajustada a derecho debe desestimarse íntegramente el recurso y confirmarse la resolución recurrida.

Segundo.-Se declaran de oficio las costas de esta alzada tenor del artículo 239 y 240 de la Lecr .

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación al presente supuesto.

Fallo

F A L L A M O S: Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Arsenio contra la Sentencia de fecha 28 de abril de 2015, dictada por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 7 DE ALICANTE en el Juicio Oral - 000117/2015, debemos confirmar la referida Sentencia, declarando de oficio las costas de esta apelación.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo, acompañados de Certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de efectividad de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de Apelación.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha y en audiencia pública celebrada en la Sección primera de la Audiencia Provincial de Alicante. Certifico.

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