Sentencia Penal Nº 63/2016, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 1, Rec 51/2016 de 06 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BADAJOZ

SENTENCIA: 00063/2016

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de BADAJOZ

Domicilio: AVENIDA DE COLON, 8, PRIMERA PLANTA

Telf: 924284202-924284203 Fax: 924284204

Equipo/usuario: LMM

Modelo:001200

N.I.G.:06015 37 2 2016 0100487

ROLLO:RT APELACION AUTOS 0000051 /2016

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de MERIDA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000326 /2015

RECURRENTE: Julia , Ángel Jesús

Procurador/a: ANA ISABEL GARCIA GARCIA, LUIS MIGUEL ALVAREZ CUADRADO

Abogado/a: IGNACIO SANTOS RUBIANO LISO, ANTONIO CARRETERO GONZALEZ

RECURRIDO/A: Julia , Ángel Jesús , MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: ANA ISABEL GARCIA GARCIA, LUIS MIGUEL ALVAREZ CUADRADO ,

Abogado/a: IGNACIO SANTOS RUBIANO LISO, ANTONIO CARRETERO GONZALEZ ,

S E N T E N C I A núm. 63/2016

Iltmos. Sres. Magistrados

Presidente

D. José Antonio Patrocinio Polo

(Ponente)

D. Matías Madrigal Martínez Pereda

D. Emilio Francisco Serrano Molera

En la población de BADAJOZ, a siete de junio de dos mil dieciséis.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. Magistrados, al margen reseñados, ha visto, en grado de apelación, la precedente causa, [«*Procedimiento Abreviado núm. 326 /2015-; Recurso Penal núm. 51/2016; Juzgado de lo Penal-1 de Mérida, Badajoz*»], seguida contra el inculpado D. Ángel Jesús ; representado por el Procurador de los Tribunales D. LUIS MIGUEL ÁLVAREZ CUADRADO y defendido por el letrado D. A. CARRETERO GONZÁLEZ;por un delito de « LESIONES EN EL ÁMBITO DE LA VIOLENCIA DE GÉNERO».

Antecedentes

PRIMERO.-En mencionados autos por la Ilma. Sra. Magistrada - Juez de lo Penal-1 de MÉRIDA, BADAJOZ , se dicta sentencia de fecha 28/04/2015 , la que contiene el siguiente:

« FALLO: Que debo condenar y condeno a Ángel Jesús , como autor penalmente responsable de un delito de LESIONES EN EL ÁMBITO DE LA VIOLENCIA DE GÉNERO..., con imposición de costas procesales causadas . »

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, se interpuso, para ante esta Audiencia Provincial, RECURSO DE APELACIÓN por D. Ángel Jesús ; representado por el Procurador de los Tribunales D. LUIS MIGUEL ÁLVAREZ CUADRADO; y defendido por el letrado D. A. CARRETERO GONZÁLEZ; se interpuso también recurso de apelación por DÑA. Julia , representada por el Procurador de los Tribunales DÑA. ANA ISABEL GARCÍA GARCÍA y defendida por el letrado D. IGNACIO RUBIANO LISO, recurso al que se adhirió parcialmente el MINISTERIO FISCAL dándose traslado del recurso interpuesto a las demás partes por un plazo de diez días; para que pudiesen presentar a su vez recurso impugnando los contrarios o adherirse a los mismos; compareciendo en la alzada a efectos de impugnación cada una de las partes personadas respectivamente; todo lo que fue verificado y, llegados los autos a expresado Tribunal, se forma el rollo de Sala, al que le ha sido asignado el núm. 51/2016de Registro, dándole a la apelación el trámite oportuno; no habiéndose celebrado vista pública; y conforme al Art. 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se pasaron los autos al Ilmo. Sr. Magistrado Ponente para su resolución.

VISTOS, siendo ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. José Antonio Patrocinio Polo;que expresa el parecer unánime de la Sala.

Observadas las prescripciones legales de trámite.

Fundamentos

PRIMERO.- Primer apelante: Julia . Acusación Particular. Adhesión parcial al recurso del MINISTERIO FISCAL.

Se fundamenta el recurso en la infracción del artículo 22.2 CP , por inaplicación de la agravante de abuso de superioridad. En todo caso considera el recurrente que la pena impuesta, pena mínima de dos años de prisión, es insuficiente a la vista de la gravedad de las lesiones y del ensañamiento con que se produjeron. Asimismo solicita que se practique en la alzada vista con las pruebas siguientes: declaración del acusado y víctima, y práctica de pruebas periciales. Comenzaremos por esta última cuestión.

La práctica de prueba en la segunda instancia está tasada y limitada a los supuestos legales que establece el artículo 790.3 LECR ., a saber: prueba indebidamente inadmitida en la instancia, prueba que no se pudo practicar, y pruebas referidas a hechos nuevos o de nueva noticia. Fuera de estos supuestos no cabe la práctica de la prueba en la alzada, y esto es así porque en nuestro ordenamiento procesal penal se ha configurado un recurso de apelación limitado, a diferencia de otros sistemas, el alemán, por ejemplo, donde rige la apelación plena de suerte que en la segunda instancia cabe repetir el juicio con todas las pruebas. En el ordenamiento patrio (acaso más sabio en este punto) no.

Supuesto lo anterior, en el caso actual las pruebas solicitadas ya se admitieron y practicaron todas en la instancia, por lo que no cabe, por las razones expuestas, admitirlas en la alzada. Este motivo se rechaza.

SEGUNDO.- La agravante de abuso de superioridad es una suerte de alevosía menor o de segundo grado que se caracteriza por la debilitación de la defensa de la víctima, manifestada por la superioridad personal (varias personas contra una, por ej.), instrumental o medial del agresor (utilización de armas en el ataque, v.gr.), STS 619/94, de 18 de marzo . Así la ha conceptuado la jurisprudencia que requiere la concurrencia de los siguientes requisitos, por todas STS de 15 de enero de 2015 :

1º. Que haya una situación de superioridad, es decir, un destacado desequilibrio de fuerzas a favor de la parte agresora frente al agredido, derivada de cualquier circunstancia, bien referida a los medios utilizados para agredir (superioridad medial), bien al hecho de que concurra una pluralidad de atacantes (superioridad personal).

2º. Esa superioridad produzca una disminución notable en las posibilidades de defensa del ofendido, sin que llegue a eliminarlas, pues si esto ocurriera nos encontraríamos en presencia de la alevosía, que constituye la frontera superior de la agravante, motivo por el que la circunstancia que estamos examinando viene considerándose como una 'alevosía menor' o de 'segundo grado' en cuanto al aseguramiento de la ejecución.

3º. A tales dos elementos objetivos hemos de añadir otro de naturaleza subjetiva, consistente en que haya abuso de esa superioridad, esto es, que el agresor o agresores conozcan esa situación de desequilibrio de fuerzas y se aprovechen de ella para una más fácil realización del delito.

4º. Por último, que esa superioridad de la que se abusa no sea inherente al delito, bien por constituir uno de sus elementos típicos, bien porque el delito necesariamente tuviera que realizarse así.

Supuesto lo anterior, en el caso presente no concurren los requisitos para la apreciación de la agravante pues no hay varias personas contra una, ni el agresor ha utilizado armas que acrediten esa supuesta superioridad, etc., ni tampoco concurre el elemento subjetivo, es decir, que se haya buscado de propósito o se haya aprovechado intencionalmente de la situación, nada de esto aparece acreditado, sino que la supuesta superioridad simplemente ha surgido de la dinámica comisiva.

En cuanto a la imposición de la pena, ésta es una cuestión sometida a la libre decisión y soberanía del tribunal de instancia. Efectivamente, ya desde antiguo la Jurisprudencia tiene declarado que la determinación de la extensión de la pena dentro de los límites marcados así como la elección de la misma cuando el tipo prevé una pluralidad de consecuencias penológicas, es facultad entregada al Tribunal de instancia en el ejercicio de un arbitrio que si, en teoría, no es absoluto en la práctica sí lo es, en cuanto tal determinación no rebase el techo legal del grado correspondiente ni el marco legal, por lo que no es revisable en casación, (ni tampoco en apelación) y ello porque la labor individualizadora, en tanto que el Tribunal de instancia goza de un conocimiento directo y personal de todo el elenco circunstancial y personal coexistente en el hecho, viene encomendada al mismo, atento siempre a los factores criminológicos y objetivos que han de darle la pauta y servirle de módulo. Así se pronunció la STS de 21 de diciembre de 1985 , doctrina que reitera en sentencias posteriores y que, en cierto sentido, ha venido a ser matizada por posterior Jurisprudencia, de la que es exponente la STS de 20 de octubre de 2001 que, con cita de las SSTS de 14 de junio de 1988 , 5 de diciembre de 1989 , 10 de enero y 5 de diciembre de 1991 , en que se señala que se entiende que no es revisable en casación la determinación de la pena verificada por el Tribunal de instancia en ejercicio del arbitrio concedido por el Legislador, siempre que se motive de forma suficiente la individualización y que las razones dadas para llegar a la misma no sean arbitrarias. Y la STS de 22 de marzo de 2000 recuerda que en la STS de la sentencia de 24 de noviembre de 1997 se dice que la amplitud de criterio que el nuevo Código deja a los Tribunales exige que para evitar cualquier tipo de arbitrariedad, la individualización de la pena se haga «razonándolo en la sentencia». Reiterando en esta línea, la STS de 22 de julio de 2003 dice que la facultad de individualizar la pena dentro del marco legalmente determinado no es totalmente discrecional sino que está jurídicamente vinculada por los criterios de gravedad del hecho y personalidad del delincuente ( art. 66.1º Código Penal de 1995 ). Como señala la STS de 21 de noviembre de 2003 , el uso de esa potestad discrecional para ser legítimo no basta con que se produzca dentro de un abstracto marco legal, sino que debe justificarse en concreto. Y precisa la STS de 27 de marzo de 2002 que 'ha de tenerse en cuenta que no corresponde a esta Sala sino al Tribunal sentenciador, la función final de individualización de la pena, por lo que únicamente procede controlar si el Tribunal de instancia ha realizado esta función dentro de los parámetros legales, y sobre la base de una motivación razonable'.

Supuesta la precedente doctrina legal, en el caso presente el tribunal de primer grado lleva a cabo una motivación razonable y suficiente a la hora de elegir la imposición de la pena mínima de prisión. El esfuerzo en la motivación será mayor cuanta más pena se imponga, de suerte que la imposición de la mínima no exige una especial o esmerada motivación. Además, y como último argumento, la agravación de la pena en esta alzada exigiría oír al condenado (así lo exige el TEDH, véase, por todas, sentencia de 29 de marzo de 2016, caso Gómez Olmeda contra España , en la que se condena a España por vulneración del artículo 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos , que reconoce el derecho a un juicio justo), lo cual, por las razones expuestas, no es posible pues no está previsto legalmente en nuestro ordenamiento.

El recurso se rechaza.

TERCERO.- Segundo apelante: Ángel Jesús . Acusado.

Se alega como único motivo del recurso la infracción del principio de presunción de inocencia (la presunción de inocencia no es un principio sino un derecho fundamental) basado en el error en la valoración de la prueba practicada por haberse otorgado mayor credibilidad a las declaraciones de la testigo de cargo-víctima de los hechos, que a las proporcionadas por el acusado.

En cuanto al error en la valoración de la prueba que se denuncia, debe indicarse que ya es doctrina reiterada la que establece que sin olvidar la extensión de facultades que todo recurso de apelación, por su contenido y función procesal, concede al órgano jurisdiccional que ha de resolverlo aspirando a una recta realización de la justicia, ni que mediante su interposición se juzga de nuevo íntegramente, esta extensión no puede llegar nunca, respecto al enjuiciamiento de la base probatoria, a sustituir sin más el criterio valorativo del Juez a quo por el del Tribunal ad quem, ni mucho menos por el del apelante, ya que no se puede prescindir de la convicción y estado de conciencia de aquél ante quien se ha celebrado el juicio, y es por ello por lo que únicamente cuando se justifique de algún modo que ha existido error notorio en la apreciación de algún elemento probatorio, procede revisar aquella valoración, lo que no se produce en el caso de autos.

Analizadas las actuaciones se constata que en el acto del juicio declaró como testigo la propia víctima de los hechos, cuya declaración fue valorada correctamente por el tribunal de instancia en sede de inmediación sin que, a pesar de lo que afirma el recurrente, se aprecien contradicciones esenciales o relevantes o falta de persistencia o uniformidad en su testimonio. Siendo copiosa la doctrina jurisprudencial que recuerda que la declaración de los testigos es apta para desvirtuar la presunción de inocencia siempre que no concurran contradicciones en la incriminación, inverosimilitud en su manifestación, razones de enemistad, resentimiento, venganza, deseo de beneficio económico o de otro tipo que hagan dudar de su veracidad ( SSTS 2 febrero 1993 ; 10 febrero 1993 ; 4 marzo 1993 : 26 mayo 1993 ; 11 octubre 1993 ; 21 julio 1994 ; 4 noviembre 1994 ; 14 febrero 1995 ; 23 febrero 1995 ; 8 marzo 1995 ; 10 junio 1995 ; STC 64/1994 de 28 febrero ), lo que no está acreditado en el caso de autos.

Además dicha declaración, prueba directa, viene corroborada por elementos probatorios periféricos pero muy importantes que silencia el recurrente y que cierran el círculo de la prueba y la convicción del tribunal acerca de la culpabilidad del acusado: la declaración del agente de la guardia civil que presenció, poco después de ocurrir los hechos, que Julia estaba ensangrentada debido a los golpes que le dio el acusado. Esta prueba es muy importante y se practicó en el acto del juicio. Se trata de una prueba que tiene la doble condición, prueba directa pues el guardia civil vio con sus ojos las lesiones sufridas por la víctima, y testimonio de referencia, auditio propio, pues oyó cómo la víctima le contó lo sucedido, la cobarde agresión a manos de su pareja. Asimismo la documental médica (informe de urgencias) y forense que acredita la realidad de las lesiones, y las periciales forenses. La prueba de cargo es abundante y rotunda, y ha sido correcta y extensamente analizada en la sentencia de primer grado.

En definitiva, en el supuesto analizado existe una prueba plena testifical directa, prueba de referencia, auditio propio, prueba documental y prueba pericial, todas practicadas en el acto del juicio oral bajo los principios de oralidad, inmediación y contradicción, las cuales son suficientes para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado; quedando extramuros de tal principio la discrepancia en la distinta credibilidad que el juzgador otorgue a los distintos testigos y al acusado que ante él depusieron. Así enseña la Sentencia del Tribunal Constitucional de 16-1-95 que 'El que un órgano judicial otorgue mayor valor a un testimonio que a otro forma parte de la valoración judicial de la prueba ( SSTC 169/90 , 211/91 , 229/91 , 283/93 , entre otras muchas) y no guarda relación ni con el principio de igualdad ni con el derecho fundamental a la presunción de inocencia.'; y en iguales términos la Sentencia del Tribunal Constitucional de 28-11-95 enseña que 'la valoración de la prueba queda extramuros de la presunción de inocencia ( SSTC 55/82 , 124/83 , 140/85 , 254/88 , 201/89 y 21/93 )')'. En iguales términos la sentencia del Tribunal Supremo de 3-11-2000 'la existencia de testimonios contradictorios sobre los hechos no obliga al juzgador a dudar más de lo que debe obligar en principio cualquier imputación, como necesaria consecuencia del carácter de verdad provisional que tiene la institución de la presunción de inocencia. Si, ponderando las pruebas de distinto signo que ha presenciado, el juzgador llega a tener la certeza moral de la culpabilidad del acusado, su obligación es precisamente declararla. El principio 'in dubio pro reo', de la misma forma que el derecho del acusado a la presunción de inocencia, veda la emisión de un pronunciamiento condenatorio si no se han superado las dudas sobre la culpabilidad del acusado, pero no otorga a éste el derecho a que el Tribunal dude ante pruebas contradictorias. Justamente porque en el caso enjuiciado por la sentencia recurrida puede hablarse de pruebas contradictorias, esto es, de pruebas de cargo y de descargo, es por lo que no se puede sostener que, con la condena del recurrente, haya sido violado su derecho a la presunción de inocencia'.

Deduciéndose de todo lo expuesto lo acertado de la fundamentación de la sentencia recurrida que en absoluto puede tildarse de arbitraria o ilógica y con ello la procedencia de la desestimación de este motivo del recurso de apelación interpuesto y confirmar la sentencia recurrida en su integridad.

TERCERO.- Sin costas procesales en la alzada.

Vistos los preceptos legales, los aducidos por las partes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO COMO DESESTIMAMOSlos recursos de Apelación formulados por la representación procesal de Julia al que se adhirió parcialmente el MINISTERIO FISCAL, y por la representación procesal de Ángel Jesús ; Procedimiento Abreviado n. 326/15, Recurso Penal núm. 51/16; Juzgado de lo Penal n. 1 de Mérida, Badajoz, contra la SENTENCIA recaída en dicha instancia, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS en su integridady por sus propios términos mentada resolución sin imposición expresa de las costas de la alzada.

Contra la presente Sentenciano cabe ulterior recurso, salvo el de Aclaraciónpara corregir algún concepto oscuro o suplir cualquier omisión que contenga o corregir errores materiales manifiestos o aritméticos, recurso a formular para ante este Tribunal, dentro de los dos días siguientes al de notificación de la presente resolución. [ Art. 267 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de Julio, del Poder Judicial ]; todo ello referido a la parte dispositiva o fallo de la resolución. Asimismo podrá instar la parte, si a su derecho conviniere y hubiere motivo para ello, se declare la nulidad de todas las actuaciones o de alguna en particular,conforme a lo dispuesto en el art. 240.2 de la Ley Orgánica 6/85, de 1 de Julio, DEL PODER JUDICIAL ,según modificación operada por Ley Orgánica 5/1997, de 4 de noviembre,derecho a ejercitar en el plazo de veinte díascontados desde la notificación de la sentencia o resolución.

Notifíquese la anterior Sentenciaa las partes personadas y con certificación literala expedir por el Sr. Letrado de la Administración de Justicia de esta Audiencia Provincialy del oportuno despacho,devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para cumplimiento y ejecución de lo acordado. Archívese el original en el Libro-Registro de Sentenciasde esta Sección.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando en esta segunda instancia, lo acordamos, mandamos y firmamos los Iltmos. Sres. al margen relacionados. «* D. José Antonio Patrocinio Polo; D. Matías Madrigal Martínez Pereda; y D. Emilio Francisco Serrano Molera.Rubricados. *»

E/.

PUBLICACIÓN:Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia, en el día de la fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Antonio Patrocinio Polo, ponente en estos autos, celebrando audiencia pública la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ante mí que como Letrado de la Administración de Justicia, certifico. Badajoz, a siete de junio de dos mil dieciséis.