Sentencia Penal Nº 63/2016, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 12/2014 de 01 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA

SECCIÓN PRIMERA

Rollo: Procedimiento Ordinario núm. 12/2014

Órgano de Procedencia: Juzgado de Instrucción núm. 1 de Manacor

Procedimiento de Origen: Sumario núm. 1/2013

SENTENCIA núm. 63/ 2016.

S.S. Ilmas.

DON JAIME TÁRTALO HERNÁNDEZ

DON MARIO S. MARTÍNEZ ÁLVAREZ

DOÑA CRISTINA DÍAZ SASTRE

En Palma de Mallorca, a dos de junio de dos mil dieciséis.

Visto ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, constituida por el Ilmo. Sr. Presidente Don JAIME TÁRTALO HERNÁNDEZ y por los Ilmos. Srs. Magistrados Don MARIO S. MARTÍNEZ ÁLVAREZ y Doña CRISTINA DÍAZ SASTRE, el sumario número 1/2013 procedente del Juzgado de Instrucción número 1 de Manacor, Rollo de Sala de la Sección Primera de esta Audiencia número 12/2014, por un DELITO DE AGRESIÓN SEXUAL seguido contra Epifanio , con N.I.E. núm. NUM000 , nacido el NUM001 de 1973 en Oujda (Marruecos), de nacionalidad marroquí, mayor de edad, hijo de Hilario y Candida , sin antecedentes penales, privado de libertad por esta causa los días 16 a 18 de julio de 2006, 14 y 15 de noviembre de 2011 y 26 de noviembre de 2013, y desde el 12 de mayo de 2016 hasta la fecha, representado por la Procuradora Dª. Catalina Llull Riera y defendido por el Letrado D. Miguel Fiol Oliver. Ha sido parte el Ministerio Fiscal en ejercicio de la acción pública, representado por Dª. Carmen Fernández Tous. En la presente resolución ha sido Magistrado ponente, quien expresa el parecer de este Tribunal, D. MARIO S. MARTÍNEZ ÁLVAREZ.

Antecedentes

PRIMERO.-El presente Procedimiento Ordinario fue incoado en virtud de atestado policial presentado por la Policía Nacional (Comisaría Local de Manacor) en fecha 16 de julio de 2006 por un presunto delito de agresión sexual en grado de tentativa. Mediante Auto de 18/07/2006 se incoaron por el Juzgado de Instrucción número 2 de Manacor Diligencias Urgentes número 25/2006 y se acordó oír en declaración al denunciante y al detenido Epifanio . En fecha de 31/05/2013 se acordó la acomodación del procedimiento a los trámites del sumario, bajo el número 1/2013. Por Auto de 13/06/2013 se declaró procesado al imputado, realizándose la declaración indagatoria, y dándose por concluso el Sumario mediante Auto de 18/12/2013, ordenando la remisión a esta Ilma. Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes personadas por término legal para su comparecencia ante la Audiencia.

SEGUNDO.-Recibidas las actuaciones y formado el correspondiente Rollo, por Auto de 18/02/2014 se confirmó la conclusión del sumario y se procedió a la apertura de juicio oral, formulando el Ministerio Fiscal su calificación provisional mediante escrito presentado el 21 de febrero de 2014, y la defensa mediante escrito de 4 de marzo de 2014. Admitidas que fueron las pruebas que se estimaron oportunas, se señaló el acto de juicio oral para el día 25 de noviembre de 2015, no pudiendo celebrarse por estar en rebeldía el acusado, y en el mismo sentido el 19 de enero de 2016. Finalmente se celebró el juicio el 2 de junio de 2016, celebrándose con el resultado que consta en el correspondiente soporte audiovisual.

TERCERO.-El Ministerio Fiscal, al inicio de la vista, modificó sus conclusiones provisionales y presentó nuevo escrito calificando los hechos como constitutivos de UN DELITO DE AGRESIÓN SEXUAL EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y penado en el art. 179 del C.P ., en relación con los arts. 16 y 62 del C.P ., con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, y solicitando para el acusado la pena de 1 AÑO Y 6 MESES DE PRISIÓN, con la pena accesoria inhabilitación especial para el ejercicio del derecho del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y eliminando la falta de lesiones del antiguo art. 617.1 del C.P .. Además procede imponer al procesado, de conformidad con los arts. 48 y 57 del C.P ., la prohibición de aproximación a Roman a una distancia inferior a 200 metros así como su domicilio, lugar de trabajo o cualquier lugar en que se encuentre, así como la prohibición de comunicación con él, todo ello por un plazo de 5 años.

Se le deben imponer el pago de las costas procesales.

La defensa del procesado, en el trámite de conclusiones, se adhirió a la solicitud formulada por el Ministerio Fiscal.

CUARTO.-En la sustanciación de las presentes actuaciones se han observado todas las prescripciones y trámites legales.

ÚNICO.-El procesado Epifanio , con N.I.E. NUM000 , mayor de edad por cuanto nacido el NUM001 -1973, sin antecedentes penales, privado de libertad por esta causa los días 16 a 18 de julio de 2006, 14 y 15 de noviembre de 2011 y 26 de noviembre de 2013, en fecha no determinada pero aproximadamente desde principios del mes de julio del 2006, en la localidad de Manacor, se dedicó a seguir al menor Roman , nacido el NUM002 -1991, desde la C/ DIRECCION000 , donde el acusado tenía su domicilio, hasta la C/ DIRECCION001 donde residía el menor. Mientras le acompañaba le decía, con ánimo de satisfacer su apetito sexual, expresiones del tipo 'ven conmigo a mi casa que me gustas mucho, estoy solo y te haré pasar un buen rato', haciendo caso omiso a lo que le decía el menor para que le dejara tranquilo, diciéndole que le daba igual que le denunciara, que lo que él quería era estar con él.

El día 16 de julio de 2006, sobre las 17:00 horas, el acusado se encontraba una vez más esperando a Roman en el mismo lugar de siempre y, al pasar por su lado, y con ánimo libidinoso, le abordó con frases en árabe para luego decirle en castellano que quería que fuese a su casa 'para que se la chupe', agarrándolo al mismo tiempo del brazo izquierdo con la intención de introducirlo en un portal y culminar así sus propósitos deshonestos, lo cual no llegó a conseguir dado que en esos momentos llegaron al lugar la madre del menor acompañada por otros integrantes de la familia.

Como consecuencia de tales hechos, Roman sufrió lesiones consistentes en contusión en el brazo izquierdo y en cadera derecha, precisando para su curación, después de una única asistencia facultativa, de un total de 10 días no impeditivos para la realización de sus quehaceres habituales.

Las actuaciones estuvieron paralizadas desde finales de 2006 hasta el informe forense de 1/6/2009. Desde el Auto de Procedimiento Abreviado de 12/8/2009 hasta el 21/5/2012, que se celebró juicio oral en el Juzgado de lo Penal nº 6, declarando la nulidad de las actuaciones por falta de competencia. En fecha 18/2/2013 la Audiencia Provincial declara la competencia de la misma, el 6/6/2013 se dictó Auto que incoa sumario, el 26/11/2013 se detiene al acusado. El 20/2/2014 se emite escrito del Ministerio Fiscal.

El perjudicado renuncia a la indemnización que pudiera corresponderle a resultas de estos hechos.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de agresión sexual en grado de tentativa del art. 179 del C.P ., en relación con los arts. 16 y 62 del mismo texto. Esta Sala ha llegado al convencimiento de la realidad de los hechos declarados probados a través de la prueba practicada en el acto de Juicio Oral valorada en su conjunto y del modo ordenado en la LECrim , siendo que existe prueba de cargo bastante para desvirtuar la presunción de inocencia de la acusada atendiendo a que dicha prueba, de un lado, ha sido practicada conforme a los principios de inmediación, oralidad, contradicción y defensa resultando con ello procesalmente válida y, de otro lado, resulta plenamente suficiente para quebrar el mencionado principio que ampara al acusado.

Ha quedado definitivamente acreditado que el procesado llevó a cabo la conducta descrita en el relato fáctico de esta Sentencia y ello porque en el plenario, ante este Tribunal y en presencia de su defensa letrada, reconoció los hechos y su participación en los mismos a preguntas del Ministerio Fiscal; aseveración indubitada.

El principio de presunción de inocencia, en cuanto verdadero derecho fundamental basado en una previsión normativa de rango superior ( artículo 24.2 de la C.E .), vinculante para todos los poderes públicos y en particular para el judicial, ha sido objeto de una prolífica jurisprudencia que ha desarrollado su alcance y contenido, pudiendo, en síntesis, afirmarse que para desvirtuar dicha presunción iuris tantum, favorable a la no culpabilidad del reo, es necesario:

a) la existencia en la causa de una mínima actividad probatoria practicada con todas las garantías de inmediación, publicidad y contradicción inherentes al proceso penal, lo que exige que la misma se produzca normalmente en el acto del juicio oral; y

b) que además dicha prueba, lícitamente obtenida y practicada con plenas garantías formales, sea materialmente de cargo, esto es, que ofrezca un contenido inculpatorio o incriminador, directo o indirecto, pero suficiente y adecuado para que del mismo se desprendan, previa apreciación en conciencia, la realidad de los hechos típicos y la participación del acusado en los mismos.

Tal prueba de cargo de contenido incriminador y apreciada en conciencia por el Tribunal para fundar una convicción de culpabilidad es aquí la prueba de confesión del acusado. Así el acusado reconoció sin ningún género de dudas los hechos relatados por el Ministerio Fiscal al inicio de la sesión del juicio oral. Además también prestó declaración la víctima D. Roman quien se ratificó en su declaración en sede judicial en el año 2006 y se reafirmó en los hechos sucedidos.

Se introdujo también la prueba de carácter documental que no viene sino a confirmar la versión de la víctima, como es el informe psicológico forense (folios 130 a 136), y los distintos partes médicos obrantes en la causa.

Tal prueba de cargo de contenido incriminador y apreciada en conciencia por el Tribunal para fundar una convicción de culpabilidad resulta patente, más aun cuando contamos con la prueba de confesión del acusado. Así el procesado, a preguntas del Tribunal, reconoció los hechos de los que se le acusaba y estar conforme con el relato presentado al inicio de la vista por el Ministerio Fiscal. En relación a la prueba de confesión del imputado, el Tribunal Constitucional, ya en la sentencia 86/95 , declaró ' la aptitud de tal declaración, una vez verificado que se prestó con respeto a las garantías de todo imputado, declarando que la validez de tal confesión y su aptitud como prueba de cargo capaz de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia no puede hacerse depender de los motivos internos del confesante, sino de las condiciones externas objetivas en las que se obtuvo (...)'.

Idéntica doctrina se reitera, entre otras, en las SSTC 81/1998 , 49/1999 , 8/2000 , 136/2000 , 299/2000 , 14/2001 y 138/2001 . Por su parte, el Tribunal Supremo, ha mantenido idéntica posición, entre otras, en STS 1989/2002 o la STS 498/2003 de 24 de abril . La confesión del acusado que, pudiendo negarse a declarar o limitarse a negar los hechos, admite paladinamente haber realizado los mismos, no puede ser desoída por el Tribunal, sin que la validez de la confesión pueda hacerse depender de los motivos internos del confesante, sino de las condiciones externas y objetivas de su obtención, sobre todo que la haya prestado libremente, en presencia de su Abogado, siendo informado de sus derechos.

El propio Tribunal Supremo, en casación, ha manifestado que cuenta como prueba de cargo la propia confesión del recurrente efectuada en el juicio oral ( ATS 15.10.2005 ) y que dicha prueba es suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia por resultar lógico dotar de suficiente verosimilitud a esta declaración ( SSTS 14.4.2005 y 29.11.2007 ). Si bien es cierto que en algunas ocasiones, dado que la prueba de confesión no es la reina de las pruebas, el Tribunal Supremo ha exigido la necesidad de practicar otras pruebas que corroboren la veracidad de la confesión, lo que no se considera necesario en el presente caso.

El Tribunal casacional también ha tenido ocasión de señalar que cuando el acusado se conforma con los hechos, confesándolos, y aún cuando no se trate de un supuesto de estricta conformidad por impedirlo la cuantía de la pena, precluye para éste la posibilidad ulterior de negar su existencia en casación alegando su derecho a la presunción de inocencia, pues ha sido él mismo quien ha impedido tal producción de prueba, mediante su renuncia implícita a revisar cuestiones que ya se han aceptado libremente y sin oposición. Las razones son tres ( SSTS 2.1.2001 , 6.4.2004 y 12.7.2006 ): el principio de que nadie puede ir contra sus propios actos, el principio de seguridad jurídica basado en la imposibilidad de revocar lo pactado y la necesidad de evitar las posibilidades de fraude de quien trata de conseguir una acusación menos severa en base a su conformidad para posteriormente recurrir en casación negando la plena eficacia de su confesión.

El acusado, a preguntas claras del Ministerio Fiscal, reconoció los hechos tal y como constaban redactados en el nuevo escrito presentado por el Ministerio Público. Todo ello corrobora y da veracidad al relato de hechos aportado por el Ministerio Fiscal, junto con el resto de pruebas practicadas y ya expuestas.

En definitiva, habiendo el acusado en el acto del juicio oral reconocido abiertamente su autoría en los hechos en la forma en que aparecen relatados en el escrito de calificación del Ministerio Fiscal, contestando afirmativamente a las preguntas acerca de su participación, ha de tenerse como verdadera prueba incriminatoria obtenida legítimamente, suficiente y hábil para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia del mismo llegando la Sala a la plena convicción de la realidad de los hechos declarados probados. En consecuencia debe ser condenado como autor de un delito agresión sexual en grado de tentativa.

SEGUNDO.-De los delitos cometidos es responsable en concepto de autor de los artículos 27 y 28 del Código Penal el procesado Epifanio , habida cuenta de su participación directa, material y voluntaria en la ejecución de los hechos que integran el tipo.

TERCERO.-Concurre en el presente caso la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, como muy cualificada, prevista en el art. 21.6 del C.P . Ello se debe a que la causa ha estado paralizada, sin que sea atribuible al inculpado desde finales de 2006 hasta el informe forense de 1/6/2009, y desde el Auto de Procedimiento Abreviado de 12/8/2009 hasta el 21/5/2012, que se celebró juicio oral en el Juzgado de lo Penal nº 6, declarando la nulidad de las actuaciones por falta de competencia. En fecha 18/2/2013 la Audiencia Provincial declara la competencia de la misma, el 6/6/2013 se dictó Auto que incoa sumario, el 26/11/2013 se detiene al acusado. El 20/2/2014 se emite escrito del Ministerio Fiscal.

CUARTO.-En cuanto a la pena imponer atendiendo al principio acusatorio y a la petición del Ministerio Fiscal, junto con la adhesión prestada por el Letrado de la Defensa y por el propio acusado, procede imponer al acusado, como autor responsable de un delito de agresión sexual en grado de tentativa, la pena de 1 AÑO Y 6 MESES DE PRISIÓN, con la pena accesoria inhabilitación especial para el ejercicio del derecho del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y eliminando la falta de lesiones del antiguo art. 617.1 del C.P .. Además procede imponer al procesado, de conformidad con los arts. 48 y 57 del C.P ., la prohibición de aproximación a Roman a una distancia inferior a 200 metros así como su domicilio, lugar de trabajo o cualquier lugar en que se encuentre, así como la prohibición de comunicación, todo ello por un plazo de 5 años.

QUINTO.-Una vez finalizados los trámites de conclusiones e informe, la Defensa del procesado solicitó, al amparo del art. 80 y siguientes del C.P . en su redacción anterior a la reforma operada por la L.O. 1/2015, de 30 de marzo, la suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad de 1 año y 6 meses impuesta al procesado. Dado traslado de esta petición al Ministerio Fiscal, no se opuso a la concesión de la suspensión.

En consonancia con lo antes expuesto, y a la vista de que el procesado reúne los requisitos previstos en el art. 81 del C.P . (redacción anterior a la reforma) para acceder a la suspensión de la ejecución de la pena de 1 año y 6 meses de prisión (es delincuente primario, la pena impuesta es inferior a 2 años y la responsabilidad civil ya ha sido abonada con carácter previo a la celebración del juicio), se acuerda por esta Sala la suspensión de la ejecución de la pena de 1 año y 6 meses de prisión impuesta en esta Sentencia. Se establece un plazo de suspensión de 3 años, con la expresa advertencia al procesado que la suspensión queda condicionada a que durante ese plazo no cometido ningún hecho delictivo. En caso contrario podría suponer la revocación inmediata del beneficio otorgado y el cumplimiento efectivo de la pena.

SEXTO.-En aplicación lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 239 y siguientes de la LECrim , conforme a los cuales las costas procesales se entienden impuestas por ministerio de la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, se condena al procesado al pago de las costas procesales ocasionadas.

Vistos los artículos y preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al supuesto de hecho,

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOSa Epifanio , como autor criminalmente responsable de UN DELITO DE AGRESIÓN SEXUAL EN GRADO DE TENTATIVA, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, y le imponemos la pena de 1 AÑO Y 6 MESES DE PRISIÓN y la pena accesoria inhabilitación especial para el ejercicio del derecho del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Le imponemos además la prohibición de aproximación a Roman a una distancia inferior a 200 metros así como su domicilio, lugar de trabajo o cualquier lugar en que se encuentre, así como la prohibición de comunicación, todo ello por un plazo de 5 años.

CONCEDEMOSal condenado Epifanio el beneficio de la suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad de 1 año y 6 meses de prisión impuesta en esta Sentencia.

El plazo de suspensión se establece en TRES AÑOS,quedando todo ello condicionado a que el condenado no delinca en el plazo señalado (3 años). El incumplimiento de la condición expuesta podrá suponer la revocación inmediata del beneficio otorgado y el cumplimiento efectivo de la pena.

Se condena al procesado al pago de las costas procesales.

Para el cumplimiento de la pena impuesta será de abono a la condenada el tiempo durante el cual hubiese estado privado de libertad por razón de esta causa.

Comuníquese esta resolución al Registro Central de Procesados y Penados y tómese nota en el Libro que corresponda de este Tribunal.

Llévese testimonio de la presente resolución a los autos principales.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndolas que la misma no es firme y contra ella podrán interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, recurso que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la notificación.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.