Sentencia Penal Nº 63/2016, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 1, Rec 62/2014 de 07 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

A CORUÑA

SENTENCIA: 00063/2016

Rollo: 0000062/2014

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000068/2013

Órgano Procedencia: XDO. DE INSTRUCIÓN N. 3 de FERROL

LA SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA, constituída por los Ilmos. Sres. D. ÁNGEL MARÍA JUDEL PRIETO-Presidente, D. IGNACIO ALFREDO PICATOSTE SUEIRAS y Dª MARÍA TERESA CORTIZAS GONZÁLEZ CRIADO, Magistrados, ha pronunciado la siguiente

SENTENCIA

En A CORUÑA, a ocho de febrero dos mil trece.

Visto en juicio oral y público, la causa que con el número 68 de 2013 tramitó el Juzgado de Instrucción de Ferrol nº 3, por procedimiento abreviado y delito de tráfico de drogas, figurando como acusador el Ministerio Fiscal, contra los acusados: Jose Antonio , con Permiso de Residencia nº NUM000 , nacido en Cali Valle (Colombia) el día NUM001 de 1983, hijo de Eleuterio y de Natalia , vecino de Narón, con domicilio en C/ DIRECCION000 , bloque NUM002 NUM003 , de inacreditada situación económica, con antecedentes penales; Beatriz , con DNI NUM004 , nacida en Cali Valle (Colombia) el día NUM005 -1978, hija de Norberto y de Natalia , vecina de Narón, con domicilio en C/ DIRECCION001 , NUM006 - NUM007 , NUM008 , sin antecedentes penales; Juan Ignacio , con DNI nº NUM009 , nacido en Ferrol, el día NUM010 de 1974, hijo de Norberto y de Rosa , interno en el Centro Penitenciario de Teixeiro, con antecedentes penales; y Florencio , con DNI nº NUM011 ,, nacido en Cali Valle (Colombia) el día NUM012 de 1993, vecino de Narón, con domicilio de Avda. DIRECCION002 , NUM013 - NUM014 , sin antecedentes penales; y todos ellos en libertad provisional por esta causa, habiendo sufrido prisión preventiva desde el 23-12-2011 hasta 22-3-12, 5-1-12, 26-1-12 y 22-3-12, respectivamente, representados por el Procurador Sr. Manivesa Pantín y defendidos por el Letrado Sr. Bouzas Galbán (1, 2 y 3) y Sierra Sánchez (4).

Siendo ponente el Ilmo. Sr. Presidente D. ÁNGEL MARÍA JUDEL PRIETO.

Antecedentes

PRIMERO.- El procedimiento abreviado de referencia que se incoó por auto de 2-11-2011, dictado por el Instructor, fue declarado concluso y elevado a este Tribunal, habiéndose seguido su tramitación de conformidad con lo prevenido en las Leyes procesales, señalándose para la celebración del Juicio Oral los pasados días 25 de enero y 1 de febrero de 2016, en que se celebró con la asistencia de las partes y acusados, con el resultado obrante en acta y soporte audiovisual anexo.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud del Código Penal, de que son coautores (arts. 27 y 28 ) los acusados Jose Antonio , Beatriz , Florencio y Juan Ignacio , sin la concurrencia de circunstancias modificativas, solicitando se le impusieran a cada uno de ellos las penas de prisión de cinco años, accesoria de inhabilitación de sufragio pasivo durante la condena, multa de 84.477,78 euros con un año de responsabilidad personal subsidiaria si fueran condenados a menos de 5 años de prisión, se les condene al pago de las costas y se dé a la droga intervenida, dinero y efectos el destino de los arts. 127 y 374 CP y 367 ter LECrim., con aplicación de lo dispuesto en el artículo 58 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

TERCERO.-La defensa de Florencio , en conclusiones definitivas, solicitó la condena del acusado a las penas de prisión de un año y seis meses y multa como autor de un delito del art. 368.1 del Código Penal , concurriendo las atenuantes del artículo 21.6 , 21.2 y 21.4 (por analogía), sin perjuicio de la cláusula el artículo 14.2 del Código Penal .

CUARTO.-En igual trámite, la defensa de los otros tres acusados Jose Antonio , Beatriz y Juan Ignacio , solicitó su libre absolución por no ser autores del delito imputado, con aplicación en todo caso de las circunstancias atenuantes del artículo 21.6 y 21.2 del Código Penal .

Como tales expresamente se declaran:

El día 19 de diciembre de 2011, el acusado Florencio -de 18 años de edad y sin antecedentes- se desplazó desde Ferrol a Murcia en autobús de la empresa ALSA, encargado a cambio de dinero por el acusado Jose Antonio para recibir en aquella ciudad y transportar a Ferrol una maleta con cocaína que posteriormente Jose Antonio distribuiría al por menor valiéndose de intermediarios como el también acusado Juan Ignacio .

Sobre las 8,30 horas del día 22-12-2011, el inculpado Florencio llegó a la Estación de Autobuses de Ferrol en un autobús ALSA procedente de Murcia (vía Madrid) portando una maleta con dos juguetes infantiles eléctricos en cuyo interior había dos paquetes de cocaína que contenían respectivamente 401 gramos y riqueza del 45,83% y 98,200 gramos al 20,53% de pureza, siendo el valor de mercado de la sustancia de 26.595,22 euros. La Policía interceptó en la Estación al acusado e intervino la cocaína, un teléfono móvil con el que se comunicaba durante el viaje con Jose Antonio , y un reloj.

A consecuencia de esta operación, se llevó a cabo la detención de los restantes acusados. Jose Antonio fue arrestado en el acceso de la AP-9 a la rotonda de Freixeiro-Narón, cuando circulaba conduciendo el W-....-WT , ocupándosele 1,286 gramos de cannabis y tres teléfonos (dos Nokia y un Samsung).

En ejecución de Auto del Juzgado de Instrucción nº 3 de Ferrol dictado el 22-12-2011 en las Diligencias Previas 3309/11, ese día se realizaron entradas y registros en el domicilio de los hermanos Jose Antonio y Beatriz , c/ DIRECCION003 NUM015 , portal NUM016 - NUM014 NUM017 de Narón, y en el interior del trastero se halló una bolsa con 19,164 gramos de cocaína (riqueza 43,32% y precio de mercado ilícito 1.076,17 euros) y una balanza de precisión MYCO, ambas detentadas por el acusado Jose Antonio , así como cinco teléfonos móviles (3 Nokia, 1 Vodafone y 1 LG) y 14.370 euros propiedad de Beatriz . Con igual habilitación se efectuó la diligencia de entrada y registro en el domicilio de Juan Ignacio , c/ DIRECCION004 NUM008 - NUM018 de Narón, siendo ocupado un teléfono NO KIA ( NUM020 ), 2.500 euros en efectivo, una papelina con 1'708 gramos de fenatecina y una bolsa de cocaína con peso neto 43,307 gramos (riqueza del 19,20% y valor ilegal de 1.077,87 euros), sustancia, como las anteriores, destinada cuando menos en parte a la venta a terceros, dedicación a la que no consta suficientemente acreditado se aplicara la acusada Beatriz .

El acusado Jose Antonio (nacido en 1983) fue condenado en sentencia de 25-1-2011 por delito contra la seguridad vial; Juan Ignacio (1974), fue condenado por delito de hurto (24-4-2009). Florencio era consumidor ocasional de drogas, sin que en la época de los hechos existiera adicción prolongada y grave capaz de deteriorar sus esferas de inteligencia y voluntad.

Fundamentos

PRIMERO.-Ante la 'protesta' de la defensa de los acusados Jose Antonio , Beatriz y Juan Ignacio por la decisión del tribunal denegatoria de la cuestión planteada en sede del artículo 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede en este apartado y solo de cara al eventual control casacional reproducir los argumentos expresados 'in voce' en la sesión del 25-1-2016, complementándose entre sí aquellos y los ahora brevemente explicitados.

Sostuvo la defensa que el Auto del 2-11-2011 se dictó sin base fáctica o indicios de criminalidad, y que respecto al de 9 de noviembre de 2011 falta el oficio policial que lo solicitó; de esa concatenación se pretende colegir una nulidad que, en conexión de antijuridicidad, contagiaría a otras pruebas (no se mencionan).

Aparentemente nos movemos en planos distintos: la petición prospectiva en el primer caso y la existente (no se duda de la realidad de la solicitud policial) pero de alguna manera no controlable en el otro.

La adecuada resolución de la alegación aconseja precisar que: a) No puede admitirse una presunción de ilegitimidad en la actuación policial ( SS.TS. 251/2014 y 709/2015 ), y de ahí que quien sostenga esa ilegitimidad tenga que justificar suficientemente lo que afirma para que surja la obligación de acreditar la licitud de la puesta en entredicho de la diligencia policial concernida. b) La solicitud de intervención telefónica suele tener lugar en el primer momento de la investigación criminal, cuando aún no se dispone de un bagaje incriminatorio definitivo; por eso, la exigencia de suficiencia de los indicios en los que ha de apoyarse la adopción de la medida' no puede adquirir tal nivel que la haga inviable o inútil' ( STS. 10-11-2015 ). c) Petición prospectiva es la que se funda solo en la corazonada o conjetura derivada del puro subjetivismo policial; pero la cadena lógica a la hora de valorar las hipótesis iniciales ofrecidas por la investigación policial 'no puede descomponerse en tantos eslabones como indicios, procediendo después a una glosa critica de cada uno de ellos sin ponerlos en relación con los restantes' ( STS. 8-10-2015 ). d) Es una doctrina consolidada del Tribunal Supremo la que establece la suficiencia de motivación judicial si, integrada incluso con la solicitud policial a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias que permitan ponderar a posteriori la proporcionalidad de la mediad y su adecuación a las garantías precisas de orden constitucional (vid. SS.TS. 23-11-2015 , 9-12-2015 y 15-12-2015 , además de las en ellas citadas).

Así las cosas, el Auto de 2-1-2011 (folio 14) se dirige a los números NUM019 y NUM020 de Juan Ignacio y da respuesta al oficio compuesto de siete folios remitido por el Jefe del Grupo de Estupefacientes de la Comisaría de Ferrol; con inmediata anterioridad, otro Auto de igual fecha incoa las Diligencias Previas 3309/2011 (folios 10 y 11). Con los datos proporcionados por la Policía, la intervención telefónica estaba justificada y era necesaria tanto para obtener pruebas directas como para conocer la implicación en los teléfonos de otras personas; era objetiva la posible realidad de la comisión de un delito de tráfico de drogas y la participación en él del titular. Independientemente de que la prueba testifical practicada en juicio -en interrogatorios propiciados por la defensa- abundara, pormenorizara y reforzara la exposición de los siete folios tachados de imaginativos o nacidos de la inquina policial contra el acusado Juan Ignacio , lo cierto es que el Auto obrante a los folios 14 a 17 se adecúa a los estándares y marcadores de legalidad y exterioriza (p. ej. Fundamento tercero) los hechos objetivos que reflejan la existencia de un delito grave y de la conexión de la persona investigada con el mismo; se supera el terreno de la simple sospecha y se entra en la categoría indiciaria de criminalidad habilitante de la restricción.

A partir de aquí, y subrayando que la defensa (vid, folios 985, 987 y 1005) hizo suya y nunca puso en tela de juicio la documental, y no requirió la aportación de la segunda instancia policial que, como dijimos, no impugna por inexistente sino por relativamente desconocida, el Auto de 9-11-2011 (fol. 24) autoriza en el procedimiento de referencia 3309/11 la intervención de las comunicaciones telefónicas de los números NUM021 (LEBARA) y NUM022 (FRANCE TELECOM); la resolución nos dice que ese día 9 de noviembre se recibió comunicación del Jefe del Grupo de Estupefacientes interesando la concesión de esas escuchas y datos asociados y que 'para el esclarecimiento de los hechos investigados en la presente causa deviene necesaria la intervención solicitada... porque 1) el usuario de los teléfonos de referencia, al parecer de origen latinoamericano, se relaciona estrechamente con el encartado Juan Ignacio 2) de las conversaciones interceptadas en los pocos días que lleva la observación de comunicaciones, se infiere que los dos afrontan trabajos o tareas de naturaleza indeterminada, pero usando un lenguaje convenido (llaves, niñas, etc.), adoptando medidas de seguridad 3) porque hay alusiones en las conversaciones que, racionalmente, parecen referirse a cantidades y aprovisionamientos, como 'cuánto' ( Juan Ignacio ) o 'yo hasta ahora me doy abasto, tú me entiendes)' (desconocido) '... ya cuando eso me llamarás tú un día' ( Juan Ignacio ). En lo demás se asume y se da por reproducido el informe policial'.

No se trata, pues, del inicio de las indagaciones sino de la consecuencia de la vigilancia precedente; contamos con menciones del porqué de esa petición policial, por ejemplo al folio 72 (prórroga) o en el resumen al folio 251, y asimismo, en las aportaciones testificales que respondieron al interrogatorio de la defensa.

La amplia fundamentación del Auto de 9-11-2011 bastaba por sí para llenar los requisitos que lo ciñen a la consecución de fines constitucionalmente legítimos, y el 'en lo demás' operaba a modo de accesorio o complemento, sin otro valor.

El oficio de 17-11-2011 (fol. 27) indica que esos teléfonos 507 y 972 son de Jose Antonio , y amplía el círculo de injerencia a los NUM023 (Vodafone), NUM024 (Telefónica) y NUM025 (Vodafone), lo que autoriza la resolución de 18-11-2011, informando la Policía el 28-11-2011 que pertenecen a Largo . El Auto de 29-11-2011 prorroga la vigencia del decreto del día 9; a los folios 82 y 90 constan las transcripciones con Juan Ignacio y las del NUM022 , todas con un peso incriminatorio relativo. El Auto de 14- 12-2011 (fol. 206) trata del teléfono de Jose Antonio NUM026 , en el que pivotará el oficio del folio 215 y el Auto obrante al 234.

En definitiva y a criterio de la Sala, ni cabe tachar de prospectiva la intervención acordada, ni la parte desvela la improcedencia del sacrificio con solo criticar este o aquel seguimiento o vigilancia o invocar una especie de persecución personal, ni los autos están viciados en el sentido propuesto. Reenviando a lo restante a lo expuesto por el Presidente en nombre del tribunal al inicio de las sesiones, el tema preliminar es desestimado; no procede la anulación de segmento alguno del acervo probatorio.

SEGUNDO.-Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, en la modalidad de tráfico de drogas de acusada nocividad -lo es la cocaína: SSTS 24-7-2000 , 29-11-2007 y 26-2-2014 -, previsto y sancionado en el artículo 368.1 del Código Penal .

Concurre el presupuesto objetivo o haz de actividades de favorecimiento o facilitación del consumo de cocaína, a través del transporte o tenencia preordenados a la distribución a terceros; también el subjetivo que conduce el acto impune al terreno de la acción típicamente antijurídica por la potencial vocación al tráfico de la sustancia, que conforma el objeto material del ilícito de peligro abstracto incluyente de un concepto extensivo de autor.

Probadas y no impugnadas la cuantificación de la cocaína (561,66 gramos), la analítica de pureza de lo intervenido en tres oportunidades (dos domicilios y la partida principal de la Estación de Autobuses), y la tasación económica, esto es, convalidada la información pericial de los folios 757 y 898, y 902-905, el debate se traslada a la participación criminal.

TERCERO.-Del expresado delito son responsables en concepto de coautores ( arts. 27 y 28 del Código Penal ) los encausados Florencio , Jose Antonio y Juan Ignacio .

El primero de ellos ha confesado su intervención en la secuencia histórica a título de transportista; la prueba testifical corrobora ese reconocimiento y la ocupación en su poder de una importante cantidad de cocaína (401 gramos al 45,83% de pureza, y otros 98,200 al 20,53%) camuflada en el interior de una maleta y al modo visible a los folios 318 y siguientes. A partir de ahí, se alega por la defensa la creencia de que lo recogido en Murcia y llevado a Ferrol era hachís, con la consecuencia 'de ciencia ficción' (sic) y por efecto del artículo 14.2 de la fractura en la unidad del título de imputación, y el castigo por tráfico de drogas que no causan grave daño a la salud. La tesis opera en el vacío: estamos ante una figura comisible por dolo eventual y especialmente en la realización del transporte ( SS.TS. 14-10-2004 , 10-6-2009 y 9-6-2015 ) cuya puesta en marcha consuma el delito siempre que, como es el caso, exista un pacto previo; cuando el autor desconoce en detalle -en el supuesto ni se probó esa parcial ignorancia- uno de los elementos del tipo puede tener razones para dudar y tiene a su alcance la opción entre desvelar su existencia o prescindir de la acción, la pasividad seguida de la ejecución no puede ser valorada como error de tipo sino como dolo eventual al poner de relieve una indiferencia que manifiesta el menosprecio del sujeto por el bien jurídico vulnerado por su acción.

El acusado Jose Antonio domina funcionalmente el hecho y protagoniza el papel principal de la dinámica delictiva. Las conversaciones telefónicas mantenidas con Florencio antes, durante y al arribar con la cocaína a Ferrol son expresión no velada por artificio alguno de la noción de autoría como dolosa realización del hecho típico. A lo oído en juicio (correspondiente a los folios 299 a 305) y ya de suyo demostrativo de quién organiza y financia la operación con Murcia, se adiciona la ocupación de 19,164 gramos de cocaína en el domicilio de Narón, aparte de una balanza de precisión y una pequeña porción de hachís -hechos reconocidos-, y todo ello en un contexto en el que su aparición en el escenario tiene que ver con las vigilancias al coinculpado Juan Ignacio (testifical de inspector NUM028 ), aunque 'está por encima de él' (agente NUM027 ) al encargarle la distribución 'en prostíbulos y asentamientos gitanos'; el círculo se cierra con los giros de dinero a Colombia -poco explicables si atendemos a su teórica y proclamada dificultad económica-, las conversaciones telefónicas que son identificativas de encargos o transacciones o deudas derivadas -en este punto las transcripciones son abundantes y elocuentes- y, en resumen, de una dedicación no aislada sino modus vivendi al tráfico de drogas. En el ámbito de la coautoría analizada aporta bienes escasos y controla el hecho delictivo: el contacto con el proveedor, la contratación del transportista, la dirección del viaje 'radiado' (sic, agente NUM029 ) y la posesión final de la cocaína para su ulterior venta, en suma, una función de carácter esencial.

En cuanto al acusado Juan Ignacio , asume la propiedad de los 43,307 gramos de cocaína hallados en el registro de la DIRECCION004 , aunque dice desconocer la existencia de la sustancia de corte (1'708 gramos de fenatecina) y no explica la capacidad patrimonial para sostener el nivel de vida detectado policialmente; niega la evidencia de su estrecha relación con Jose Antonio -los contactos telefónicos y personales son frecuentes y es la intercepción acordada el 2-11-2011 la que saca a la luz los terminales NUM021 y NUM022 cuyo control acabará descubriendo el viaje de Florencio - acreditada testificalmente (agentes NUM028 , NUM030 y NUM029 ) y en realidad la sola detentación de una cantidad de cocaína que supera ampliamente las pautas del autoconsumo ya valdría para fundar la condena sin considerar el injustificado dinero y la fenatecina. Ese rol ejecutivo no de bagatela aunque de alguna forma subordinado a Jose Antonio consta a los folios 243 y siguientes -ratificados y corroborados por aportaciones de los agentes públicos en juicio-, ente otros vectores documentales y denota una continuidad en la labor de repartidor de droga constituida como fuente de ingresos y en algún momento reconocida cuando habla de contactos con supuestas prostitutas con quienes concierta transacciones, cuestión que dice pertenecer a su intimidad. Solo la investigación sobre Juan Ignacio permite descubrir el alijo de casi 500 gramos de cocaína en la Estación de Autobuses de Ferrol y ello como fin de una cadena causa-efecto y de su intervención en una planificación general del tráfico de cocaína.

Concluimos. Se ha desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y, por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio valorado de acuerdo a la lógica y máximas de experiencia nos permite alcanzar una certeza absoluta y objetiva sobre los hechos y cómo han ocurrido, y la coparticipación de los tres acusados en ellos, sin necesidad de descartar versiones alternativas por carencia de la precisa racionalidad porque, se mire como se mire el objeto procesal, estas no se han producido.

CUARTO.-Si la presunción de inocencia de los acusados Jose Antonio , Juan Ignacio y Florencio está neutralizada por prueba con inequívoco sentido de cargo y en los términos enfatizados por la doctrina legal (vg. SS.TS. 24-6-2014 , 13-3-2015 , 2-9-2015, 20- 11-2015 y 3-12-2015 , ente un larguísimo etcétera), observamos que, respecto de Beatriz , la prueba no ostenta un contenido netamente incriminatorio y expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar la condena penal. La conversación mantenida con Florencio (folio 299) y las sostenidas con Juan Ignacio y Jose Miguel no demuestran la aportación a la fase ejecutiva del delito ni, por mucho que se adelante la barrera de protección o se perfile un concepto unitario de autoría, construir sin duda la contribución que se le reprocha por la Fiscalía. Cuenta con un historial laboral estable y dilatado, y la propia testifical policial le arroga la 'asistencia' a su hermano y 'la organización de citas', o efectuar llamadas 'para quedar en el bar', o sea, conductas abstractas que ni gramaticalmente ni por su naturaleza accidental e interpretable como no necesaria ni condicionante ni coadyuvante pueden ser incluidas en la literalidad del artículo 368 del Código Penal . No nos consta participación en la decisión de tráfico -tampoco en el viaje de Florencio - ni codominio de los hechos realizados por Jose Antonio ; la simple convivencia en el piso de la DIRECCION003 no determina la coautoría en el plan trazado por su hermano cuando no se da la ejecución efectiva de alguna de las conductas tipificadas.

Por lo demás, la documental adicionada por la defensa (nóminas, certificados bancarios, cobro de indemnizaciones, embargo, etc.) tolera la inferencia de que los 14.370 euros intervenidos el 22-12-2011 no se definan por la cotitularidad de los hermanos; es factible la propiedad exclusiva de la acusada, y que no provengan de la venta de drogas en su mayor parte.

En estas condiciones, procede la libre absolución de Beatriz , con declaración de oficio de Œ parte de las costas.

QUINTO.-La incoación formal de la causa data del 2-11-2011 aunque la cristalización de la investigación se sitúa en el 22 de diciembre; las declaraciones de los imputados ante el Juez de Instrucción son del día 23. A renglón seguido, a lo largo de enero de 2012 se suceden diligencias entendidas con otros sospechosos; en agosto son incorporados el dictamen analítico de las drogas y el de su tasación.

Con fecha 21-3-2013 recae el Auto de transformación del procedimiento (fols. 912-913), que se va notificando sucesivamente; a instancias del Fiscal, el Auto de 27-6-2013 ordena una imprescindible diligencia complementaria que se efectúa el 31-7-2013. El Ministerio Público formula acusación en escrito de 12-12-2013, se abre juicio el 13-2-2014 y las defensas califican en marzo, mayo y septiembre de 2014. La diligencia de 15-9-2014 ordena la remisión de las actuaciones a la Audiencia, donde se registran el 26-10-2015, se resuelve sobre la prueba el 4-12-2015 y se señala vista para el 25-1-2016.

Para un caso similar de tramitación de cuatro años hasta la sentencia, la STS. de 25-6-2013 no aprecia la dilación extraordinaria exigida por el artículo 21-6ª del Código Penal , y en esa dirección están también las SS.TS. de 18-2-2011 , 3-2-2015 y 29-9-2015 , dentro de una teoría general sobre el concepto abierto o indeterminado de la atenuante y la valoración global de lo proporcionado de la duración de la causa y el gravamen generado por el transcurso del tiempo.

Es ese el punto de vista de la Sala; el corte más significativo ocurre en el señalamiento y ello obedece a la ordenación del trabajo en la Sección, lo elevado de los asuntos ingresados (más de 2.000) y la preferencia de las causas con preso, es decir, cualquier cosa menos retraso injustificado.

La misma suerte desestimatoria debe seguir el argumento de la atenuante de confesión, propuesta por la defensa de Florencio . Inviable la cláusula del artículo 21.4 al tratarse de confesión parcial y sesgada ( STS. 6-4-2015 ), cuando la autoría del delito es notoria ( STS. 15-12-2010 ), y ya están abiertas las diligencias y el acusado arrestado, la aplicación analógica (art. 21.7ª) choca con la doctrina (p. ej. STS. 29-6-2015 ) acerca de la impertinencia de abrir un indeseable portillo que permita la creación de atenuantes incompletas y, específicamente hablando de la confesión, cuando carece de utilidad para facilitar la investigación. Nada aportó lo declarado a los folios 445 y 446 (en que, por cierto, 'se declara inocente... no quiere declarar sobre la persona que le entregó la droga... no sabía a quién entregarle la droga en Ferrol...') y menos aún lo expuesto en juicio; no existe ni la mínima semejanza del sentido intrínseco entre la conducta apreciada y la confesión definida en el texto legal.

En último lugar y por lo que toca a la dual invocación ( Jose Antonio y Florencio , pues de Juan Ignacio ni se argumentó algo en este extremo) de la circunstancia atenuante de drogadicción (art. 21.2ª), convienen las siguientes consideraciones: a) las modificativas de la responsabilidad criminal tienen que estar tan acreditadas como el hecho mismo ( SSTS 14-7-2010 , 19-12- 2011 , 24-1-2013 , 4-7-2014, etc .), y los informes de ASFEDRO de 15-1-2016 ( Jose Antonio ) y de 18-1-2016 ( Florencio ) no denotan lo que arraiga en el hueso de la grave adicción; b) esta atenuante es subjetiva y está directamente ligada al elemento de la culpabilidad del delito, mitigando la pena por razones conexas ya a una imputabilidad disminuída bien a una menor exigibilidad, de manera que su operatividad puede darse en el ámbito de la delincuencia directa o el de la funcional; c) la incidencia de la drogadicción en la responsabilidad penal va desde la alternativa del artículo 20.2, a la eximente incompleta del artículo 21, la genérica del artículo 21.2ª y la analógica del artículo 21.7ª, aunque no basta ser toxicómano de una y otra escala u orden para pretender la aplicación de atenuantes pues la disminución de la responsabilidad se determina en función de la imputabilidad; y, d) impracticable la prueba pericial por las razones expuestas en el informe médico-forense de 18-12-2015, no solicitada nuevamente en juicio y aceptada por las defensas la remisión a la documental, esta no expresa los presupuestos biopatológico y psicológico propios de la cláusula en cuestión, todo lo cual se dice sin perjuicio de que el caso de Florencio presenta tintes distintos del coacusado Jose Antonio y acaso merezca un tratamiento jurídico singularizado en fase de ejecución de sentencia.

SEXTO.-No concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal de los culpables, en la tarea de individualización proporcional de la respuesta jurídico penal correlativa a la realización del tipo, ponderan los diferentes grados de conjugación del verbo nuclear de la acción o, si se prefiere, de la capacidad de dominio del hecho o de las riendas del acontecimiento típico; también, las circunstancias personales, de edad y laborales, sin olvidar que el inculpado Juan Ignacio se encuentra cumpliendo condena por delito de asesinato según indicó su defensa y le consta al Tribunal al proceder la causa de esta misma Sección.

En esta línea y partiendo de la premisa de que el Código Penal ya asigna sanciones importantes para el delito contra la salud pública y que, aún no apreciada la modificativa de dilaciones extraordinarias, es evidente la disfunción temporal entre hecho y enjuiciamiento, la Sala aplicará las penas en la extensión inferior y, dentro de ella, en el marco concreto de prisión de tres años y once meses para Jose Antonio , de tres años y siete meses para Juan Ignacio y de tres años y cuatro meses para Florencio , valorando respecto de éste la información policial indicativa de su carencia de antecedentes y la no dedicación habitual al tráfico de drogas. Para todos la multa de 35.000 euros (el valor total de la droga -sin computar el cannabis- se sitúa en los 28.749,26), con responsabilidad personal subsidiaria de prisión de cien días en caso de impago, a cada uno de ellos. Obviamente, la privativa de libertad y la pecuniaria proporcional van acompañadas de la accesoria de inhabilitación especial y de los comisos solicitados en el escrito acusatorio.

SÉPTIMO.-Las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los reos de todo delito ( arts. 123 CP y 240 LECrim .), a excepción de la porción perteneciente al absuelto.

VISTOS los artículos anteriormente citados y demás de general aplicación

Fallo

1º) Absolvemos a Beatriz del delito de tráfico de drogas de que era acusada, con declaración de oficio de una cuarta parte de las costas procesales.

2º) Condenamos al encausado Jose Antonio como autor responsable de un delito contra la salud pública, en la modalidad de tráfico de drogas de acusada nocividad ya definido y sin circunstancias modificativas, a las penas de PRISIÓN DE TRES AÑOS Y ONCE MESES, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 35.000 euros (con prisión sustitutoria en caso de impago de 100 días) y al abono de Œ parte de las costas procesales.

3º) Condenamos al acusado Juan Ignacio , como autor responsable de un delito contra la salud pública, en la modalidad de tráfico de drogas de acusada nocividad ya definido y sin circunstancias modificativas, a las penas de PRISIÓN DE TRES AÑOS Y SIETE MESES, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 35.000 euros (con 100 días de prisión sustitutoria en caso de impago) y al abono de Œ parte de las costas procesales.

4º) Condenamos a Florencio , como autor responsable de un delito contra la salud pública, en la modalidad de tráfico de drogas de acusada nocividad ya definido y sin circunstancias modificativas, a las penas de PRISIÓN DE TRES AÑOS Y CUATRO MESES, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 35.000 euros (con 100 días de prisión sustitutoria en caso de impago) y al abono de Œ parte de las costas procesales.

En ejecución de sentencia se descontará el tiempo de prisión preventiva sufrida por los condenados; se acuerda el comiso y destrucción de la droga y efectos del delito en el sentido solicitado por el Fiscal, aunque, una vez sea firme esta resolución procederá la devolución a Beatriz de los 14.370 euros intervenidos en su domicilio.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN en el plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Doy fe.