Sentencia Penal Nº 63/2016, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 13/2016 de 30 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN SEGUNDA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA

Barroeta Aldamar 10 3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016663

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 48.04.1-14/041117

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :48020.43.2-2014/0041117

Rollo penal abreviado / Penaleko erroilu laburtua 13/2016 - X

Atestado nº./Atestatu-zk.: NUM000

Hecho denunciado /Salatutako egitatea: CONTRA LA SALUD PÚBLICA /

Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia:

Juzgado de Instrucción nº 10 de Bilbao / Bilboko Instrukzioko 10 zk.ko Epaitegia

Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 3479/2014

Contra /Noren aurka: Joaquina

Procurador/a /Prokuradorea: MARTA PASCUAL MIRAVALLES

Abogado/a /Abokatua: ELENA GARAY BILBAO

SENTENCIA Nº 63/16

Ilmos/as Sres/as.

Presidente D/Dª MANUEL AYO FERNÁNDEZ

Magistrado/aD/Dª MARÍA JOSÉ MARTÍNEZ SAINZ

Magistrado/aD/Dª ELSA PISONERO DEL POZO RIESGO

En la Villa de Bilbao a 30 de noviembre de 2016.

Visto en juicio oral y público ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la presente causa de Procedimiento Abreviado núm. 3479/2014 procedente del Juzgado de Instrucción nº 10 de los de Bilbao porDELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, Rollo de Sala nº 13/16, contra Dª Joaquina , con D.N.I. nº NUM001 , nacida el NUM002 /1971 en Bilbao, hija de Isaac y de Marí Jose , en situación de libertad provisional por esta causa, representada por la Procuradora Dña. Marta Pascual Miravalles y bajo la dirección letrada de Dña. Elena Garay Bilbao, habiendo sido parte acusadora el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. Dª Natividad Esquiu.

Expresa al parecer de la Sala como Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª MARÍA JOSÉ MARTÍNEZ SAINZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Las presentes actuaciones han sido seguidas por un presunto delito contra la Salud Pública en fase de instrucción por el Juzgado de Instrucción nº 10 de Bilbao, Procedimiento Abreviado nº3479/14, contra Dª Joaquina habiendo emitido el Ministerio Fiscal escrito de conclusiones provisionales, calificando los hechos de autos como constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de venta de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud, del artículo 368 del Código Penal en relación con los artículos 374 y 377 del mismo cuerpo legal ; estimando como responsable en concepto de autora a la acusado, conforme al artículo 28 del Código Penal ; sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, e interesando la imposición de la pena de 3 años de prisión y multa de 60 euros con la responsabilidad personal subsidiaria de 4 días de privación de libertad. Comiso de la droga, instrumentos y demás efectos aprehendidos a los que se les dará el destino legalmente previsto y costas.

Por su parte, la defensa presentó escrito de calificación provisional en el sentido de solicitar la libre absolución de la acusada con todos los pronunciamientos favorables.

SEGUNDO.-Señalado día y hora para la celebración del juicio oral tuvo lugar el mismo el día 29 de noviembre de 2016, durante la cual se practicó la prueba previamente propuesta y admitida, finalizada la cual el Fiscal elevó sus conclusiones provisionales a definitivas, manifestando no oponerse a la fijación de la pena de 1 año y 6 meses de prisión. La defensa, por su parte, elevó también a definitivas sus conclusiones.

Sobre las 16,35 h del día10 de noviembre de 2014, encontrándose la acusada Dª Joaquina , mayor de edad y sin antecedentes penales, a la altura del patio interior que comunica la AVENIDA000 en la CALLE000 de Bilbao entregó a D. Vidal un envoltorio conteniendo 0.277 gr de heroína con una pureza del 31,4% a cambio de precio.

En el momento de la detención se encontró en poder de la acusada 25 € procedentes de su actividad ilícita.

La heroína es una sustancia estupefaciente incluida en la Lista I y IV de la Convención Única de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 25 de Mayo de 1972.

El precio medio de mercado del gramo de heroína con una pureza del 31% alcanzaba en el mercado ilícito un valor de 60,72 €.

Fundamentos

PRIMERO.-Valoración probatoria.

Los anteriores hechos declarados probados resultan de la valoración en conciencia realizada de la prueba practicada en el juicio oral con arreglo a lo dispuesto en el art. 741 LECrim , en aplicación de los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción que rigen en el Derecho Penal, tras la cual debe concluirse que se ha aportado prueba de cargo suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia.

Y así, sostiene el Ministerio Fiscal que la acusada el día de los hechos vendió a la persona en cuyo poder fue ocupada la sustancia estupefaciente analizada a cambio de dinero; siendo interceptados ambos, comprador y vendedora, a escasos metros del lugar una vez se separaron y sin haber sido perdidos de vista en ningún momento por los agentes que habían presenciado la transacción.

Niega, sin embargo, la acusada haber realizado dicho acto de venta explicando que no se encontró con nadie ese día y que la detuvieron cuando salía de su casa para ir a comprar droga para ella con los 25€ que llevaba encima al ser toxicómana. Que ese dinero no procedía de ninguna venta de droga sino de lo que obtiene ejerciendo la prostitución. Y que iba a comprarse un bola porque es toxicómana, por lo que se dirigía un poco más abajo de AVENIDA000 a comprar a un moreno.

Pero frente a dicha versión exculpatoria los agentes de Ertzantza han ofrecido en el juicio otra de signo contrario. Habiendo comparecido como testigos tanto los componentes de la dotación de paisano actuantes en primer lugar, agentes nº NUM003 y NUM004 , como los de las dos unidades uniformadas que acudieron a requerimiento de los anteriores para interceptar al comprador, nº NUM005 y NUM006 y, una vez ocupada la sustancia estupefaciente, detener a quien había actuado como vendedor, nº NUM007 y NUM008 . Contándose además con la prueba documental en las diligencias de ocupación y registro corporal realizado, la pericial consistente el informe de sanidad de la sustancia, obrante a los folios 65 a 67 de la causa cuyo contenido no ha sido objeto de impugnación por la acusación ni defensa.

Y así, por su parte los agentes de paisano nº NUM003 y NUM009 han relatado de forma coincidente entre sí cómo encontrándose de patrulla de paisano vieron a la acusada entregar un envoltorio tipo lágrima a cambio de dinero a un hombre que se acercó a ella, separándose tras el pase.Dirigiéndose el NUM003 detrás del comprador y haciendo lo mismo el NUM004 con la vendedora, ambos sin perderles de vista en ningún momento. También que avisaron por emisora a las patrullas uniformadas que se encontraban por la zona facilitándoles los datos de ambos.

Que a consecuencia de ello acudieron en primer lugar los agentes nº NUM005 y NUM006 para interceptar a quien había adquirido el envoltorio, manifestando que primero vieron a su compañero nº NUM003 y que éste les señaló a un hombre al que iba siguiendo a unos metros dirigiéndose a él para identificarle, ocupándole la sustancia por la que dijo haber pagado 20€.

Habiendo manifestado por su parte los agentes de PAV con nº NUM007 y NUM008 que ante la comunicación de la ocupación de la sustancia, detuvieron a la vendedora por un presunto delito contra la salud pública cuando salía de un portal de las inmediaciones, confirmándoles su identidad a cierta distancia pero con contacto visual su compañero nº NUM009 , y ocupándole encima únicamente 25€.

El testimonio ofrecido en juicio por todos los agentes mencionados ha sido prestado por todos ellos de forma firme, congruente y clara, ausente de contradicciones entre los distintos relatos por cada una de sus intervenciones y persistente con lo recogido en su día en el atestado, tanto en la dinámica de los hechos como en la identidad de las dos personas que intervinieron en elpasede un bola de heroína por dinero como vendedora y comprador, no permitiendo la inmediatez de la ocupación del dinero y de las sustancias, únicamente interrumpida por el breve lapso de tiempo en que la acusada se introdujo en un portal hasta que volvió a salir, sospechar posibles errores de identificación de las personas intervinientes en la transacción ni del objeto de la venta. Careciendo de la necesaria relevancia para comprometer la valoración de coherencia, ausencia de contradicciones entre sí y firmeza de la testifical ofrecida por la totalidad de los agentes policiales intervinientes, la declaración de signo exculpatorio del comprador D. Vidal , afirmando conocer de nada a la acusada y que la droga que le ocuparon ese díala acababa de comprar a un negro.

Asimismo junto con dicha prueba personal se cuenta con prueba documental y pericial que apunta a la realidad de la transacción y revela su contenido.

El envoltorio conteniendo la sustancia ocupada consta fotografiado al folio 27 del atestado, habiéndose dado por reproducida dicha prueba documental junto con la pericial preconstituida consistente en el acta de recepción de alijos al folio 66, de envío a laboratorio al folio 67 e informe analítico al folio 65 no habiéndose alegado por las partes que deba albergarse alguna duda sobre que las sustancias ocupadas, fueran las ulteriormente remitidas al laboratorio y posteriormente analizadas con el resultado acreditado de tratarse de 0,227 gramos de heroína con una riqueza del 31,4%, la vendida al testigo por la acusada.

Y a la vista de todo ello puede concluirse la suficiencia del material probatorio analizado para enervar el principio de presunción de inocencia y desvirtuar la versión exculpatoria de la defensa.

SEGUNDO.-Calificación jurídica.

Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de heroína previsto y penado en los artículos 368.2 , 374 y 377 del Código Penal al concurrir los elementos exigidos para la aplicación de dicho tipo penal.

A tal efecto, el TS en Auto de 13 de julio, ROJ 12650/2009 , señala que'la figura del delito contra la salud pública consistente en conductas de cambio, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas que sanciona el artículo 368 del Código Penal requiere, junto con un elemento objetivo (la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias) y otro subjetivo ( su destino al tráfico ilícito), que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios Internacionales suscritos por España, los que tras su publicación en el B.O.E. se han convertido en normas legales internas ( artículo 96.1º CE )'.

Por otro lado, la sustancia decomisada en la causa es heroína y su alta toxicidad resulta incuestionable no habiendo sido puesto en duda tampoco por la defensa, encontrándose incluida en las Listas I y IV de la Convención Única sobre estupefacientes de 30 de Marzo de 1961, enmendado por los protocolos de 25 de Marzo de 1972 y 8 de Agosto de 1975.

Se considera asimismo de aplicación al subtipo atenuado del art. 368.2 CP introducido por la LO 5/2010 de 22 de junio.

Conforme a una jurisprudencia del TS ya consolidada en torno a dicho precepto -entre cuyas primeras resoluciones cabe citar las de 32/2011, de 25 de enero;51/2011, de 11 de febrero;448/2011, de 19 de mayo; 570/2012, de 29 de junio; o 6115/2012 de 27 septiembre; sintetizada en la STS nº 873/2012 de 5 de noviembre ; y seguida por otras como la 852/2013 de 14 de noviembre - dicho precepto vincula la atenuación a dos parámetros que no necesariamente han de exigirse acumuladamente, bastando una de las alternativas. O menorantijuridicidad(escasa entidad del hecho) o menorculpabilidad(circunstancias personales del culpable) pero siempre mediante una valoración total del hecho para mejor proporcionar la pena a la conducta declarada probada.

Que la escasa entidad del hecho no equivale a escasa cuantía de la droga ocupada, al no tratarse de una contrapartida del subtipo agravado de notoria importancia previsto en el art. 369.1.5ª CP , como una especie de escala de menos a más: cantidad por debajo de la dosis mínima psicoactiva (atipicidad); escasa cuantía (368.2º); supuestos ordinarios (tipo básico: art. 368.1º); notoria importancia (art. 369.1.5ª); y cantidad superlativa (art. 370). Ya que el art. 368.2 se mueve en un plano no coincidente con esa especie de gradación, demostrándolo la posibilidad legal, introducida durante la tramitación parlamentaria del proyecto de ley, de aplicarlo a los casos del art. 369 y entre ellos, al menos por vía de principio, a supuestos en que la cantidad sea de notoria importancia. Y que si bien el parámetro de la escasa cuantía es uno de los criterios que la ley toma en consideración de forma relevante para medir la antijuridicidad en este tipo delictivo, no es el único, al manejarse también otros, como la naturaleza de la sustancia; la mayor o menor afectación de la salud; los medios utilizados; la intervención plural organizada o puramente individual; la realización de labores secundarias como de simple vigilancia realizadas por alguien externo al negocio de comercialización; el suministro de droga por motivaciones compasivas; las actuaciones puntuales y esporádicas que no suponen dedicación o ajenas a móviles lucrativos; o las condiciones del destinatario de la droga, entre otras.

Y que las circunstancias personales del culpable se refieren a situaciones, datos o elementos que configuran su entorno social e individual, sus antecedentes, su condición o no de toxicómano, su edad, su grado de formación, su madurez psicológica, su entorno familiar, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social. Considerando el TS que juegan un papel secundario en dicho tipo, al ser su clave principal la escasa entidad del hecho, y que por ello cuando la gravedad del injusto presenta una entidad nimia que lo acerca al límite de la tipicidad, la aplicación del párrafo segundo no puede estar condicionada a la existencia de favorables circunstancias personales del culpable, en tanto éstas siempre han de operar en el marco de la culpabilidad para la gravedad del hecho cometido.

En aplicación de dicha doctrina en el presente caso puede calificarse de escasa tanto la cantidad de la sustancia ocupada al comprador 0,227 gramos de heroína con una riqueza del 31,4%. No resultando tampoco singularmente relevante el dinero que llevaba encima ascendente a la suma de 25€, pudiéndose inferir de todo ello de que nos encontramos sin duda ante un acto de venta en la escala más inferior del 'menudeo'. No impidiendo tampoco ninguna de las circunstancias personales de la acusada, sin antecedentes penales, la aplicación del subtipo atenuado.

TERCERO.-Participación y circunstancias modificativas.

De los hechos anteriormente descritos se considera responsable en concepto de autor, por sus actos voluntarios a Dª Joaquina , de conformidad con lo dispuesto en los arts. 27 y 28 C.P , no concurriendo circunstancias modificativas de su responsabilidad.

El Tribunal Supremo entiende que no resulta aplicable a las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal el principioin dubio pro reo( SSTS. 21.1.2002 , 2.7.2002 , 4.11.2002 y 20.5.2003 ). Y por ello, que para poder apreciar la toxicomanía como atenuante o eximente incompleta debe acreditarse la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestacionesSSTS 16.10.00,6.2,6.3y25.4.01,19.6y12.7.02).

En aplicación de dicha doctrina, aunque la acusada manifestó en instrucción y en el juicio ser consumidora habitual de drogas, ninguna prueba se ha practicado en ese sentido para su objetivación, por lo que no procede aplicar ninguna circunstancia atenuante de la responsabilidad por dicho motivo, art. 21.2º en relación con el 20.2º o 21.7º CP , sin perjuicio de lo que resulte acreditado en fase de ejecución conforme a lo previsto en los arts. 80 y ss CP .

CUARTO.-Penas principales y accesorias

En aplicación de lo dispuesto en el Art. 66.1.7º CP , se considera razonable al no concurrir circunstancias modificativas, fijar la pena, dentro de la horquilla legalmente prevista en el segundo párrafo del art. 368 CP de 1 año y seis meses de prisión a tres años, en su mínimo legal de 1 año y 6 meses de prisión y multa de 25 euros, según las tablas de valoración actualizadas periódicamente por la Dirección General de la Policía y con efectos para el segundo semestre del año 2014, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago conforme al art. 53 CP de 1 día e inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena conforme a los arts. 44 y 56 CP . Debiendo acordarse el comiso del dinero ocupado al ser su origen ilícito.

QUINTO.-Costas

En materia de costas con arreglo a lo dispuesto a los arts. 123 del Código Penal y 239 y 240(2º) Ley de Enjuiciamiento Criminal es procedente imponer el abono de las causadas al acusado.

Vistos, los preceptos legales citados,

Fallo

CONDENAMOS A Dª Joaquina COMO AUTORA CRIMINALMENTE RESPONSABLE DE UN DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA EN SU MODALIDAD DE SUSTANCIAS QUE CAUSAN GRAVE DAÑO A LA SALUD, A LA PENA DE 1 AÑO Y 6 MESES DE PRISIÓN Y MULTA DE 25 EUROS CON 1 DÍA DE RESPONSABILIDAD PERSONAL SUBSIDIARIA EN CASO DE IMPAGO E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA Y ABONO DE LAS COSTAS PROCESALES.

Se acuerda el comiso de la droga aprehendida en la causa, dinero y demás efectos a los que se les dará el destino legal. Firme la presente resolución líbrese oficio a la Unidad Administrativa para proceder a la destrucción de toda la droga decomisada en la causa.

Pronúnciese esta Sentencia en Audiencia Pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que contra la misma se podrá interponer recurso de casación por infracción de ley y/o quebrantamiento de forma para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, a medio de escrito autorizado con firma de Letrado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as.

Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el día cinco de diciembre de dos mil dieciséis, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia certifico.