Sentencia Penal Nº 63/2016, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 43/2016 de 30 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
ZAMORA
SENTENCIA: 00063/2016
-
C/SAN TORCUATO, 7
Teléfono: 980559435-980559411
213100
N.I.G.: 49275 37 2 2016 0100272
APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000043 /2016
Delito/falta: ABANDONO DE FAMILIA
Denunciante/querellante: Evelio ., Covadonga
Procurador/a: D/Dª MARIA MERCEDES GONZALEZ MORILLO, ANA ESTHER LLORDEN ARENAS
Abogado/a: D/Dª JOSE MARIA JARRIN HERRERO, GREGORIO RODRIGUEZ DE TIEDRA
Contra: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
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Presidente Ilmo. Sr.
D. JESÚS PÉREZ SERNA
Magistrados Ilmos. Sres.
Doña ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ
Doña ANA DESCALZO PINO
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El Tribunal de esta Audiencia Provincial, compuesto por D. JESÚS PÉREZ SERNA, Presidente, Doña
ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ y Doña ANA DESCALZO PINO, Magistrados, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA Nº 63
En Zamora a 30 de junio de 2016.

En el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en la precedentes diligencias
del Procedimiento Abreviado número 7/2016, procedentes del Juzgado de lo Penal de Zamora, contra los
acusados Evelio , representado por el Procurador Sra. González Morillo y asistido del Letrado Sr. Jarrín
Herrero y Covadonga , representado por el Procurador Sra. Llordén Arenas y asistido del Letrado Sr.
Rodríguez de Tiedra, en cuyo recurso son partes como apelantes los acusados y como apelado el Ministerio
Fiscal; y ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ , quien expresa
el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 4/5/2016, por el Sr. Magistrado del Juzgado de lo Penal de esta ciudad se dictó sentencia en los autos originales de los que el presente rollo dimana y en cuyos hechos probados literalmente se dice: 'Los acusados mayores de edad y sin antecedentes penales desatendieron al menos durante el curso escolar 2013-14 los deberes legales inherentes a la patria potestad de su hijo menor, Rubén al no llevarlo al Instituto DIRECCION000 de Toro, a pesar de haber sido advertidos por la Fiscalía de Menores, agravándose dicha situación durante el curso 2014-15'.



SEGUNDO.- En dicha sentencia se contiene el siguiente fallo: 'Condeno a don Evelio y doña Covadonga como autores directos criminalmente responsables de un delito de abandono de familia del artículo 226.1 del CP sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena para cada uno de ellos de 6 meses de multa con una cuota diaria de 6€, con responsabilidad personal subsidiaria caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas y pago de la mitad de las costas procesales'.



TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación procesal de Evelio y Covadonga se presentaron sendos recursos de apelación, en base a las alegaciones que constan en los mismos y que se dan por reproducidas. Dado traslado del mismo a las demás partes para alegaciones, el Ministerio Fiscal se opuso a los mismos, en base a las alegaciones que constan en su escrito y se dan por reproducidas, tras lo cual se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



CUARTO.- Recibidos los autos en este Tribunal, registrados, formado rollo y turnado de ponencia, se señaló fecha para deliberación y fallo del citado recurso.

HECHOS PROBADOS
PRIMERO .- Aceptamos los hechos probados de la Sentencia objeto de recurso.

Fundamentos

PRIMERO .- La Sentencia objeto de recurso, que condenó a D. Evelio y Dª Covadonga , como autores de un delito consistente en dejar de cumplir los deberes inherentes a la patria potestad, del artículo 226 del Código Penal , es recurrida por la representación procesal de los citados condenados, alegando la concurrencia de error en la valoración de la prueba e infracción de ley por indebida aplicación del artículo 226 del Código Penal .

Por su parte el Ministerio Fiscal, se opuso al recurso interesando la confirmación de la Sentencia de instancia.



SEGUNDO .- A pesar del esfuerzo argumentativo, doctrinal y jurisprudencial llevado a cabo por el Letrado defensor y que se pone de manifiesto en el escrito de recurso de apelación al desarrollar las alegaciones con base a las cuales se pretende la revocación de la Sentencia, el mismo va a ser desestimado.

En primer lugar y respecto de la valoración de la prueba debe recordarse la doctrina Jurisprudencial sobre la valoración en el segunda instancia y su relación con el principio de inmediación que se contiene en STS de 28 de febrero de 1998 o Sentencias del Tribunal Constitucional como las números 120 de 1994 , 138 de 1992 y 76 de 1990 , que en resumen vienen a fijar que para la apreciación de dicha alegación es preciso: que no exista prueba de cargo a los efectos de la presunción de inocencia; que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; que el relato fáctico sea incompleto incongruente o contradictorio o que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia o que no se contenga en la Sentencia la fundamentación o motivación que ha llevado al citado Juzgador a dicha declaración de hechos probados.

En este caso no nos encontramos en ninguno de esos supuestos. En primer lugar porque los hechos que se declaran probados lo han sido con base a prueba apta para desvirtuar el derecho fundamental a la presunción de inocencia. La extensa documental unida a los autos en la que se pone de manifiesto la falta de asistencia al Centro Escolar, de forma injustificada, permanente y habitual y la testifical de D. Eugenio en el sentido de ratificar toda esa documental y de evidenciar que tanto el padre como la madre tenían conocimiento de esa situación y a pesar de ello continuó la misma actitud de falta de asistencia de forma continuada y permanente, incluso con posterioridad a ser citados en la Fiscalía de Menores.

Esa prueba acredita los hechos probados de forma directa y su valoración no ofrece duda alguna. Los documentos y la testifical prueban de forma clara y contundente los dos hechos fundamentales en los que se basa el incumplimiento de la obligación de procurar para el hijo una educación, que viene incluida como obligación o deber de los padres y que se integra en la legislación civil dentro de los deberes inherentes a la patria potestad. Por mucho que se pretenda derivar la responsabilidad del Centro escolar respecto de la no asistencia, lo cierto es que ni se ha modificado la aptitud del menor, ni se ha acreditado ninguna actuación por parte de los padres para evitar el absentismo de su hijo. Por el contrario, con su anuencia el niño falta a clase todo el mes de febrero con la excusa de que habían estado en Sevilla y boda y se había quedado allí con la abuela, sin que conste, por cierto que en Sevilla asistiera al Colegio o comunicaran de algún modo esta circunstancia (folio 4), vuelve a clase el día 5, 6 y 7 y de nuevo falta los días 10, 11 y 12 y sigue faltando diferentes horas de diferentes días de los meses siguientes.

En atención a su traslado a Rumanía solicitan la documentación oportuna y dan de baja al niño en el centro y a pesar de que no se produjo realmente ese traslado, no realizan ningún tipo de actuación por parte de los padres para que el niño comience el curso en el Instituto y es a través de los compañeros que el centro tiene conocimiento de que está residiendo con sus padres en Morales de Toro, no acudiendo al mismo durante el resto del mes de octubre, ni de noviembre. Ante todo ello no puede mantenerse las alegaciones recogidas en el recurso. La responsabilidad de los padres que mantiene el niño sin escolarizar es injustificable, puesto que bien podían haberlo mantenido escolarizado en tanto se producía o no el traslado.



TERCERO .- Cuestión diferente es si los hechos probados pueden calificarse como constitutivos de delito de abandono de familia por el que se condena a los recurrentes y en este sentido debemos recordar que esta Sala ya se ha pronunciado de forma expresa en un caso similar de absentismo escolar en la Sentencia del 21 de julio de 2015 ( ROJ: SAP ZA 264/2015 - ECLI:ES:APZA:2015:264) Sentencia: 62/2015 | Recurso: 72/2015 | Ponente: PEDRO JESUS GARCIA GARZON) y que otras Audiencias Provinciales han calificado hechos similares como constitutivos del delito previsto en el artículo 226.1 del Código Penal ( AP de cuenca en Sentencia del 16 de febrero de 2016 , AP de Pontevedra, sección 5 del 22 de octubre de 2015 , AP de las Islas Baleares sección 1 del 21 de septiembre de 2015 , entre otras).

Como la propia parte recurrente señala, el delito por el que se formuló acusación y por el que se condenó a los recurrentes es un delito de generalmente de omisión, en el que la acción típica como se señala en la Sentencia de la AP de Alicante de 8 de abril de 2015 (ROJ: SAP A 718/2015 ) 'supone el incumplimiento voluntario de los deberes inherentes a la patria potestad. Por tanto, se trata de una norma penal en blanco que deberá integrarse con los preceptos correspondientes del Código Civil (especialmente el artículo 154 ). No debe tratarse de una conducta esporádica. Resumiendo la Jurisprudencia del Tribunal Supremo los presupuestos objetivos pueden reducirse a dos: 1.- El tipo contempla los más graves supuestos de inasistencia en el ámbito familiar; 2.- El abandono ha de ser patente y duradero en el tiempo, no meramente esporádico u ocasional ( SSTS de 5 de abril de 1981 , 30 de mayo de 1988 , 22 de julio de 1992 , 15 de diciembre de 1998 o 19 de febrero de 2014 , entre otras).

Esa desatención o inasistencia puede hacer referencia a cualquiera de los ámbitos a los que se refiere la patria potestad y, desde luego, a la educación como señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de las Islas Baleares que hemos citado anteriormente, ' asistencia regular a la escuela es, sin duda, uno de los pilares fundamentales en la educación del menor. La consolidación de los hábitos educativos es tarea fundamental de los progenitores. Por ello, fomentar o no poner coto al absentismo escolar reiterado, supone un incumplimiento patente de los deberes asistenciales, que puede truncar las posibilidades que al menor ofrece el aprovechamiento de la vida en el ámbito educativo, tanto, por la recepción de unos conocimientos, como en los importantes patrones de conducta que puede adquirir de la relación con sus profesores e, incluso, con los compañeros; con una relación lúdica, pero siempre incardinada en un ámbito de formación cultural y ciudadana '.

La integración, por tanto, de la conducta declarada probado como constitutiva del delito de que tratamos debe ser ratificada sin que resulten de aplicación las Sentencias que se citan, porque en aquellas se están tratando supuestos en los que la madre realiza una actuación activa en el intento de que su hijo asista al colegio y en este caso, como hemos señalado anteriormente, lo que se ha llevado a cabo es una actitud de pasividad y de aceptación de una situación que ha llegado incluso a tener sin escolarizar al menor bajo el pretexto de un supuesto traslado que no se había producido el 15 de octubre, cuando el curso estaba ampliamente comenzado o consintiendo que el menor no asistiera a clase durante un mes completo porque aprovechando que fueron a una boda el menor se quedó en Sevilla sin asistir a ningún centro escolar durante todo dicho mes.



CUARTO .- En definitiva, el recurso de apelación debe ser rechazado y confirmada la Sentencia apelada, sin hacer expresa imposición de las costas, al no apreciarse temeridad o mala fe, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 238 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ..

Vistos los preceptos legales citados y demás de aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Evelio y Covadonga contra la Sentencia dictada por la Magistrada Jueza del Juzgado de lo Penal de Zamora, en fecha 4 de mayo de 2016 , en el Procedimiento Abreviado nº 7/2016, debemos confirmar dicha Sentencia, con declaración de oficio de las costas del recurso.

Dedúzcase testimonio de esta resolución, y remítase en unión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando el mismo celebrando Audiencia Pública, en el día de la fecha, certifico.