Sentencia Penal Nº 63/2017, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 8, Rec 47/2017 de 13 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 8
GIJON
SENTENCIA: 00063/2017
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 8 de GIJON
Domicilio: PLAZA DECA NO EDUARDO IBASETA, NUMERO 1, 2* PLANTA.- GIJON
Telf: 985197268/70/71 Fax: 985197269
Equipo/usuario: ICA
Modelo: SE0200
N.I.G.: 33024 43 2 2015 0118803
ROLLO: RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000047 /2017
Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de GIJON
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000219 /2016
RECURRENTE: Africa
Procurador/a: Mª TERESA RODRIGUEZ ALONSO
Abogado/a: MARIA ISABEL JAIMEZ FALAGAN
RECURRIDO/A: Alexis , MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: EVA CORTADI PEREZ,
Abogado/a: PALOMA CAÑAS GARCÍA
SENTENCIA Nº 63/2017
Presidente: ......... Ilmo. Sr. D. Bernardo Donapetry Camacho
Magistrados: ..... Ilmo. Sr. D. José francisco Pallicer Mercadal
......................... Ilmo. Sr. D. Santiago Veiga Martínez
En Gijón, a trece de marzo de dos mil diecisiete.
VISTA , en grado de apelación, por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Asturias, compuesta
por los Magistrados que constan al margen, la causa Procedimiento Abreviado nº 219 de 2016 del Juzgado
de lo Penal nº 1 de Gijón sobre DELITO DE ACOSO SEXUAL , que dio lugar al Rollo de Apelación nº 47
de 2017 de esta Sala, entre partes, como apelante, Africa , representado por la Procuradora Dª. María
Teresa Rodríguez Alonso y dirigido por la Letrada Dª. María Isabel Jaimez Falagán, siendo apelado ,
Alexis
, representado por la Procuradora Dª. Eva Cortadi Pérez y dirigido por la Letrada Dª. Paloma Cañas García,
siendo asimismo parte apelada el MINISTERIO FISCAL , y PONENTE el ILMO. SR. D. José francisco
Pallicer Mercadal y fundados en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO. - El Juzgado de lo penal numero Uno de Gijón dictó sentencia en los referidos autos, con fecha 15 de noviembre de dos mil dieciséis , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Fallo: Que debo absolver y absuelvo a Alexis de los hechos que se le imputaban declarando de oficio las costas causadas, quedando sin efecto las medidas cautelares acordadas durante la instrucción de la causa'.



SEGUNDO. - Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la expresada recurrente con base en los motivos que se expresan en el escrito de impugnación presentado, y elevadas las actuaciones a esta Sala de Justicia, después de cumplidos los preceptivos trámites, se pasaron al Magistrado designado para resolver.



TERCERO. - Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada, y entre ellos, la DECLARACIÓN DE HECHOS PROBADOS, que se da aquí por reproducida.

Fundamentos

PRIMERO. - Quien en su día interpuso denuncia por un presunto delito de acoso sexual impugna la sentencia que absolvió a la persona denunciada solicitando la condena, alegando como único motivo de oposición, el error en la valoración de la prueba.



SEGUNDO. - El T. Constitucional en sus sentencias números 167, 197, 198 y 200 de 2002 de fechas 18 de septiembre y 28 de octubre respectivamente, refiriéndose al trámite del recurso de apelación en el proceso penal, en los casos en que se haya recurrido una sentencia absolutoria con fundamento en el error en la valoración de la prueba y se postule su revocación solicitándose un pronunciamiento condenatorio, ha sentado la doctrina de que es necesario, para que pueda adoptarse una decisión condenatoria en la segunda instancia, que la misma debe basarse en una nueva valoración de la prueba, lo que no puede llevarse a cabo si no se celebra vista y el órgano ad quem no goza de la inmediación necesaria para la valoración de las pruebas para que se garanticen convenientemente los principios de inmediación y contradicción en la valoración de la prueba que forman parte del derecho a un proceso con todas las garantías, máxime en casos como en el presente sucede, dado el carácter personal de la prueba testifical relativa a la declaración de la perjudicada en la que se sustenta la hipotética acreditación de la conducta denunciada.

Esta doctrina se ha visto reforzada y confirmada por las sentencias del Alto Tribunal de fechas 11 de enero 2010 Sección Cuarta recurso de amparo 11604-2006 y recurso de amparo 3476-2.005 (BOE de fecha 10 de febrero de 2010). Dichas resoluciones viene a confirmar que: 1.- Siempre es necesaria vista pública para condenar en la segunda instancia penal con modificación de hechos en virtud de prueba personal.

2.- '... la apelación no se puede resolver en un proceso justo sin un examen directo y personal del acusado que niegue haber cometido la infracción considerada punible, de modo que en tales casos el nuevo examen por el Tribunal de apelación de la declaración de culpabilidad del acusado exige una nueva y total audiencia en presencia del acusado y los demás interesados o partes adversas...' STC 120/2009 y STC 2/2010 .

3.- En resumen: no se puede reelaborar la credibilidad de las pruebas personales en segunda instancia sin celebrar nueva vista.

Finalmente la reforma operada en la Ley de Enjuiciamiento Criminal por la Ley 41/2015 de 5 de octubre, para agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales, ha completado la regulación del recurso de apelación adaptándolo a las exigencias constitucionales antes descritas. Así señala la exposición de motivos IV que: 'Se ha considerado oportuno completar la regulación del recurso de apelación con nuevas previsiones legales relativas al error en la valoración de la prueba como fundamento del recurso y al contenido de la sentencia que el órgano ad quem podrá dictar en tales circunstancias, cuyo fin último es ajustar la reglamentación de esta materia a la doctrina constitucional y, en particular, a las exigencias que dimanan del principio de inmediación. En relación con lo primero, cuando la acusación alegue este motivo como base de su recurso, ya fuera a fin de anular una sentencia absolutoria, ya para agravar las condiciones fijadas en una condenatoria, deberá justificar la insuficiencia o falta de racionalidad de la misma o su apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna de las pruebas practicas , siempre que fueran relevantes, o cuya nulidad hubiera sido improcedentemente declarada.

Fruto de dicha nueva regulación es la redacción de los artículos 792.2 que dispone que: ' la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2 ', y el artículo 790.2 que dispone que: ' Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada '.



TERCERO.- En aplicación de la doctrina anteriormente expuesta, se comprueba que en el presente supuesto debió someterse al nuevo juicio de la segunda instancia la practica de la prueba en la que a juicio de la parte recurrente se fundamenta su tesis condenatoria, por lo que no habiéndose solicitado en esta alzada la practica de ninguna como le competía en la iniciativa a quien sostiene la acusación, y no pudiendo este Órgano suplir dicha inactividad por razones de respeto al principio de imparcialidad, resulta inviable la petición de condena formulada en tanto que la misma supondría una drástica alteración del antecedente de hechos probados de la sentencia lo que es legalmente imposible sin practicar prueba, por lo que a tenor de lo expuesto está en el caso de desestimar el recurso y confirmar la resolución recurrida.



CUARTO.- Conforme a lo previsto en los artículos 123 del Código Penal (a contrario sensu ) y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , deben declararse de oficio las costas procesales.

VISTOS los artículos 795 Y 796 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

Que, DESestimando el recurso de apelación formulado por Africa contra la sentencia recaída en Procedimiento Abreviado 219/2016 del Juzgado de lo Penal Nº 1 de Gijón, debo CONFIRMAR Y CONFIRMO dicha resolución, declarándose de oficio las costas causadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente que se notificará con instrucción de lo dispuesto en el Art. 248.4 de la L.O.P.J .

Así, por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN . - La anterior sentencia fue leída y publicada por la Ilma. Magistrada Ponente, en audiencia pública y a mi presencia, de lo que doy fe. En Gijón, a trece de marzo de dos mil diecisiete.