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07/04/2017
Sentencia Penal Nº 63/2017, Juzgado de lo Penal - Madrid, Sección 8, Rec 146/2016 de 13 de Febrero de 2017
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Orden: Penal
Fecha: 13 de Febrero de 2017
Tribunal: Juzgado de lo Penal Madrid
Ponente: VIGIL LEVI, JACOBO
Nº de sentencia: 63/2017
Núm. Cendoj: 28079510082017100001
Núm. Ecli: ES:JP:2017:19
Núm. Roj: SJP 19:2017
Encabezamiento
C/ Julián Camarillo, 11 , Planta 2 - 28037
Tfno: 914931663,914931659-914931660-914931661-914931662
Fax: 914931655
51012340
NIG: 28.080.00.1-2015/0009315
Delito: Estafa
Acusador particular: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000
D./Dña. Inés
En la Villa de Madrid, a 13 de febrero de 2.017
Vista por Dº. JACOBO VIGIL LEVI, Magistrado-Juez titular del Juzgado de lo Penal nº 8 de Madrid, en Juicio Oral y público la presente causa nº 146/16, procedente de las diligencias Previas nº 983/15, tramitadas por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Majadahonda, por el delito de ESTAFA y FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL, contra los acusados Dª. Inés , mayor de edad, nacido en Rosario (República Argentina) el NUM000 de 1.953, hijo de Maximo y de Paloma , con domicilio en c/ DIRECCION001 NUM001 Bj E de Colmenarejo (Madrid), cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa y contra ASESORÍA Y GESTIÓN TÉCNICA DE URBANIZACIONES, S.L,
Ha comparecido en el procedimiento el Ministerio Fiscal y como acusación particular la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 .
Antecedentes
PRIMERO-. El 6 de febrero de 2.017 se celebró juicio oral y público en la causa referida en el encabezamiento, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.
SEGUNDO. 1. El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos a que se refiere el presente procedimiento como constitutivos de un delito continuado de ESTAFA y de un delito continuado de FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL previstos y penados en los art. 248 , 249 y 74 del Código Penal y 392 en relación con el artículo 390.1 2 º y 74 del mismo cuerpo legal solicitando se imponga a la acusada la pena de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN y multa de DOCE MESES con una cuota diaria de NUEVE EUROS con un día de arresto por cada dos cuotas no satisfechas, accesorias legales así como el pago de las costas procesales.
Solicita así mismo que se condene a la acusada y a Asesoría y Gestión Técnica de Urbanizaciones SL a indemnizar a Comunidad de Propietarios DIRECCION000 con la suma de 12.949,54 euros.
2. La acusación particular calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de APROPIACIÓN INDEBIDA previsto en el artículo 252 del Código Penal , en su redacción vigente al tiempo de los hechos, de un delito continuado de ESTAFA previsto en el artículo 248 y 74 del mismo cuerpo legal y un delito de FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL previsto en el 392 en relación con el artículo 390.1 2 º y 74 del mismo cuerpo legal , todos en relación de concurso del artículo 77, solicitando se imponga a la acusada la pena de tres años de prisión, inhabilitación especial para la dirección gerencia, administración y dirección de empresas así como la profesión de Administradora de Fincas y multa de DOCE MESES con una cuota diaria de VEINTE EUROS y un día de arresto por cada dos cuotas no pagadas, y al pago de las costas procesales.
De los mismos delitos considera responsable penalmente a Asesoría y Gestión Técnica de Urbanizaciones, S.L en aplicación de lo dispuesto en el artículo 252 bis del CP . y solicita que se le imponga la pena del triplo de la suma defraudada.
Solicita así que se condene a los acusados a indemnizar a la querellante con la suma de 12.949,54 euros.
TERCERO. Las defensa de los acusados calificaron definitivamente los hechos como no constitutivos de infracción penal, solicitando la libre absolución de sus defendidos.
Hechos
PRIMERO-. La acusada Dª. Inés era, en las fechas a las que se hará posterior referencia, y sigue siendo Administradora Única y socia única de la mercantil ASESORÍA Y GESTIÓN TÉCNICA DE URBANIZACIONES, S.L. (en adelante AGESUR) empresa dedicada a la administración de fincas urbanas.
Entre junio de 2.008 y mayo de 2.013, AGESUR prestó sus servicios profesionales a la querellante Comunidad de Propietarios DIRECCION000 . En ejercicio de esta actividad AGESUR giró recibos por ciertas cantidades con cargo a la cuenta corriente de la querellante, que le fueron abonados, alegando que se trataba de gastos cuyo pago había anticipado.
No resulta probado que las referidas cantidades no correspondieran a pagos realizados por AGESUR por servicios prestados por terceros a la comunidad querellante.
Las cantidades repercutidas en tal concepto por AGESUR y pagadas por la Comunidad de Propietarios fueron:
A- Durante el ejercicio de 2.010
El 3 de agosto de 2.010 cargo por reparación eléctrica por 191,50 euros
En fecha no acreditada del mismo mes cargo por material del limpieza por 76,13 euros.
El 17 de septiembre de 2.010 cargo de 76 euros por material de servicios comunitarios.
El 9 de noviembre cargo por 200 euros para caja
El 19 de noviembre cargo para reparación de humedad por importe de 382 euros.
B- Durante el ejercicio de 2.011
El 3 de enero cargo por importe de 125,34 euros.
El 2 de febrero de 2.011 por importe de 200 en concepto de reparaciones electicas.
El 5 de septiembre de 2.011 por importe de 259,60 en concepto de factura de albañil.
No se consideran probados otros abonos de los alegados por las acusaciones.
C- Durante el ejercicio de 2.012 fueron pagados a AGESUR un total de 769,20 sin que se alegue su fecha y detalle
D- Durante el ejercicio de 2.013
El 22 de enero por importe de 180 euros por cloro
El 20 de febrero 89.90 euros material de conserjería
El 5 de marzo , 228.50 euros factura de cerrajero
El 12 de marzo 195.90 euros cerrajero, 200 euros informe y 75.90 euros electricista
El 5 de abril, 242.50 euros y 92.90 euros factura de cerrajero y electricista
El 26 de abril, 825.50 reparación de humedades
El 3 de mayo 425 euros reparación pizarra
El 7 de mayo 285.50 euros factura electricista y 385,20 albañil
No se consideran probados otros pagos de los alegados por la querellante
SEGUNDO-. De la misma forma AGESUR repercutió a la querellante cantidades abonadas a TVM Madrid y Vertimadrid por servicios prestados a la comunidad, sin que resulte probado que tales servicios no se hubieran prestado y que las cantidades no fueran efectivamente abonadas por AGESUR:
1. En el ejercicio de 2.012 a la entidad TVM Madrid
El 16 de abril 265.50 euros por reparación de humedad
El 25 de octubre 345.80 euros por trabajos de fontanería
El 26 de noviembre, 365.80 euros por reptación de humedad
El 18 de diciembre 165 euros por destranco y 245 euros por humedad
No resulta probado que la querellante abonara a AGESUR facturas por importe de 218.30 euros, 345.80 euros y 125 euros.
2. En el ejercicio de 2.013 a la entidad Vertimadrid
El 22 de enero por importe de 315,80 euros por humedad portal NUM002
El 28 de enero por importe de 235.90 por humedad
El 12 de marzo por importe de 420.80 por tela asfáltica
El 23 de abril por importe de 315.60 por humedad
El 5 de abril por importe de 432.90 por humedad
No se considera probado el pago a AGESUR de las cantidades referidas en facturas de 1 de febrero por importe de 143.20 y de 1 de marzo por importe de 307,24 euros.
TERCERO-. En fecha no concretada, próxima a mayo de 2.013, AGESUR cesó en su relación profesional con la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 .
A partir de dicha fecha, asumió la administración de la entidad la entidad Asegramar, Asesores y Abogados, a quien la acusada entregó, en fecha no precisada, la documentación relativa a su gestión con la comunidad, documentación que quedó en poder de Asegramar y bajo su custodia.
CUARTO-. Una vez cesada en su actividad, la acusada Dª. Inés , en representación de ASEGUR, movida por el ánimo de obtener un ilícito enriquecimiento, repercutió en la cuenta corriente de la querellante, aparentando que se trataba de pagos anticipados por ASEGUR, a sabiendas de que no era así en realidad las siguientes cantidades:
Abonados el 20 de mayo, 145.50 euros por suministro y colocación reloj
Abonados el 7 de junio 155.50 euros por gastos de cerrajería
Abonados el 17 de junio, 85.90 euros, por gastos de cerrajería
Para justificar dichos gastos, la acusada presentó a la nueva administración, tres facturas elaboradas por ella misma, o por una persona a su ruego, que aparentaban haber sido emitidas por A&A BAB Redhogar, S.L. relativas a servicios prestados, facturas que no fueron emitidas por la citada entidad y que no se correspondían a tales servicios.
Con idéntico propósito acusada presentó a la nueva administración una cuarta factura emitida aparentemente por Redhogar por importe de 155.50 euros por gastos de electricidad, fechada el 18 de febrero de 2.013, e igualmente elaborada por la acusada u otra persona a su ruego. No consta que esta factura fuera abonada por la querellante.
Fundamentos
PRIMERO-.
Alega la acusada AGESUR que no concurre en la acusación particular la debida legitimidad puesto que no se adoptó acuerdo de la Junta General de Propietarios autorizando al Presidente para ejercer esta acción.
Sin embargo este acuerdo existe, y consta documentado al folio 19 de la causa, donde comienza el Acta de la Junta General del Propietarios de la Comunidad en cuyo apartado 6º se indica '
Es por otra parte evidente que la Comunidad, que alega ser perjudicada, si que está legitimada para el ejercicio de la acción penal ( art. 110 y hoy 109 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ). Por tal motivo la cuestión ha de decaer.
SEGUNDO-.
La relación existente entre AGESUR, Administrada por la acusada Dª. Inés , que es además su única socia, y la querellante, en un hecho pacíficamente admitido por las partes.
Se alega por la defensa que en el giro de la actuación, AGESUR podía realizar pagos corrientes de pequeñas cantidades a repercutir, como suplidos, en la Comunidad. Esta afirmación no ha sido asumida expresamente por las acusaciones, pero lo cierto es que del conjunto de abonos realizados se deduce que ésta era una practica habitual, que la Comunidad no podía desconocer, dado lo frecuente y reiteradamente que se produjo. Así consta en los resguardos bancarios aportados por la querellante, a los que se hará posterior referencia, que documentan más pagos del mismo tipo que los supuestamente fraudulentos alegados.
En el análisis de la prueba atenderé primero a los cargos que se considera probado que realizó AGESUR, que no coinciden en su totalidad con los alegados por las acusaciones, para analizar después la prueba practicada en relación con lo justificado o no de estas repercusiones y, en fin, si se considera probado que la acusada obró torticeramente reclamando estos abonos sabiendo que no eran debidos.
A) Cargos hecho probado primero.
1- Durante el ejercicio de 2.010, se justifican documentalmente los siguientes pagos alegados por las acusaciones.
El 3 de agosto de 2.010 cargo por reparación eléctrica por 191,50 euros (folio 69)
En fecha no acreditada del mismo mes cargo por material del limpieza por 76,13 euros. (folio 64)
El 17 de septiembre de 2.010 cargo de 76 euros por material de servicios comunitarios. (folio 70)
El 9 de noviembre cargo por 200 euros para caja. (folio 74)
El 19 de noviembre cargo para reparación de humedad por importe de 382 euros. (folio 75).
2.- Así mismo, durante el ejercicio de 2.011, se justifican sin embargo sólo algunos de los pagos alegados. Así:
El 3 de enero cargo por importe de 125,34 euros (f 77)
El 2 de febrero de 2.011 por importe de 200 en concepto de reparaciones electicas (f 79). Este pago no coincide exactamente con el alegado, que se refiere a 232,50 euros por 'diferencial de consejería, pero entiendo que se trata de la similar cantidad y coinciden la fecha y concepto, por lo que se considera probado.
El 5 de septiembre de 2.011 por importe de 259,60 en concepto de factura de albañil (f 91). En este caso se justifica un pago de 285 si bien la parte alega una cantidad inferior, que es la que se considera probada por respeto al principio de alegación. Se entiende sin embargo probado el abono alegado por coincidir fecha y concepto.
No se consideran sin embargo pagados a AGESUR las siguientes cantidades alegadas por las acusaciones.
FECHA
08/01/2011
10/01/2011
31/01/2011
31/01/2011
31/01/2011
02/02/2011
01/03/2011
25/04/2011
25/04/2011
04/07/2011
CAJA
CAJA
CONSERJERIA
CAJA
CONSERJERIA
Caja
conserjería
Caja
Conserjería
Caja
Administración
Caja
Administración
Caja
Administración
Caja
Administración
Caja
Administración
Caja
Administración
CONCEPTO
FAC. ELECTRIC.
CONSERJERIA
DESATRANCO P16
Fact.
Electricista
Fact. Electri.
Cámaras
Reparación
humedad cuarto
RTI
Reparación
electricidad 8--6
Destranco garaje p.16
Fact. Fontanero
gar
Reparación rejilla
Factura
fontanero garaje
IMPORTE
175,00 euros
247,80 euros
110,00 euros
125,00 euros
377,60 euros
168,74 euros
271,40 euros
115,64 €
236,00 euros
115,64 euros
Estos pagos no resultan de los resguardos bancarios aportados del ejercicio 2.011 (f 77 a 94 en sobre separado al haberse desprendido de la causa). No refiere la acusación ni en su extenso escrito de calificación ni en su informe la justificación de tales gastos. Constan sin embargo en los documentos 'cuenta caja de administración' (f 96) y 'cuenta caja conserjería' (f 98). Estos documentos son sin embargo relaciones contables que no sabemos, ni se nos dice, quién ha realizado, si la propia querellante o la acusada o un tercero. En todo caso no han sido ratificados por su desconocido autor y, de tratarse de documentos de confección unilateral de la querellante no pueden considerarse prueba de cargo creíble. En todo caso, en cuanto documento anónimo, no logra mi convicción.
3- Alegan las acusaciones que en el ejercicio de 2.012 se pagaron a AGESUR, además de sus honorarios, 769.20 euros, pero no se dice ni su fecha ni su detalle. El problema aquí es que se justifican varios pagos por una suma muy superior. Así en los resguardos bancarios aportados del ejercicio (f 107 y ss) constan los siguientes abonos, además de los que se refieren en el hecho probado segundo.
El 16 de mazo 173,70 euros por fotocopias (f 107)
El 5 de abril 204.12 euros por fotocopias y 9 por cartel (f 109)
El 10 de abril 265.50 por humedad (f 110)
El 24 de abril 108 euros correo (f 112)
El 7 de agosto 124.50 por cerrajería (f 120)
El 11 de junio 300 euros por correo (f 115)
El 19 de junio 67.39 teléfono y 100 fotocopias correo (f 116)
El 18 de julio 120 euros correo y 45.50 cargados y pilas (f 119)
El 24 de agosto 123.90 por ferretería (f 123)
El 19 de septiembre 100 por material conserjería (f 124)
El 11 de octubre 172 euros por material, 118.30 euros y 47.30 por material vario (f 126 y s)
El 23 de octubre 112 euros por material de conserjería (f 128)
El 25 de octubre 218.30 euros por cloro (f 129)
El 8 de noviembre 187.50 por cloro (f 133)
El 25 de noviembre 115 euros por red en la pista de pádel (f 135)
El 26 de noviembre, 153.20 de material conserjería (f 136)
El 4 de diciembre 89.90 euros material de papelería (f 139)
El 18 de diciembre 245 euros material de limpieza (f 142)
El 28 de diciembre 54 y 25 euros en material de conserjería y correos (f 143)
Se considera así probada la alegación de las acusaciones relativa al pago de cierta cantidad. El problema es que no podemos discernir qué pagos considera legítimos y justificados la acusación y cuáles por el contrario entiende que han sido cantidades apropiadas por la acusada, lo que sin lugar a dudas merma de forma injustificada el derecho a la defensa.
4- En el ejercicio de 2.013 se consideran probados los siguientes pagos
El 22 de enero por importe de 180 euros por cloro (f 149)
El 20 de febrero 89.90 euros material de conserjería (f 154)
El 5 de marzo , 228.50 euros factura de cerrajero
El 12 de marzo 195.90 euros cerrajero, 200 euros informe y 75.90 euros electricista (f 158)
El 5 de abril, 242.50 euros y 92.90 euros factura de cerrajero y electricista (f 159)
El 26 de abril, 825.50 reparación de humedades (f 161)
El 3 de mayo 425 euros reparación pizarra (f 162)
El 7 de mayo 285.50 euros factura electricista y 385,20 albañil (f 163)
No se prueban los pagos alegados relativos a reparación o desatranco por importe de 375 euros que se dice realizado el 16 de enero, factura de cerrajero por 251.95 euros el 20 de febrero y factura cerrajero por 175 euros el 23 de abril. Al igual que se dijo respecto del ejercicio de 2.011, estos pagos no resultan de los resguardos bancarios aportados del ejercicio (f 146 y ss). No refiere la acusación ni en su escrito de calificación ni en su informe la justificación de tales gastos.
B) Cargos por servicios a TVM Madrid y Vertimadrid -hecho probado segundo-.
1. En el ejercicio de 2.012 a la entidad TVM Madrid
El 16 de abril 265.50 euros por reparación de humedad (f 110 y 111)
El 25 de octubre 345.80 euros por trabajos de fontanería (f 131 y 132)
El 26 de noviembre, 365.80 euros por reparación de humedad (f 136 y 137)
El 18 de diciembre 165 euros por destranco y 245 euros por humedad (f 140, 141 y 142)
Se aportan en este caso las facturas y referencia bancaria a su pago.
Se aportan así mismo facturas de la misma entidad por importe de 218.30 euros (f 130), 345.80 euros(f 131) y 125 euros (f 134). Sin embargo, no se han hallado en los justificantes bancarios, prueba del abono de tales cantidades por parte de la querellante a la acusada, por lo que no consta que ésta repercutiera dichos importes, que bien pudieron ser pagados directamente a TVM Madrid por la comunidad. Por este motivo, no se considera probado que las citadas facturas fueran repercutidas por la acusada a la querellante o, al menos, abonadas por ésta.
2. En el ejercicio de 2.013 a la entidad Vertimadrid
El 22 de enero por importe de 315,80 euros por humedad portal NUM002 (f 148 y 174)
El 28 de enero por importe de 235.90 por humedad (f 150 y 175)
El 12 de marzo por importe de 420.80 por tela asfáltica (f 157 y 178)
El 23 de abril por importe de 315.60 por humedad (f 160 y 179)
El 5 de abril por importe de 432.90 por humedad (f 159 y 180)
Se aportan también facturas y resguardos bancarios relativos al pago de las cantidades
Sin embargo, no se aporta justificación del pago a AGESUR de las cantidades referidas en facturas de 1 de febrero por importe de 143.20 y de 1 de marzo por importe de 307,24 euros, por que no se considera en este punto acreditada la alegación de la querellante.
C) Pagos realizados por supuestos servicios de A&A BAB Redhogar, S.L -hecho probado cuarto-.
Se considera probado que vez cesada en su actividad, AGESUR repercutió en la querellante las siguientes cantidades, girando contra su cuenta corriente recibos que fueron atendidos a instrucciones de la nueva administración, al acompañarse de facturas supuestamente emitidas por la entidad A&A BAB Redhogar, S.L, que había prestado en los meses precedentes servicios a la comunidad. Se trata de las siguientes cantidades:
Abonados el 20 de mayo, 145.50 euros por suministro y colocación reloj (f 164 y 181)
Abonados el 7 de junio 155.50 euros por gastos de cerrajería (f 165 y 182)
Abonados el 17 de junio, 85.90 euros, por gastos de cerrajería (f 167 y 182 vuelto)
Se aportan las facturas en cuestión, por fotocopia, y resguardos de las cantidades abonadas a AGESUR.
Se considera también probado que acusada presentó con identifica finalidad una factura emitida aparentemente por Redhogar por importe de 155.50 euros (f 183) por gastos de electricidad, fechada el 18 de febrero de 2.013, que no consta fuera abonada por la querellante. No consta justificación del pago e la referida cantidad por dicho concepto. Figuran pagos por una cantidad similar, 154.50 euros, al folio 173, pero para gastos de cerrajería.
1. Para analizar la regularidad de los referidos cargos, comenzaré por los referidos en el apartado inmediatamente precedente, que se corresponden con los mencionados en el hecho probado cuarto.
Se considera probado que al cobrar estas cantidades la acusada obró de manera fraudulenta, fingiendo ante la nueva administración, que en este momento gestionaba los intereses de la comunidad, que se trataba de pagos efectivamente anticipados por AGESUR de servicios prestados a la comunidad. También que para generar esta apariencia fraudulenta la acusada, o persona a su ruego, confeccionó cuatro facturas, que se relacionan, al menos tres de las cuales generaron error en la nueva administración y, en fin, el pago de las cantidades solicitadas.
Así resulta del testimonio prestado en el plenario por Dº. Manuel que fue Administrador y socio de la entidad A&A BAB Redhogar, S.L, a la que se atribuyen los documentos. El Sr. Manuel ha visto los referidos documentos, que le fueron exhibidos en el plenario y no los reconoce como de la sociedad. Es más, refiere lugar que a la fecha de los citados documentos, la sociedad ya estaba sin actividad, por lo que no pudieron ser emitidos. Además precisa que el formato del documento no coincide con el que empleaba la mercantil para emitir sus facturas. Finalmente refiere que la empresa solo tenía dos socios, su hermano y él, por lo que difícilmente pudo realizar actuaciones o emplear modelos que desconociera. Estas afirmaciones proceden además de un testigo imparcial, por lo que no cabe dudar de su veracidad. Considerando lo relatado por el testigo, en especial la falta de actividad de la sociedad a la fecha de las citadas facturas, resulta evidente que los documentos son falsos. También que los servicios que en ellas se refieren no se prestaron en realidad, como tampoco lo fueron los pagos que con las mismas se pretende justificar.
Se cuestiona la defensa a quien puede atribuirse la falsedad. En este punto, ciertamente, no concurre una prueba directa del autor de la falsedad, o de la persona que la pudo inspirar, siendo así que el delito no es en propia mano. En este punto hemos de acudir a la prueba indirecta o de indicios, que como sabemos, ha sido reiteradamente reconocida por nuestra jurisprudencia y doctrina constitucional.
Solo quiero precisar que según la
Sentencia del Tribunal Constitucional 128/2011 de 18 de julio (FJ 4:
En este caso el principal indicio resulta del hecho de haber sido la acusada quien hizo uso de los referidos documentos y que lo hizo además en su propio interés, es decir para cobrar ciertas cantidades. Es razonable considerar que el autor de una manipulación falsaria sea la persona que posea el documento falso y a quien debiera beneficiar.
En este punto la acusada reconoce que presentó dichos documentos a Asegramar, Asesores y Abogados y así nos lo refiere también Dª. Ana , que es su legal representante, que explica que los recibieron y decidieron abonar su importe al considerar, a partir de la apariencia documental, que se trataba de cantidades debidas. Consta también que las cantidades referidas en tres de los cuatro documentos, fueron efectivamente pagadas a ASEGUR, tal como resulta de los documentos ya referenciados.
Resta señalar que la acusada no ha justificado por ningún mecanismo alternativo, que los servicios referidos en los referidos documentos y que cobró, hubieran sido efectivamente prestados a la querellante y su pago anticipado por Dª. Inés .
Cualquier otra interpretación resulta inverosímil, como lo es considerar que un tercero hubiera podido generar los documentos para atribuirlos a la acusada en busca de causarle un injustificado perjuicio.
Atribuida la falsedad documental a la acusada, aparece como inmediato corolario la existencia de una maquinación engañosa para lograr así el cobro injustificado de ciertas cantidades, con el pretexto de haber sido anticipadas por ASEGUR, cantidades que no fueron pagadas ni debidas por la acusada o dicha entidad.
2. Analizaré a continuación los pagos referidos a servicios no justificados por la acusada, relacionados en el hecho probado primero.
La defensa no ha podido justificar los servicios prestados a la Comunidad querellante por terceros, a los que se refieran las cantidades repercutidas. Ofrece la acusación para probar el carácter fraudulento de estos cargos un argumento ciertamente razonable. Quien afirma que una cantidad le es debida, logrando así que le sea abonada, sufre la carga de la prueba de la veracidad de su afirmación. Este razonamiento es válido en la práctica civil sin embargo, no lo es tanto en el proceso penal, cuando de lo que se trata es de probar el carácter fraudulento de la reclamación del acusado. El razonamiento que hace la acusación es simple en exceso: dado que la acusada no ha logrado probar que las sumas que se le pagaron le eran debidas, es que no lo eran, y obró fraudulentamente al repercutirlas.
Esto es precisamente lo que nos plantea la acusación, que construyamos nuestra deducción a partir la falta de actividad probatoria de la defensa, que ciertamente no ha podido probar que las referidas cantidades respondieran a gastos hechos por cuenta de la Comunidad, pero sin que tampoco haya desplegado una actividad probatoria en sentido contrario.
En el caso que nos ocupa se da además una situación compleja. En efecto, se reclama justificación de una multitud de gastos habidos durante los tres años durante los cuales se desarrollo la relación entre querellante y ASEGUR. Se trata además de justificar pequeños gastos corrientes, entre otros muchos que si que están probados. Finalmente, pero más relevante, es que la justificación se pretende una vez que la acusada ya hizo entrega del conjunto documental a tercera persona, por lo que ya no dispone de él, y transcurrido un cierto tiempo desde que dicha entrega tuvo lugar. Esta última circunstancia es significativa, puesto que el conjunto documental del que depende la prueba que se pretende de la acusada ya no estaba a su disposición cuando esta prueba se le exigió.
Esta dilación perjudica además a la defensa. En efecto, muchos de los gastos alegados sólo pueden justificarse documentalmente, pero otros pudieron serlo por otras vías, de haber sido exigida tempestivamente esta explicación. Es sorprendente por ejemplo que gastos como la compra de una red para la pista de pádel, o la realización de reparaciones significativas, hubieran podido pasar desapercibidas a los responsables de la comunidad o a cualquier vecino y que no realizara una pronta reclamación al serle presentadas las cuentas anuales.
Es finalmente significativo en este punto la declaración de Dª. Dolores , que fue la persona que por vez primera en nombre de la Comunidad se ocupó de revistar estas cuentas y que al fin alertó sobre la irregularidad por ella apreciada. Sin embargo, en relación con el conjunto de pagos analizado, lo que refiere la testigo es simplemente que en el conjunto documental que le entregó, no ya ASEGUR, sino la nueva administración, no encontró justificación. Nos hallamos por tanto ante la falta de prueba del origen y justificación de las cantidades efectivamente abonadas a ASEGUR, falta de prueba que, sin embargo y en consideración a las especiales circunstancias referidas, no permiten deducir que se tratara de sumas cobradas fraudulentamente.
En consideración a tales condiciones, entiendo que la falta de actividad probatoria de la acusada, no es determinante para considerar que los gastos repercutidos no fueran reales y su reclamación fuera por tanto fraudulenta.
Otra consideración deriva del hecho de que se ha probado que un fraude existió. Pudiera deducirse que probado el carácter fraudulento de algunos actos de la acusada, todos los demás gastos abonados y no justificados lo fueron también. Es este desde luego un argumento sugestivo y del que resulta una sospecha a considerar. Sin embargo, entiendo que por si sólo no es suficiente para formar una sólida prueba indiciaria. Recordemos que la prueba de indicios exige que no exista una alternativa igualmente posible y razonable. En el caso analizado, pese a la prueba del carácter fraudulento de tres operaciones, entiendo que no puede deducirse que todas las demás alegadas por la acusación lo sean.
No se logra por consiguiente una satisfactoria convicción a cerca de la veracidad de este extremo la imputación, por lo que, en aplicación del principio in dubio pro reo, debe tenerse por no acreditado.
3. Analizaré a continuación los pagos referidos a servicios supuestamente prestados por TVM Madrid y Vertimadrid, referidos hecho probado segundo.
En este punto, de las alegaciones de la recurrente, confirmada por la testigo Sra. Dolores a la que se ha hecho anterior referencia. Resulta que los referidos pagos se justificaron con documentos expedidos por las entidades TVM Madrid y Vertimadrid. Existe por tanto una apariencia documental que las respalda.
Sin embargo, la querellante refiere que las referidas entidades no existen y que por tanto tales documentos son falsos. En este punto se ha practicado escasa prueba. Así consta un oficio remitido por la Policía Municipal de Majadahonda (f 231), ratificado en el plenario por el agente 235, en el que se indica que personado en el que les constaba como domicilio de las citadas entidades, no encontraron a ninguna. También la Sra. Dolores dice no haber podido localizar a dichas sociedades, pero no recuerda si existían irregularidades con el CIF ni, en fin, que comprobación realizó. Entiendo estas solas diligencias son manifiestamente insuficientes para considerar acreditada que las citadas empresas fueran ficticias. No sabemos además cuando se realizaron las gestiones, pero ciertamente lo fue después de emitidas las facturas, meses después, incluso más de un año, por lo que bien hubieran podido cambiar de domicilio.
No habiéndose acreditado la alegación de la defensa y valorando además el conjunto documental aportado en el contexto al que se ha hecho referencia en el apartado precedente, entiendo que tampoco en este caso se ha acreditado la veracidad de la alegación.
TERCERO-.
Los hechos descritos son constitutivos de un delito de FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL previsto en el artículo 392 en relación con el artículo 390.1.2 del Código Penal en relación con un delito CONTINUADO DE ESTAFA INTENTADO previsto en el artículo 248 y 74 del Código Penal , ambos en relación de concurso medial previsto en el artículo 77 del mismo cuerpo legal .
1. Los hechos son en primer lugar constitutivos de un delito de falsedad en documento mercantil previsto en el artículo 392 en relación con el artículo 390.1.2 del Código Penal .
Se considera en efecto probado que la acusada, o persona a su ruego, generó cuatro documentos que aparentaban ser facturas emitidas por una empresa real, aunque ya inactiva. Se trata de una típica conducta falsaria que encaja en el tipo objeto de acusación.
El delito no es continuado. No sabemos en efecto cuándo se crearon los documentos y si lo fueron en un solo acto o de forma sucesiva. Ciertamente los documentos llevan fechas distintas, pero asumido su falsedad, la fecha no es un elemento fiable. También es verdad que fueron abonados a la acusada en fechas distintas, por lo que podemos suponer que fueron presentados también en fechas diferentes, si bien es cierto que este extremo no nos resulta probado. En todo caso, la presentación sucesiva de los documentos, no permite considerar acreditada su confección en distintos momentos.
En este punto debemos considerar que nuestra jurisprudencia ha declarado que
2. Los hechos son constitutivos de un delito de estafa continuado e intentado previsto en el artículo 248 y 74 del Código Penal
El artículo 248 del Código Penal señala que cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno. Son elementos constitutivos del tipo citado; el engaño, que ha de ser bastante para producir error en el disponente, el error sufrido por este, entendido como un defecto en la apreciación de la realidad, un acto de disposición, consecuencia del error y del antecedente engaño y el consiguiente perjuicio del disponente o de un tercero. Como elemento subjetivo del tipo ha de concurrir ánimo de lucro.
Se considera probado que la acusada Dª. Inés alegó mendazmente ante su cliente, la querellante, haber adelantado ciertos pagos, cuatro, por cuenta de aquella, logrando así que le abonara tres de las referidas cuatro cantidades sin que conste abonada la última.
La infracción es continuada. Se asume la continuidad delictiva puesto que los pagos se realizaron en varias ocasiones, consumándose así la defraudación en más actos. En todo caso la infracción respondió a un idéntico planeamiento de la acusada, por lo que se trata de un delito continuado.
Se considera intentado el conjunto en tanto que el importe de las tres infracciones consumadas, ni aun considerando su conjunto, supera el límite de 400 euros previsto para el delito leve. Para superar este límite debemos considerar también el importe de la cuarta factura, la que no resulta probado que se pagara, que hemos considerado que la acusada presentó al cobro y que no le fue abonada. De esta forma, no se consumó el delito como delito menos grave, que solo quedó intentado.
3. Se da entre ambas infracciones una relación de medio a fin, puesto que la falsedad fue el medio necesario para generar el engaño propio de la estafa, lo que configura un concurso medial previsto en el artículo 77 del CP .
4. Los hechos descritos no son constitutivos de un delito de apropiación indebida previsto en el artículo 252 del Código Penal , en su redacción vigentes antes de la reforma operada por LO 1/2015 alegado por la acusación particular.
En el supuesto analizado lo que se considera probado es que la acusada hizo uso de un engaño, con el respaldo del documento falsificado, para fingir ante la víctima haber realizado por su cuenta unos pagos y logrando así que ésta le abonara su importe. En este caso, la suma objeto del delito, no estaba en posesión de la acusada, sino de la víctima, que se la entregó a consecuencia del engaño. En realidad, la acusada ya no administraba los fondos de la querellante, puesto que había cesado en su relación profesional con ella.
Se distingue la estafa de la apropiación indebida en que en la estafa el sujeto activo logra la disposición del objeto del delito mediante un engaño, es decir, de forma ilícita, mientras que en la apropiación indebida logra la posesión lícita del bien conforme una previa relación, apropiándoselo después. No se da en el caso analizado esta circunstancia, por lo que la calificación apropiada es la de estafa y no la de apropiación indebida.
CUARTO-.
Por la acusación particular se acusada a AGESUR, por aplicación del artículo 251 bis y 31 bis del Código Penal vigente.
La cuestión resulta además complicada por el hecho de que la entidad en cuestión, no tiene en puridad una estructura corporativa compleja. Se trata de una sociedad unipersonal, en la que existe una Administradora única, precisamente la acusada Dª. Inés . Se nos plantean aquí varias cuestiones, de orden procesal algunas, como la efectiva imputación de la entidad, y de orden sustantivo otras, como la vigencia del principio non bis in ídem, cuando se trata de sancionar a entidades unipersonales por conductas de su único socio.
1. Hasta este momento en relación con la cuestión relativa la responsabilidad de las personas jurídicas, que el propio Tribunal considera de 'novedoso', son tres los pronunciamientos del TS:
- La STS 514/2015, 2 de septiembre Pte Marchena Gómez (ROJ 3813/15 TS) en la que sin embargo la persona jurídica condenada no recurrió y se dispuso su absolución al estimarse el recurso de su Administrador condenado.
- La STS 154/16 de 29 de febrero Pte Maza Marín (ROJ 613/16).
Se estudia el recurso de dos mercantiles condenadas por delito contra la salud pública. En este caso se trató de sociedades instrumentales para el delito, por lo que no existió ningún atisbo de estructura corporativa que pudiera determinar la exención de responsabilidad que prevé el artículo 31 bis del Código Penal .
Se plantean en el recurso cuestiones de orden procesal, relativos a la presunción de inocencia y regularidad de las pruebas obtenidas. Pero el TS, en consideración a la importancia de la cuestión, hace algunos razonamientos de interés distinto.
Así en orden a la naturaleza del delito, el Alto Tribunal parece decantarse por un sistema de heteroresponsabilidad. Es decir, que el artículo 31 bis hace responder a la persona jurídica por un hecho propio que se basa en dos circunstancias: '
Define además los presupuestos que permiten eximir a la entidad de responsabilidad, la existencia de una 'compliance' adecuada, como '
La atribución del delito a la persona jurídica, determina que para ella estén vigentes todos los principios del derecho penal y procesal penal. En especial el de carga de la prueba que obliga a la acusación a probar los referidos elementos del tipo.
El Alto Tribunal realiza también ciertas consideraciones en orden a las sociedades 'de pantalla' meramente creadas para la actividad delictiva, as las que se hará posterior referencia.
- La STS 221/16 de 16 de marzo Pte Marchena Gómez (ROJ 966/16). En esta resolución el TS estima el recurso de la persona jurídica recurrente, condenada precisamente por delito de estafa, al considerar que no su imputación no se produjo de forma adecuada al artículo 409 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Examina sin embargo de nuevo la naturaleza del delito de la sociedad para concluir que es precisamente eso, un delito de la sociedad, asumiendo así una concepción heterogénea de la infracción respecto del delito cometido por la persona física. A partir de esta concepción asume que el conjunto de principios que inspiran el derecho penal, en especial el de presunción de inocencia y carga de la prueba, rigen también en relación con esta infracción, por lo que corresponde a la acusación la prueba de aquellos elementos que integran la infracción, tal como ha sido definida. Así la acusación '
En segundo término analiza la imputación de la persona jurídica. No resulta con claridad cómo se realizó esta imputación por el JI en el supuesto examinado por el TS, pero se alegó en casación que no se había realizado una imputación y que su representante no fue escuchado como tal en la causa, de manera que sólo conoció la imputación a través de la acusación. Se alegó por el Ministerio Fiscal que en este caso el imputado era el legal representante de la persona jurídica y que si que declaro como imputado, por lo que al ser interrogado, lo hizo también su representada.
No asume esta conclusión el TS puesto que considera que el artículo 409 bis exige una '
2. En el caso que nos ocupa, no se han planteado los problemas procesales apreciados por el Alto Tribunal en su breve jurisprudencia. La única cuestión formulada por la defensa de la entidad acusada, ha sido la de la falta de legitimación de la acusación particular, en términos ya resueltos.
La entidad compareció en el plenario representada por su Administradora única (y única socia puesto que la sociedad es unipersonal) Dª. Inés , pero asistida por su propia defensa. En la declaración realizada en el JI se citó a Dª. Inés en su propio nombre y en nombre de AGESUR y declaró también expresamente en esta doble condición. Cuando se hizo la declaración la mercantil ya era querellada y, si bien es cierto que la diligencia se practicó en un mismo acto y que hubiera sido deseable una más clara separación de hecho y conceptual de ambas imputaciones, lo cierto es que la defensa de la mercantil no ha alegado que desconociera la imputación como tal al tiempo de concluir la instrucción, ni que por esta causa se le haya causado indefensión.
3. Ciertamente la prueba practicada en relación con los presupuestos de esta específica infracción ha sido escasa, en especial por cuanto se refiere a la '
Es cierto que, según la jurisprudencia antes referida, tales condiciones se configuran como 'presupuestos del tipo objetivo'. Sin embargo, su ausencia, como elementos negativos del tipo, no puede ser probada más que de forma indirecta o indiciaria, correspondiendo a la defensa mediante la alegación de su existencia, romper tal presunción.
Se considera así probado que no se dieron en la sociedad acusada AGESUR tales condiciones.
4. Nos enfrentamos finalmente ante la cuestión de que se ha venido a denominar la imputabilidad de la persona jurídica.
En efecto, la STS 154/16 en su FD 11 se plantea si todas las personas jurídicas son capaces de responsabilidad criminal. La idea es que el delito corporativo se basa en la existencia de elementos organizativos que permiten controlar la actividad ilícita de las personas jurídicas vinculadas a la sociedad, por lo que no será adecuado a todas las estructuras societarias. Se lo plantea en relación con las sociedades 'pantalla' concebidas y creadas para delinquir, pero esta ausencia de estructura está también presente en entidades unipersonales como la que nos ocupa.
Esta intuición aparece ya en la Circular de la FGE 1/11 en la que se dice '
También en la Circular FGE 1/2016 que se refiere expresamente en su apartado 3 a las personas jurídicas imputables e inimputables. Ciertamente se refiere la circular a las sociedades pantalla, creada para el delito. Pero en su razonamiento se refiere a su ausencia de estructura organizativa, lo que parece aplicable a una sociedad con un único socio y un único Administrador, como es el caso. En efecto la FGE dice: '
Además del problema de 'imputabilidad' se da el del principio que impide sancionar dos veces lo mismo (non bis in ídem).
La circular 1/16 se remite a la 1/11 ya citada y reitera que '
Nuestra jurisprudencia 'menor' se ha ocupado también de la cuestión, con pronunciamientos contradictorios. (Cabe citar en una misma AP, la de Zaragoza, las sentencias de la Secc 6 176/16 de 22 de septiembre que condena a la sociedad unipersonal y de la Secc 3 575/16 de 1 de diciembre que la absuelve, con expresa invocación del principio non bis in ídem y cita de la FGE.
Este es el criterio además que parece asumir el Ministerio Fiscal en el caso analizado, puesto que no formula acusación contra AGESUR.
5. Entiendo que el principio non bis in ídem es compatible con el principio de heterogeneidad del delito corporativo que defiende el TS, sólo si se considera que en este caso el delito corporativo no existe como tal. Si asumimos por el contrario que existe un delito de la persona física y otro de la persona jurídica, no existe doble sanción.
Por eso considero más adecuado reconducir la cuestión a la inexistencia del delito corporativo por la inimputabilidad de la persona jurídica. En efecto, asumida la existencia de la sociedad unipersonal, si esta es de tan pequeña entidad en la que además el socio único es el único administrador y empleado, carece de sentido exigirle como sociedad 'la cultura de respeto' a la norma que está en la base del delito corporativo. En este caso la confusión entre sujeto activo y sociedad es tal que se produce, '
Por este motivo, considero que la mercantil AGESUR no puede ser condenada por el delito por el que ha sido acusada.
QUINTO-.
De dicho delito es responsable criminalmente en concepto de autor la acusada Dª. Inés , por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que lo integran ( art. 27 y 28 del C.P ).
SEXTO-.
No concurren en la acusada circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, que no se han alegado.
SÉPTIMO-.
Procede imponer a la acusada la pena de DIEZ MESES DE PRISIÓN y DIEZ MESES MULTA con una cuota diaria de DIEZ EUROS con un día de arresto por cada dos cuotas no pagadas.
Se impone una pena que supera levemente la sanción que supondría la pena mínima prevista para cada una de las dos infracciones por separado. En efecto, el párrafo 2 del artículo 77 permite imponer, en caso de concurso medial 'una pena superior a la que habría correspondido, en el caso concreto, por la infracción más grave, y que no podrá exceder de la suma de las penas concretas que hubieran sido impuestas separadamente por cada uno de los delitos'.
Se considera así por una parte la pena mínima del delito de falsedad, en consideración a la relativa entidad de la manipulación falsaria y la pena mínima correspondiente a la estafa intentada continuada. Respecto de esta última se estima además que es de aplicación el apartado 2 del artículo 74, al haberse considerado la cantidad objeto de la infracción en su conjunto, por lo que no procede exacerbar la pena. Se eleva levemente la sanción en consideración a la específica relación de confianza habida entre acusada y víctima.
El artículo 50.5 del Código Penal , expresa la obligación de motivar tanto la extensión de la pena de multa como de fijar el importe de las cuotas en función de criterios que expresa. La cantidad fijada de 10 euros por día se ajusta a lo que cabe considerar un estándar de capacidad económica, por lo que únicamente en el caso que se aprecie que el condenado está por debajo de un nivel patrimonial que racionalmente cabe atribuir al común de los ciudadanos, dicho importe puede reputarse excesivo.
En este sentido cabe recordar que el
TS en S 320/12 de 3 de mayo (Pte Colmenero Menéndez de Luarca) desestimó el recurso formulado contra sentencia en la que fijaba la cuota de diez euros, 'sin motivación alguna' al considerar que
En el caso que nos ocupa no se alega ni prueba que el acusado tenga una capacidad económica inferior a la referida, por lo que dicha cuota se considera ajustada.
Se impone como pena accesoria la de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de Administradora de Fincas Urbanas por el tiempo de la pena de prisión, solicitada por la acusación particular y que se considera ajustada a la naturaleza de la infracción.
OCTAVO -.
El art. 109 del Código Penal establece que la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito o falta obliga a reparar en los términos previstos en las Leyes los daños y perjuicios por él causados.
El art. 116.1 del Código Penal establece que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios.
Procede condenar a la acusada a restituir a la querellante la suma defraudada, en este caso, 386.90 euros.
De esta cantidad responderá subsidiariamente AGESUR, tal como solicita el Ministerio Fiscal, en este caso de acuerdo con el artículo 120.4 del Código Penal .
NOVENO-.
El artículo 123 del Código Penal señala que las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, por lo que resultando condenado el acusado, lo será también al pago de las costas causadas.
La condena al pago de las costas debe extenderse al abono de las causadas por la acusación particular, al haber sido su intervención en el plenario útil al resultado del procedimiento y necesaria para aportar al mismo elementos esenciales para su desarrollo. Sin embargo, habiendo sido considerados dos de los cuatro cargos formulados por la referida acusación (tres a Dª. Inés y uno a AGESUR), procede imponer la mitad de las costas procesales.
Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. EL REY
Fallo
1. Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a la acusada Dª. Inés en concepto de autora de un delito de ESTAFA INTENTADO CONTINUADO y de un delito de FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL, precedentemente definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de DIEZ MESES DE PRISIÓN y DIEZ MESES MULTA con una cuota diaria de DIEZ EUROS con un día de arresto por cada dos cuotas no pagadas., con las accesorias legales de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de Administradora de Fincas Urbanas durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales incluida la mitad de las causadas por la acusación particular.
2. Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a la acusada Dª. Inés y subsidiariamente a ASESORÍA Y GESTIÓN TÉCNICA DE URBANIZACIONES, S.L a abonar a la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 la suma de 386,90 euros.
3. Que debo ABSOLVER y ABSUELVO a Dª. Inés del delito de apropiación indebida del que venía siendo acusada y a ASESORÍA Y GESTIÓN TÉCNICA DE URBANIZACIONES, S.L del delito de estafa del que venía siendo acusada, declarando de oficio el pago de la mitad de las costas causadas por la acusación particular.
Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles de que contra la misma podrán interponer recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Madrid, que deberá interponerse en este Juzgado en el plazo de DIEZ días desde su notificación.
Así, por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.
E/
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