Sentencia Penal Nº 63/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 148/2018 de 06 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035
Teléfono: 914934469,4470,4471
Fax: 914934472
NEG. 6 / CD 6
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2017/0150254
Apelación Sentencias Violencia sobre la Mujer 148/2018
Origen :Juzgado de lo Penal nº 37 de Madrid
Juicio Rápido 513/2017
Apelante: D./Dña. Filomena y D./Dña. Evelio
Procurador D./Dña. MARIA ANGELES GALDIZ DE LA PLAZA y Procurador D./Dña. SONIA DE LA
SERNA BLAZQUEZ
Letrado D./Dña. MARITZA ILIANA NUÑEZ OSORIO y Letrado D./Dña. JOSE MANUEL BARROSO
GONZALEZ-PARDO
Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA 63/18
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
ILMOS. SRES. DE LA SECCION VIGESIMO SEPTIMA
Dña. María Tardón Olmos (Presidenta)
Dña. María Teresa Chacón Alonso
Don Joaquín Brage Camazano (Ponente)
En Madrid, a seis de febrero de dos mil dieciocho.
Vistos por esta Sección Vigésimo Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia Pública
y en grado de apelación, el Juicio Rápido 513/2017 procedente del Juzgado de lo Penal nº 37 de Madrid y
seguido por un delito de maltrato en el ámbito familiar y de vejaciones siendo partes en esta alzada como
apelante Doña Filomena representada por la Procuradora Doña MARIA ANGELES GALDIZ DE LA PLAZA
y defendida por la Letrada Doña MARITZA ILIANA NUÑEZ OSORIO y por Don Evelio representado por
la Procuradora Doña SONIA DE LA SERNA BLAZQUEZ y defendido por el Letrado Don JOSE MANUEL
BARROSO GONZALEZ-PARDO y como apelado el Ministerio Fiscal y Ponente el Ilmo. Magistrado Don
Joaquín Brage Camazano.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el día diecisiete de octubre de dos mil diecisiete que contiene los siguientes hechos probados: 'El acusado Evelio , mayor de edad y sin antecedentes penales, el día 24 de septiembre de 2017, desde su número de teléfono NUM000 , envío, a través de la aplicación Whatsapp, el siguiente mensaje a su ex pareja Filomena : 'Cabrona, hija de la gran puta, si estás con tu negro mucho déjame que sea feliz y para ti no existo. Llámame por favor Filomena Llámame'.

No ha quedado acreditado que el acusado, ese mismo día, en la calle La Laguna de Madrid, en el curso de una discusión con Filomena , le agrediese con ánimo de menoscabar su integridad física.

No ha quedado acreditado que el acusado, el día 16 de septiembre de 2017, en el curso de una discusión con Filomena , en el domicilio que entonces compartían, le agrediese con ánimo de menoscabar su integridad física.

No ha quedado acreditado que el día 18 de septiembre de 2017, el acusado, cuando acudió al domicilio común para recoger sus pertenencias, insultase a Filomena '.

En la parte dispositiva de la sentencia se establece: 'CONDENO al acusado Evelio , como responsable criminalmente en concepto de autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delio leve de vejaciones del artículo 173.4 del Código Penal , a la pena de cinco días de localización permanente, en domicilio distinto y separado de la víctima, y prohibición de aproximarse a la persona de Filomena , a su domicilio, lugar de trabajo y cualquier otro frecuentado por ésta, debiendo guardarse una distancia no inferior a 500 metros, así como comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento, durante el plazo de seis meses.

Absuelvo al acusado del resto de delitos del que era objeto de acusación.

Asimismo, se le condena al abono de las costas procesales.

ACUERDO MANTENER las medidas cautelares penales (prohibición de aproximación y de comunicación) decretadas en el Auto de fecha 27 de septiembre de 2017, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 7 de Madrid , tras la presente sentencia definitiva y durante la tramitación de los eventuales recursos que correspondiesen, conforme a los artículos 61 y 69 de la L.O. 1/2004 de 28 de diciembre de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género '.



SEGUNDO.- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Don Evelio y por Doña Filomena , que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, y se señaló día para la deliberación y resolución del recurso.

HECHOS PROBADOS SE ACEPTAN los de la sentencia apelada, que se dan aquí por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- RECURSO DEL ACUSADO. En su recurso frente a la sentencia que le condena como autor de un delito leve de vejaciones del art. 173,4 CP , el acusado alega error en la apreciación de la prueba, por cuanto que no pueden considerarse como prueba concluyente unos envíos por WhatsApp, lo que sería insuficiente para desvirtuar la presunción de inocencia de dicho acusado, a lo que se une que este manifestó en el juicio que no recordaba si envió dicho mensaje. El mensaje pudo enviarlo cualquier persona con enemistad manifiesta con el acusado desde el teléfono del mismo; el acusado estaba bebido en el momento de los hechos, por lo que cualquier tercero pudo aprovechar esta circunstancia para manipular el mensaje; el envío del mensaje desde un número determinado no prueba ni demuestra que lo haya realizado el acusado; el testigo que declaró en el acto de la vista bien podía querer una relación sentimental con la víctima y querer que saliera perjudicado el acusado y fuera él quien envió los mensajes, aprovechando la situación etílica en la que estaba el acusado para así romper la relación de este con la perjudicada. La orden de alejamiento es desproporcionada y enteramente gravosa debido a que no está destinada a prevenir ninguna circunstancia peligrosa para la integridad física o psíquica de la perjudicada, y además ya han roto su relación, por lo que dicha orden no es necesaria. El testigo pudiera querer mantener una relación con la perjudicada, por lo que resulta inverosímil.

El recurso ha de ser desestimado. El mensaje a que se refieren los hechos probados como enviado por el acusado aparece documentado al F. 58, intervenido por la fe pública al F. 57, que hace constar el número de línea remitente, que es el NUM000 , que es el que el propio acusado dio como suyo en el juzgado tras los hechos, F. 50, y en el juicio oral reconoce que era suyo y del que era usuario en aquellos momentos, como el recurso no cuestiona. Su contenido vejatorio no se presta a dudas en cuanto que utiliza expresiones calificativas para la perjudicada que suponen un desmerecimiento objetivo intenso en la consideración ajena. El recurso del acusado sostiene que, sin embargo, cualquiera pudo enviarlos utilizando su teléfono o aprovechar que él estaba muy bebido para manipular ese mensaje o incluso apunta a que pudo hacerlo el testigo compareciente al juicio oral, que bien pudiera querer tener una relación con la aquí perjudicada. Sin embargo, frente a tales apreciaciones del recurso, tenemos lo manifestado por el propio acusado en el juicio oral, donde reconoce haber enviado ese mensaje (minuto 2:27), y en todo caso en su declaración el acusado no aportó ningún dato respecto de que hubiera perdido el control del aparato en el momento en que se envió el mensaje ni menos respecto de cualquier otra manipulación. La relación de pareja con la perjudicada fue explícitamente reconocida por el acusado en el plenario y también resulta su existencia de forma clara de la testifical practicada. Por tanto, objetivado el contenido del mensaje así como que fue el acusado quien lo envió, la condena por delito leve de vejaciones injustas del art. 173,4 CP resulta plenamente ajustada a Derecho, y vistas las circunstancias y contexto en que tuvo lugar ese mensaje, la pena de alejamiento resulta igualmente proporcionada. El recurso, por tanto, ha de desestimarse.



SEGUNDO.- RECURSO DE LA ACUSACIÓN PARTICULAR. Impugna la apelante la sentencia dictada en el presente procedimiento, alegando que incurre en error en la valoración de la prueba pues estima que sus declaraciones, unidas a las del testigo Teodoro , tienen virtualidad suficiente de prueba de cargo directa para enervar la presunción de inocencia y constituirse en prueba de cargo, al reunir los requisitos que determina nuestra jurisprudencia penal, efectuando su propia valoración de la mismas.

Dada la pretensión deducida por la recurrente, resulta preciso enunciar la doctrina del Tribunal Constitucional contenida, entre otras, en sus sentencias 167/2002, de 18 de septiembre ; 41/2003, de 27 de febrero ; 68/2003, de 9 de abril ; 118/2003, de 16 de junio ; 189/2003, de 27 de octubre ; 192/04, de 2 de noviembre , 65/2005, de 14 de marzo , 338/2005, de 20 de diciembre , y 11/2007, de 15 de enero , 115/2008, de 29 de septiembre ; 49/2009, de 23 de febrero ; 120/2009, de 18 de mayo ; 184/2009, de 7 de septiembre ; 215/2009, de 30 de noviembre , 127/2010, de 29 de noviembre y 142/2011, de 26 de septiembre , conforme a la cual, no obstante la extensa posibilidad revisora del Tribunal de apelación, cuando se ha dictado una sentencia absolutoria en la primera instancia y se solicita en la alzada la condena del acusado, ésta no puede acordarse con base a las declaraciones de testigos, peritos y acusados si el tribunal no ha presenciado dichas pruebas bajo los principios de publicidad, inmediación y contradicción y la citada condena debe basarse en una nueva valoración de esos elementos probatorios que lleve a modificar los hechos probados. Se trata, con ello, de adaptar la interpretación constitucional del derecho a un proceso con todas las garantías a las exigencias del art. 6.1 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y las libertades públicas, en la interpretación que de él viene haciendo el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que viene afirmando que, cuando el órgano de apelación tiene que pronunciarse globalmente sobre la culpabilidad o inocencia del acusado, la apelación no puede resolverse sin un examen directo y personal del acusado que niega haber cometido el hecho.

Por ello, nuestro Tribunal Constitucional, en sentencias como las citadas, entre otras muchas, viene apreciando la vulneración del derecho al proceso con todas las garantías cuando se produce la revocación en segunda instancia de una sentencia penal absolutoria y su sustitución por otra condenatoria, tras realizar una nueva valoración y ponderación de los testimonios de acusados y testigos en la que se fundamenta la modificación del relato de hechos probados, ya que la condena requiere que esa nueva valoración de estos medios de prueba se efectúe con un examen directo y personal de los acusados y testigos, en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción.

No cabe olvidar tampoco y ello es todavía más relevante, que, a tenor de las restricciones que impone el art. 790.3 de la Ley Procesal Penal , la repetición de pruebas, no sería legalmente posible en esta alzada, conforme declara, expresamente, la STS nº 670/2012, de 19 de julio , en la que se señala que el referido precepto 'se muestra tasativo y taxativo con respecto a las pruebas admisibles en la segunda instancia, acogiendo sólo excepcionalmente la práctica de nuevas pruebas ante el Tribunal de la apelación. Y desde luego en ningún caso autoriza la repetición de pruebas ya practicadas al efecto de modificar la convicción obtenida en la primera instancia.' Del propio modo, tal como determina el propio Tribunal en su sentencia de la Sala Primera de 21 de mayo de 2009 , en el recurso de amparo 8457-2006, tras reiterar la doctrina que acabamos de enunciar, la inmediación no puede sustituirse por el visionado por el Tribunal de apelación de la grabación audiovisual del juicio oral celebrado en la primera instancia, por cuanto la inmediación en relación con las pruebas caracterizadas por la oralidad, esto es, las declaraciones, cualquiera que sea el concepto en el que se presten, implica el contacto directo con la fuente de prueba, su examen personal y directo, que implica la concurrencia temporo-espacial de quien declara y ante quien se declara.

Consecuentemente, la única posibilidad de alteración de los hechos probados, en estos supuestos, no puede realizarse a base de sustituir al órgano de enjuiciamiento en la valoración de los medios probatorios, cuya apreciación requiere inmediación, sino que debe proyectarse sobre la corrección o coherencia del razonamiento empleado en la valoración de la prueba, no provocando, así, consecuencia significativa alguna respecto de la inmediación en la práctica de tales pruebas y su valoración por el Juzgador a cuya presencia fueron practicadas. Así, la función de este Tribunal no consiste en enjuiciar el resultado alcanzado, sino el control externo del razonamiento lógico seguido para llegar a él. Esto es, que sólo podrá dejarse sin efecto la apreciación de las pruebas personales practicadas en la instancia, cuando el razonamiento probatorio alcanzado por el juzgador -a quo- bien vulnere el derecho a la tutela judicial efectiva, bien resulte absurda la conclusión allí alcanzada, o bien, sea irracional o incongruente el fallo con relación a los hechos allí declarados probados, o bien si se prefiere y según los casos, el fallo dictado fuese arbitrario, ( STC 82/2001 y SSTS 434/2003 , 530/2003 , 614/2003 , 401/2003 , y, 12/2004 , entre otras).



TERCERO.- Y en el presente caso, no se advierte la existencia de ninguno de los aludidos defectos.

Por el contrario, el Magistrado del Juzgado de lo Penal analiza, bien que de forma sucinta, en su sentencia el contenido de las pruebas practicadas en el plenario, concretadas, en cuanto a la prueba de contenido incriminatorio, en las declaraciones de la propia recurrente y del testigo Teodoro , razonando adecuadamente los motivos por los que no puede estimar suficiente tal prueba de cargo como para permitir enervar la presunción de inocencia del acusado, que niega haber agarrado por el cuello a la perjudicada para quitarle el teléfono el día 24-9-2017, sin que además existan lesiones objetivadas por ello mediante parte médico y/o informe forense; niega también haber tirado a patadas el día 16-9-2017 la puerta de la habitación de la vivienda donde se había encerrado Filomena con su hijo y haberle dicho a esta 'zorra, puta, hija de puta' así como haberle dicho a Filomena el día 18-9-2017 a las 6 horas 'espero que te lleves todo zorra, hija de puta'.

Y lo cierto es que, tras el visionado del desarrollo del juicio oral, este Tribunal no puede sino compartir el acertado criterio del Juzgador de instancia.

Frente a lo señalado en el recurso, respecto de los hechos del día 24-9-2017, las declaraciones de la ahora recurrente no han sido claras ni precisas; en cuanto al testigo Teodoro , la defensa cuestionó en el juicio oral (precisamente al inicio del mismo, como cuestión previa) la parcialidad de dicho testigo por su relación con la perjudicada -en contra de lo que el recurso sostiene--, si bien dice, respecto del maltrato denunciado del día 24 de septiembre por el que se formulaba acusación por el Fiscal y la acusación particular, que vio un forcejeo y que el acusado cogía del cuello a Filomena , pero no dice nada, tal y como la sentencia aprecia, del teléfono móvil y afirma además que lo vio a una calle de distancia, y en todo caso era amigo de la perjudicada, como él mismo reconoció.

En cuanto a los hechos del día 16 de septiembre, por los que sólo acusaba la representación procesal de la perjudicada, lleva razón la sentencia apelada en que los mismos nunca podrían encuadrarse en el delito de maltrato del art. 153,1 y 3 CP por los que se formuló acusación, puesto que consistirían en tirar abajo la puerta de la habitación y proferir insultos a la víctima, lo que en todo caso podría ser constitutivo de un delito del art. 173,4 CP por el que no se formuló acusación y totalmente heterogéneo respecto del delito del art.

153,1 CP por el que se solicitaba la condena (sólo por la acusación particular).

En lo que se refiere a los hechos del día 18 de septiembre, ciertamente sólo existieron versiones contradictorias de las partes, sin incurrir en contradicción, pero sin que exista ningún otro testigo ni ningún tipo de elemento de corroboración periférica de lo sostenido por la víctima en el sentido de que el acusado le llamara 'zorra' e 'hija de puta'.

En definitiva, con tal evidente vacío probatorio resulta claro, pues, que no puede estimarse que se haya realizado prueba bastante para enervar la presunción de inocencia que ampara al acusado, y condenarle por otro delito de maltrato y dos delitos leves de vejaciones injustas. Así pues, y como se ha razonado en el fundamento precedente, la valoración efectuada en tal sentido en la sentencia de las pruebas de carácter personal resulta correcta y adecuada, y el pronunciamiento absolutorio contenido en la misma se advierte como suficientemente razonado, y plenamente razonable.

El recurso debe, pues, desestimarse.



CUARTO.- No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada, que deben declararse de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO los recursos de apelación interpuestos por la Procuradora Doña MARIA ANGELES GALDIZ DE LA PLAZA en nombre y representación de Doña Filomena y por la Procuradora Doña SONIA DE LA SERNA BLAZQUEZ en nombre y representación de Don Evelio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 37 de Madrid, con fecha diecisiete de octubre de dos mil diecisiete , en el Juicio Rápido 513/2017, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la expresada resolución, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Esta sentencia no es firme, contra ella cabe interponer recurso de casación únicamente por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que habrá de prepararse en la forma prevista en los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.

Visto el Fallo recaído en la presente resolución procede mantener las medidas cautelares durante la tramitación de los eventuales recursos ( art. 69 LO 1/04 ).

Firme que sea esta sentencia, devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.