Sentencia Penal Nº 63/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 148/2018 de 01 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Sección nº 03 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 5 - 28035
Teléfono: 914934543,914934731
Fax: 914934542
Grupo de trabajo : R
37051540
N.I.G.: 28.014.00.1-2017/0007376
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 148/2018
Origen : Juzgado de lo Penal nº 04 de Alcalá de Henares
Procedimiento Abreviado 347/2017
SENTENCIA NUM: 63
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
ILTMOS. SRES. DE LA SECCION TERCERA
D. JUAN PELAYO GARCIA LLAMAS
Dª MARIA PILAR ABAD ARROYO
D. EDUARDO VICTOR BERMUDEZ OCHOA
---------------------------------------------- En Madrid, a 1 de febrero de 2018.
VISTO por esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid, en grado de apelación, el Juicio
Oral nº 347/2017 procedente del Juzgado Penal nº 4 de Alcalá de Henares y seguido por delito de robo con
intimidación contra Fausto , siendo partes en esta alzada como apelante dicho acusado y como apelado el
Ministerio Fiscal, y Ponente el Magistrado D. EDUARDO VICTOR BERMUDEZ OCHOA.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó Sentencia el día 24 de noviembre de 2017, cuyo FALLO decretó: 'CONDENO a don Fausto , como autor de un delito de robo con intimidación y uso de arma ya definido, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de responsabilidad criminal agravante de reincidencia del art.22.8 CP , a las penas de CUATRO AÑAOS Y NUEVE MESES de prisión, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En concepto de responsabilidad civil don Fausto deberá abonar a Camila , en 152 euros por el importe del móvil sustraído, más intereses legales.

Condeno a don Fausto a pagar las costas causada en esta instancia.

ACUERDO PRORRGAR la situación de prisión provisional del condenado don Fausto , con el límite máximo de LA MITAD DE LA PENA IMPUESTA, concretamente hasta un máximo de un dos años, cuatro meses y quince días de prisión'.



SEGUNDO .- Notificada la referida sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de Fausto , que fue admitido en ambos efectos, y del que se confirió traslado a las demás partes personadas para que pudieran impugnarlo.



TERCERO .- Elevadas las actuaciones a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial el día 29 de enero de 2018, se formó el Rollo de Sala nº 148/2018 y dado el trámite legal, se señaló para la deliberación, votación y fallo en Sala el recurso el día de hoy.

II. HECHOS PROBADOS Se aceptan de manera expresa los de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO .- El recurso de apelación se sustenta en la afirmación de que se ha producido una valoración errónea de la prueba practicada, que desemboca en una infracción de la presunción de inocencia. En realidad lo que se discute y cuestiona es la valoración judicial de los medios probatorios efectivamente practicados, que el recurrente considera carentes de poder de convicción.

La aludida presunción de inocencia exige, para ser desvirtuada, la existencia de una mínima y suficiente actividad probatoria, producida con las debidas garantías procesales, es decir, con estricto respeto a los derechos fundamentales, que resulte racionalmente de cargo y de la que se pueda deducir la culpabilidad del acusado, todo ello en relación con la infracción de que se trate, los elementos específicos que la configuran y su autoría o participación (Sentencias del Tribunal Constitucional, entre las más recientes, 26/10 de 27 de abril, 52/10 de 4 de octubre , 68 y 70/10 de 18 de octubre , 12/11 de 28 de febrero , 25/11 de 14 de marzo , 111/11 de 4 de julio , 107/11 de 20 de junio , 126/11 de 18 de julio , 16/12 de 13 de febrero , 142/12 de 2 de julio , 201/12 de 12 de noviembre enero , 78/13 de 8 de abril , 196/13 de 2 de diciembre , 13/14 de 30 de enero , 185/14 de 6 de noviembre , 2/15 de 19 de enero , 33/15 de 2 de mayo , 112/15 de 8 de junio y 117/16 de 20 de junio ).

Sólo cabría entender infringida tal presunción si la condena del recurrente careciera de un soporte probatorio que reúna las características descritas, lo que no sucede en este supuesto, en tanto la Juez de lo Penal ha construido el relato sobre el desarrollo de los hechos con apoyo en la declaración de la víctima analizando debidamente las exigencias jurisprudenciales sobre la misma. El visionado de la grabación del juicio oral permite advertir la precisión y detalle de les explicaciones de la víctima, la seguridad con que se expresó y la total ausencia de dudas en la diligencia de reconocimiento en rueda practicada en el Juzgado de Instrucción.

La diligencia de reconocimiento en rueda llevada a cabo con las garantías materiales y formales que el art 368 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal contemplan constituye sin ninguna duda una prueba de cargo suficientemente sólida para desvirtuar la presunción iuris tantum de inocencia ( Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de mayo , 19 de julio , 26 de septiembre , 5 y 9 de octubre de 2000 , 22 de mayo , 7 de julio y 15 de octubre de 2001 , 22 de septiembre de 2003 , 8 de junio de 2005 , 8 de febrero de 2007 , 12 de diciembre de 2013 y 20 de octubre de 2016 ), siempre y cuando la identificación que se consiga a su través resulte debidamente ratificada en el acto del juicio oral, con sometimiento de los testigos a la contradicción de la defensa y con sujeción a los principios de oralidad e inmediación, con objeto de apreciar el conjunto de circunstancias concurrentes que dieron lugar al reconocimiento positivo, tanto en relación a las características y rasgos del acusado, como respecto a las condiciones personales de percepción, memoria y seguridad en el propio testigo, que en definitiva conforman la credibilidad de su declaración.

Es necesario añadir que la fiabilidad, veracidad y consistencia de un reconocimiento o identificación no puede ser desvirtuada porque los testigos hubieran visto antes al acusado o porque previamente se les hubiera exhibido en Comisaría un conjunto de fotografías entre las que se encuentra incorporada la del sospechoso.

La utilización de fotografías como punto de partida para iniciar las investigaciones constituye una técnica elemental y de imprescindible empleo en todos los casos en que se desconoce la identidad del autor del hecho punible. Dicha práctica no contamina ni erosiona la confianza que pueden suscitar las posteriores manifestaciones del testigo, tanto en las ruedas de reconocimiento como en las sesiones del juicio oral ( Sentencias del Tribunal Supremo de 21 y 27 de enero , 9 de febrero , 8 y 14 de marzo , 4 de abril , 16 y 23 de mayo , 6 , 20 y 22 de junio , 20 de julio , 21 de septiembre , 20 de octubre , 8 de noviembre , 1 y 15 de diciembre de 2000 , 22 de enero , 1 y 23 de febrero , 20 de marzo , 25 de mayo y 31 de diciembre de 2001 , 1 de febrero , 1 y 14 de marzo , 25 de abril , 4 y 19 de julio , 22 de septiembre y 14 de octubre de 2002 , 25 de marzo y 30 de abril de 2003 , 7 de abril y 14 de octubre de 2004 , 24 de febrero de 2005 , 28 de marzo de 2007 y 4 de noviembre de 2008 ; sentencia del Tribunal Constitucional 205/98 de 26 de octubre).

También en esta actuación es necesario respetar las necesarias garantías; así lo enseña la doctrina del Tribunal Constitucional. La sentencia 323/93 de 8 de noviembre declara su falta de validez si se enseñó una única foto, ante la evidente necesidad de evitar que la línea de investigación en que consiste el examen de fotografías se vea inducida en cuanto al resultado por las fuerzas policiales, como ocurriría indirectamente si le fuera mostrado al testigo un único cliché, o directamente si se formulara alguna clase de indicación que predeterminara su identificación. Y la sentencia 340/05 de 20 de diciembre insiste a su vez en que su práctica se haya realizado en condiciones tales que descarten por completo la eventual influencia de los funcionarios policiales sobre la persona que ha de realizar la identificación. La neutralidad del investigador en este punto se erige, pues, en una condición inexcusable para que pueda ser fuente de prueba válidamente utilizable para desvirtuar la presunción de inocencia ( Sentencias 36/95 de 6 de febrero , 127/97 de 14 de octubre y 205/98 de 26 de octubre ).

Frente al mero enunciado del recurso que se concreta en expresar sospechas sobre la neutralidad de los actos de reconocimiento fotográfico, cabe señalar la declaración clara y precisa de la víctima de la sustracción, prestada con toda seguridad, y además precisando que le fueron exhibidos varios clichés, entre 8 y 10, y que no recibió ninguna indicación policial.

Sus condiciones de memoria resultan particularmente sólidas atendiendo a que vio con toda claridad al autor de los hechos, dado que existió un intercambio de palabras cuando ella le reprochó que estuviera cogiendo enseres de su bebé. En este caso, se dan además circunstancias muy singulares, en tanto Camila volvió a ver al acusado con quien se encontró casualmente en la misma zona del barrio unos días después.

Poco tiempo después de este encuentro Fausto fue detenido por un intento de robo, y los agentes de la Guardia Civil procedieron a realizar la diligencia de reconocimiento fotográfico incluyendo su cliché al advertir una dinámica comisiva semejante, y Camila lo identificó en la diligencia que tuvo lugar precisamente al día siguiente de su nuevo encuentro.

La afirmación de que no recibió ninguna indicación policial sobre la identidad de la persona detenida, garantiza la ecuanimidad de la identificación. La diligencia de reconocimiento en rueda realizada en el Juzgado de Instrucción también se desenvolvió con arreglo a las exigencias legales, sin protesta alguna del Letrado interviniente, y con un resultado identificativo rotundo en ambas ocasiones en que se hizo, la segunda cambiando el orden de colocación de los componentes y el número que llevaban.

Todas estas consideraciones llevan a rechazar la alegación de infracción de la presunción de inocencia, y las subsiguientes pretensiones que se apoyan en la impugnación de los hechos declarados probados.



SEGUNDO .- La circunstancia de que en el momento en que tuvo lugar la detención del acusado no se ocupara en su poder ningún cuchillo no excluye su empleo en el hecho ahora enjuiciado, ocurrido varios días antes de dicha detención. Con claridad la testigo contó como le enseñó el mango de un cuchillo de cocina que llevaba en un bolsillo del pantalón, advirtiéndole de que tenía el sida y de que podía pincharla si no accedía a darle el teléfono móvil.



TERCERO .- La doctrina jurisprudencial recaída sobre la toxicomanía determina que para la aplicación de la exención o modificación de la responsabilidad criminal es necesario que conste no sólo una formal adicción, sino que ésta, por su intensidad e incidencia en la facultades psíquicas del afectado, haya llegado a producirle la anulación o una sensible merma de su capacidad de autodeterminación, pues el elemento esencial y decisivo en la valoración jurídica del consumo de drogas es el deterioro que haya podido ocasionar en las facultades mentales y volitivas del autor en el momento de cometer el delito. Esta disminución de la capacidad debe resultar suficientemente demostrada para incidir en la responsabilidad penal, sin que baste alegar y acreditar el único y escueto dato de la dependencia, porque existen estados de la personalidad drogadicta que no necesariamente afectan a la responsabilidad criminal. Por consiguiente, ha de concurrir y resultar debidamente probado el doble presupuesto de una causa bio patológica y de una incidencia de naturaleza psicológica.

Como expresa acertadamente el órgano judicial, los hechos que sirven de fundamento a las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal han de acreditarse al igual que el hecho delictivo mismo, y tratándose del caso que nos ocupa, en el que la defensa interesa la apreciación de una circunstancia atenuante de drogadicción, dicha prueba ha de manifestar que en el momento en que cometió el delito el inculpado padecía una grave adicción a las sustancias estupefacientes, de manera que el ansia de obtener las referidas sustancias afectaba a su raciocinio o a sus facultades de autocontrol.

En este caso no se ha practicado ningún medio probatorio sobre esta materia, ni el escrito de conclusiones provisionales mencionó alegación alguna al respecto. No existe ninguna documentación sobre esta materia, tampoco se ha practicado dictamen médico o forense alguno. Aunque se admitiera la condición de toxicómano, se desconocen datos esenciales tales como la antigüedad de la adicción o la intensidad del consumo.

La pretensión de que a la vista de que las penas impuestas en las sentencias que obran en la hoja de antecedentes penales cabe inferir que aplicaron una atenuación por este concepto, no pasa de ser una mera hipótesis. Ni conociendo las antedichas resoluciones cabría sostener la aplicación de la atenuación, pues se ignoraría la necesidad de una prueba acabada sobre datos recientes y sobre la intensidad del consumo, y además de carácter pericial. No es posible otorgar un particular status de certificado habilitante que resultaría contrario en sí mismo al concepto de derecho penal de acto y no de autor ( Sentencias de 28 de febrero y 23 de octubre de 1995 , 20 de febrero de 1997 y 7 de junio de 2002 ).

Desde otro punto de vista, la afirmación del acusado de recibir tratamiento con metadona, tampoco probada, no tiene otro efecto que debilitar la apreciación de una hipotética delincuencia funcional en relación a las drogas, pues la integración en un programa de metadona, en cuya virtud se dispensa gratuítamente tal producto con efectos atenuatorios de la ansiedad y que es un sustitutivo de las drogas ilegales, limita indudablemente la conexión entre el consumo de drogas y la actividad delictiva. Lo relevante estriba no tanto en la condición de toxicómano del acusado, sino la incidencia que esta situación pudiera haber tenido en el hecho enjuiciado.



CUARTO .- Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación formulado por la representación de Fausto contra la sentencia dictada por el Juzgado Penal nº 4 de Alcalá de Henares de fecha 24 de noviembre de 2017 en el Juicio Oral 347/17, confirmamos íntegramente dicha resolución, y declaramos de oficio las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma cabe Recurso de Casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de ley del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que deberá ser preparado ante este Tribunal en el plazo de los 5 días siguientes al de la última notificación, conforme a lo dispuesto en los arts. 212 y 847.1 b) de la citada Ley en su redacción dada por la ley 41/15 de 5 de octubre, y firme que sea, devuélvanse los Autos originales al Juzgado de procedencia con certificación de la misma a los fines procedentes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por los Iltmos. Sres. Magistrados-Jueces que la dictaron en Audiencia Pública, con la asistencia del Letrado/a de la Admón. de Justicia. Doy fe.