Sentencia Penal Nº 63/2018, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 2, Rec 75/2018 de 09 de Febrero de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 3ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 42 99 47
Fax: 928 42 97 77
Email: s02audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Apelación Juicio sobre delitos leves
Nº Rollo: 0000075/2018
NIG: 3502643220170004523
Resolución:Sentencia 000063/2018
Proc. origen: Juicio sobre delitos leves Nº proc. origen: 0000608/2017-00
Jdo. origen: Juzgado de Violencia sobre la Mujer Nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Apelado Natalia Mabilia Esther Padron Torres
Apelante Luis Jesus Garcia Hermosa
SENTENCIA
En las Palmas de Gran Canaria, a nueve de febrero de dos mil dieciocho.
Vistos por la Ilma Sra. Dª Pilar Parejo Pablos, Magistrada de la Sección Segunda de esta Audiencia
Provincial, actuando como órgano unipersonal y en grado de apelación, los autos de delito leve nº 608/17,
Rollo nº 75/18, procedente del Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 2 de Las Palmas de GC, entre partes
y como apelante Luis y como apelada Natalia .

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer n.º 2 de Las Palmas se dictó Sentencia en los referidos autos con fecha 20 de diciembre de 2017 , cuya parte dispositiva literalmente dice: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO a D. Luis , como autor de un delito leve de vejaciones a la pena de VEINTE días de localización permanente .

Igualmente acuerdo la PROHIBICION al condenado de acercarse a una distancia de 500 metros de la señora Natalia , bien sea a su domicilio, lugar de trabajo o lugares que ésta frecuente y comunicarse directa o indirectamente con ella, por cualquier medio, teléfono, fax, o e- mail etc.., por un periodo de tiempo de SEIS meses, bajo apercibimiento de incurrir en delito de quebrantamiento previsto y penado en el art. 468 del CP .

De conformidad con el art. 69 de la LOPI, la prohibición de aproximación y comunicación está vigente desde la notficación e la presente resolución con independencia de los recursos que se puedan interponer contra esta resolución.'

SEGUNDO: Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación, con las alegaciones que constan en los escritos de formalización, sin solicitar nuevas pruebas, que fueron admitidos en ambos efectos, y de los mismos se dio traslado a las partes personadas.



TERCERO: Remitidos los autos a esta Audiencia, y no estimándose necesaria la celebración de vista, quedaron los mismos pendientes para sentencia.

Se MODIFICAN LOS HECHOS PROBADOS DE LA SENTENCIA que pasan a ser los siguientes: La Sra. Natalia recibió en su teléfono móvil nº NUM000 , el día 19 de julio de 2017, los siguientes mensajes, provinientes del chat de facebook que pone Luis : 19/07/17 a las 1:35 h.: 'l lp abias borrado askerosa k no foyar saves lo mejor k m a pasado end la vida a sido tropezarme con tigo pprke no bolbera a ocurri xaito k no saves sink comer end el macdonal o burguen kin k aaco sale pay a mwbos mal k eapabile yaaa...................' 19/07/17 a las 1:42 h.: 'Aora vuelve a foyarte a mis amigos saco escombro k no bales nada aora comete las dobla toditas k yo tengo ala k kiera askerosa' 'K me arruinate la vida pero tu la vas a pagar ya veras te voy a ser la vida imposible y sigue con tus fotitos de puta k solo sirves para comer burgue kin y poner foto llena mierda' '...te voy amarga la vida come chocho aora vete con tu amiga la boyera a come chocho saco mierda'.

19/07/17 a las 1:56 h.: 'Alfianal verás loke te va a pasar con tus risas'.

No ha quedado acreditado que Luis sea el autor de dichos mensajes.

Fundamentos

PRIMERO: En primer lugar procede resolver sobre la alegación de la defensa relativa a la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías.

El artículo 24 de la Constitución establece que: '1. Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión.

2. Asimismo, todos tienen derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley, a la defensa y a la asistencia de letrado, a ser informados de la acusación formulada contra ellos, a un proceso público sin dilaciones indebidas y con todas las garantías, a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, a no declarar contra sí mismos, a no confesarse culpables y a la presunción de inocencia.

La ley regulará los casos en que, por razón de parentesco o de secreto profesional, no se estará obligado a declarar sobre hechos presuntamente delictivos.' Se considera que se ha vulnerado el artículo 24.2 de la Constitución porque la Juez a quo en el juicio oral por delito leve de vejaciones, no informó al acusado, que no estaba asistido de Letrado, de su derecho constitucional a no declarar, a no confesarse culpable, a no declararse culpable y a no contestar a alguna de la preguntas que se le hagan. Además, según consta en la grabación del juicio (minuto 4,44), el acusado le preguntó a la Juez si tenia que contestar a la pregunta que le acababa de hacer la Letrada de la acusación y la Juez dijo que sí, ante lo cual el acusado contestó. Por si ello no fuese suficiente para considerar vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva, no se le concedió al acusado el derecho a la última palabra, pues tras las conclusiones de la acusación particular se dictó sentencia 'in voce', en la que se dice, según consta en la grabación, que se imponía la pena de 20 días de localización permanente porque era la que había establecido la Letrada de la acusación particular y que si le hubiese pedido los 30 días se los hubiera impuesto sin lugar a dudas.

Con relación al derecho a la última palabra el Tribunal Supremo, entre otras en su sentencia de fecha 10 de junio de dos mil cuatro, resume una doctrina que la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha ido elaborando en relación con la cuestión planteada y según la cual, en nuestro Derecho, el artículo 739 de la LECrim ofrece al acusado el «derecho a la última palabra», no como una mera formalidad, sino por razones íntimamente conectadas con el derecho a la defensa que tiene todo acusado al que se brinda la oportunidad final para confesar los hechos, ratificar o rectificar sus propias declaraciones o las de sus coimputados o testigos, o incluso discrepar de su defensa o completarla de alguna manera. La raíz profunda de todo ello no es sino el principio de que nadie puede ser condenado sin ser oído, audiencia personal que, aun cuando mínima, ha de separarse como garantía de la asistencia letrada, dándole todo el valor que por sí misma le corresponde. La viva voz del acusado es un elemento personalísimo y esencial para su defensa en juicio. De lo que se trata en el fondo, con independencia de que no se excluya la defensa letrada, es de que quede garantizado también el derecho de la defensa por sí mismo, particularmente a la vista de las circunstancias subyacentes del delito debatido. Las normas que rigen el proceso permiten el derecho a expresar directamente y sin mediación alguna cuantas alegaciones estime el acusado puedan contribuir al ejercicio y reforzamiento de ese derecho. Estamos ante una nueva garantía del derecho de defensa del acusado entroncada con el principio constitucional de contradicción, que permitirá, a la vez, suministrar al Tribunal elementos dignos de advertencia y reflexión que los defensores hubieren omitido.

Por su parte el Tribunal Constitucional en su sentencia de fecha 16 de enero de dos mil seis , declara. .'- Este Tribunal ha declarado en numerosas ocasiones que el derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva, reconocido en el art. 24.1 CE EDL 1978/3879 , comporta la exigencia de que en ningún momento pueda producirse indefensión, lo que, puesto en relación con el reconocimiento del derecho de defensa, en el apartado 2 del mismo precepto constitucional, cuya violación denuncia el demandante de amparo, significa que en todo proceso judicial debe respetarse el derecho de defensa contradictoria de las partes contendientes ( STC 143/2001, de 18 de junio , FJ 3 EDJ 2001/13845 ). Esta exigencia requiere del órgano jurisdiccional un indudable esfuerzo a fin de preservar los derechos de defensa en un proceso con todas las garantías, ofreciendo a las partes contendientes el derecho de defensa contradictoria, mediante la oportunidad de alegar y probar procesalmente sus derechos o intereses ( SSTC 25/1997, de 11 de febrero , FJ 2 EDJ 1997/49 ; 102/1998, de 18 de mayo , FJ 2 EDJ 1998/3758 ; 18/1999, de 22 de febrero , FJ 3 EDJ 1999/775 ; 109/2002, de 6 de mayo , FJ 2 EDJ 2002/15998 ). Y ello ha de garantizarse en todo proceso judicial, también en el juicio de faltas ( SSTC 54/1985 , de 18 de abril EDJ 1985/54 , y 225/1988, de 28 de noviembre EDJ 1988/541 ), tanto cuando las partes comparezcan por sí mismos (autodefensa), como cuando lo hagan con la asistencia de Letrado, si optaren por esta posibilidad, o la misma fuere legalmente impuesta ( SSTC 143/2001, de 18 de junio, FJ 3 EDJ 2001/13845 ; y 29/1995, de 6 de febrero , FJ 3 EDJ 1995/119 )'.



SEGUNDO: El recurso de apelación interpuesto no sólo debe ser estimado por la vulneración del derecho del acusado a un proceso con todas las garantías, sino también porque el acusado ha negado tener una cuenta de Facebook y haber enviado los mensajes que se recogen en los hechos probados de la sentencia apelada, y en los mismos lo único que se dice, además de transcribir los mensajes es que la Sra. Natalia recibió en su teléfono móvil los mensajes provenientes del chat de facebook que pone Luis , pero no que fuera el acusado el autor de los mismos. Ningún razonamiento se da en la sentencia apelada de porqué se considera al acusado autor de tales mensajes.

Tal y como se dice en la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de 19 de mayo de 2015 , la prueba de una comunicación bidireccional mediante cualquiera de los múltiples sistemas de mensajería instantánea debe ser abordada con todas las cautelas. La posibilidad de una manipulación de los archivos digitales mediante los que se materializa ese intercambio de ideas, forma parte de la realidad de las cosas.

El anonimato que autorizan tales sistemas y la libre creación de cuentas con una identidad fingida, hacen perfectamente posible aparentar una comunicación en la que un único usuario se relaciona consigo mismo.

De ahí que la impugnación de la autenticidad de cualquiera de esas conversaciones, cuando son aportadas a la causa mediante archivos de impresión, desplaza la carga de la prueba hacia quien pretende aprovechar su idoneidad probatoria. Será indispensable en tal caso la práctica de una prueba pericial que identifique el verdadero origen de esa comunicación, la identidad de los interlocutores y, en fin, la integridad de su contenido.

Pues bien, en el presente caso, el acusado ha negado tener cuenta en Facebook, así como haber enviado los mensajes a la denunciante y en la sentencia apelada no se explican las razones que llevan a la Juez a considerar sin ningún género de duda que fue el acusado el que envío dichos mensajes.

Vista la grabación del juicio no se duda que el testimonio de la perjudicada sea creíble, lo que sucede es que al negarse por el acusado tener una cuenta de Facebook, haber recibido la denunciante los mensajes por esa vía y sin una explicación en la sentencia apelada que indique de dónde se deduce que fue el acusado el que mandó esos mensajes, no se puede considerar, en este caso, suficiente el testimonio de la víctima para desvirtuar el principio de presunción de inocencia del acusado.



TERCERO: Por todo ello procede la estimación del recurso de apelación interpuesto, la revocación de la sentencia recurrida y en su lugar absolver Luis del delito leve de vejaciones injustas por el que ha sido condenado en primera instancia. Todo ello declarando de oficio las costas causadas por este recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación .

Fallo

Estimar el recuso de apelación interpuesto por Luis contra la sentencia de fecha 20 de diciembre de 2017, dictada en el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer n.º 2 de Las Palmas de GC , la cual se revoca y en su lugar se absuelve a Luis del delito leve de lesiones por el que ha sido condenado en primera instancia.

Todo ello declarando de oficio las costas causadas por este recurso.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución para su notificación, ejecución y cumplimiento.

Así por esta mi sentencia, contra la que no cabe recurso alguno, definitivamente juzgado en la segunda instancia, lo pronuncio, mando y firmo.