Sentencia Penal Nº 63/2018, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 350/2017 de 22 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LOGROÑO
SENTENCIA: 00063/2018
-
C/ MARQUÉS DE MURRIETA, 45-47, MÓDULO C (NORTE), 3ª PLANTA
Teléfono: 941 296484/ 486/ 487
Equipo/usuario: CAU
Modelo: 213100
N.I.G.: 26089 43 2 2014 0034294
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000350 /2017
Delito/falta: TRÁFICO DE DROGAS GRAVE DAÑO A LA SALUD
Recurrente: Lorenzo
Procurador/a: D/Dª MIRIAM AYALA MOLINUEVO
Abogado/a: D/Dª JOSE RAMON GONZALO GONZALEZ
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
SENTENCIA Nº 63/2018
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ILMOS/AS SR./SRAS
Magistrados/as
Dª MARÍA DEL PUY ARAMENDÍA OJER
D. FERNANDO SOLSONA ABAD
Dª MARÍA DEL MAR PUYUELO OMEÑACA
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En LOGROÑO, a veintidós de marzo de dos mil dieciocho.
VISTO, por esta Audiencia Provincial en la causa arriba referenciada, el recurso de apelación interpuesto
por la Procuradora D.ª MIRIAM AYALA MOLINUEVO, en representación de Lorenzo , contra la Sentencia
dictada en el Procedimiento Abreviado nº 166 /2015 del JDO. DE LO PENAL nº 2; habiendo sido parte en él,

como apelante el mencionado recurrente, como apelado el MINISTERIO FISCAL, en la representación que le
es propia, actuando como Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. FERNANDO SOLSONA ABAD.

Antecedentes

PRIMERO.- En la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 el día 8 de mayo de 2017 se establecía en su fallo: 'Que debo condenar y condeno a Lorenzo , como autor criminalmente responsable de un delito Contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , a la pena de PRISIÓN de DOS AÑOS, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA de 360 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 60 días, comiso y destrucción de los objetos intervenidos, y al pago de las costas procesales'.



SEGUNDO.-Por la representación procesal de Lorenzo , se interpuso recurso de apelación contra dicha sentencia alegando los fundamentos que estimaron convenientes, y admitido el recurso se dio al mismo el curso legal, siendo objeto de impugnación por el Ministerio Fiscal, remitiéndose seguidamente lo actuado a esta Audiencia, dándose por recibidos y señalándose para examen y deliberación el día 22 de marzo de 2018 quedando pendientes de resolución.



TERCERO.- La parte recurrente (f.213 y ss) solicitando la estimación del recurso contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal, alegaba las consideraciones recogidas en su escrito en las que hacía referencia a: 1º) error en la valoración en la prueba de la juzgadora 'a quo' , que se habría basado en la testifical de dos Agentes de la Policía Local cuyo testimonio incurriría en contradicciones y sería poco creíble.

Considera que serían poco creíbles, dado que los Agentes dijeron que iban uniformados y en tal caso no podrían pasar desapercibidos, y porque Lorenzo nunca antes había sido condenado por delito contra la salud pública; además serían contradictorias porque uno de los agentes dijo que el Sr. Lorenzo indicó al Sr. Julián donde estaba la droga mediante un gesto con la mano y sin embargo el otro agente dijo que lo hizo con la cabeza. Que el acusado ha negado que dejase caer droga en ningún contenedor; que además el acusado no fue identificado por la Policía Local en el momento en que se interceptó la droga, y que el sr. Julián niega conocer al condenado. Que el conocimiento previo del sr. Lorenzo pudo confundir a los agentes. B) El segundo motivo se basa en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del acusado Lorenzo . C) el tercer motivo, de confusa exposición en el recurso, se alega por un lado infracción del precepto legal ( artículo 368 Código Penal ) porque el acusado carecería de antecedentes pénales por hechos semejantes, y por otro simultáneamente, alega que su estado mental adverado por el Médico Forense limita gravemente su capacidad por lo que parece estar arguyendo o invocando una atenuante pues concluye impetrando la aplicación de la pena inferior en grado.

Por el Ministerio Fiscal se interesó la desestimación del recurso por los propios fundamentos de la sentencia.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Se aceptan los hechos probados de al sentencia recurrida y, en consecuencia, se dan por reproducidos en esta resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Abordaremos en primer lugar el motivo de recurso relacionado con la vulneración del principio de presunción de inocencia, para decir que no existe dicha vulneración en este caso. Debe partirse de que en el acto del juicio llevado a cabo en el presente procedimiento se llevó a cabo aquella prueba que fue propuesta por las partes y sobre la base de tal prueba se llegó al convencimiento reflejado en la sentencia recurrida.

Por lo tanto y tal como indica la Sentencia del Tribunal Supremo de 27-10-2009 (Rec 152/2009 ) que '...no cabe confundir la presunción de inocencia con la disconformidad del recurrente con la valoración de la prueba efectuada por la Sala. Como recordó la STS. 36/83 : 'cuando en la instancia judicial se produce una actividad probatoria y el resultado de tal actividad es apreciado por el órgano judicial en uso de su libertad de apreciación, como expresivo de la culpabilidad del antes presuntamente inocente, no puede entenderse vulnerado tal derecho, pues la presunción que solo lo es con el carácter de iuris tantum, queda destruida por la prueba apreciada libremente por el juzgador....'.

Descartada la existencia de la vulneración de tal principio, abordaremos en el siguiente fundamento la alegación relativa a error en la valoración de la prueba.



SEGUNDO.- Hay que partir de que, efectivamente, la sentencia recurrida fundamenta sustancialmente su conclusión condenatoria en la testifical de los Agentes de Policía Local.

Es decir, se basa en prueba personal, que además proviene de funcionarios policiales que garantizan plena objetividad. Los agentes relataron lo que ellos mismos vieron, - que el acusado dejaba una caja en un contenedor y luego indicaba con un gesto a Julián donde se hallaba, y que los agentes intervinieron la caja cuando la iba a coger Julián y que en la misma había droga- y no manifestaron duda alguna al respecto, ni en cuanto a los hechos ni en la identificación de Lorenzo .

Cuando se trata de valoración de pruebas de carácter personal, su valoración por la Juez 'a quo' , en cuya presencia se practicaron, goza de singular autoridad ( STS 18 de Febrero de 1994 , 22 y 27 de Septiembre de 1995 , 4 de Julio de 1996 y 12 de Marzo de 1997 , entre otras muchas), habiendo declarando con singular rotundidad la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de marzo de 2006 que 'el intento de que se vuelva a valorar la prueba personal al margen del principio de inmediación está condenado al fracaso' (STSS 120/03, de 28 de febrero; 294/2003, de 16 de abril y 1075/03 de 27 de julio). Efectivamente, en el proceso penal español, el recurso de apelación es un recurso ordinario en el que el tribunal competente para su resolución tiene plenas facultades para valorar las pruebas practicadas en la primera instancia y, en su caso, rectificar el relato de hechos probados declarados en la sentencia recurrida, al menos en lo que beneficie al acusado.

Pero en la resolución de un recurso de apelación en el que se alegue como motivo de la impugnación de la sentencia recurrida el haber incurrido el juez de la primera instancia en error en la valoración o apreciación de la prueba, debe tenerse presente también que cuando las pruebas que han servido de soporte al dictado de dicha sentencia son pruebas de carácter personal, es decir, pruebas en las que el medio de prueba son personas que declaran ante el juez lo que han visto u oído, y dichas pruebas han sido practicadas en la forma que les es propia, es decir, prestándose las declaraciones en el acto del juicio oral a presencia del juez sentenciador, con observancia de los principios de inmediación , oralidad y contradicción, es dicho juez quien pudo apreciar las pruebas de forma directa y personalmente, lo que es esencial para la debida valoración de tales pruebas personales, ya que así, el juez a cuya presencia se practican puede apreciar y valorar no sólo lo que se dice, sino cómo se dice, pues las circunstancias concurrentes en la expresión de quien relata un hecho, tales como coherencia o contradicción en el relato, contundencia o vacilaciones y dudas en las manifestaciones, espontaneidad y rapidez en las contestaciones o la dilación entre las preguntas y las contestaciones, tranquilidad o nerviosismo, etc., son de gran importancia a la hora de valorar la credibilidad de las pruebas y poder cumplir con lo establecido en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que otorga al juez la facultad y el deber de apreciar ' según su conciencia las pruebas practicadas en el juicio'; facultad de la que carece el tribunal de apelación al no practicarse, de ordinario, las pruebas personales a su presencia; por lo que es de elemental sentido común que en la apelación se respeten y mantengan los hechos probados declarados en la sentencia de primera instancia salvo cuando concurran circunstancias que evidencien el error del juez de primera instancia en la apreciación y valoración de las pruebas ante él practicadas. A este respecto, debemos añadir que el hecho de que actualmente el juicio oral quede grabado en un soporte audiovisual que permite su examen al Tribunal de Segunda Instancia, no debe llevarnos sin más a considerar que el visionado de esa grabación que puede realizar el tribunal de apelación puede equipararse sin más a la inmediación que tuvo el juez de instancia. En este sentido, la Sentencia del Tribunal Constitucional 120/09, de 18 de mayo de 2009 , descarta que la visualización por el Tribunal de apelación de la grabación audiovisual del juicio oral celebrado en primera instancia permita entender colmada la garantía de inmediación. Considera el TC que es ésta una garantía de corrección que evita los riesgos de valoración inadecuada de la prueba personal, pues permite acceder a la totalidad de los aspectos comunicativos verbales: secuencia de las palabras pronunciadas y el contexto y el modo en que lo fueron; permite acceder a los aspectos comunicativos no verbales, del declarante y de terceros; y permite también, siquiera en la limitada medida que lo tolera su imparcialidad, la intervención del Juez para comprobar la certeza de los elementos de hecho ( STC 16/2009, de 26 de enero , FJ 5). Por ello, la simple grabación audiovisual del juicio no puede equiparase a la garantía de la inmediación, pues ésta es una noción mucho más amplia, que permite el contacto directo del Juez con la prueba, sin el cual el órgano 'ad quem' revalorar las pruebas personales en base a dicha grabación del acto de juicio. En igual sentido, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 27 del 19 de Julio del 2010 Recurso: 591/2010 | Ponente: MARÍA TARDÓN OLMOS establece que '...no se puede equiparar la inmediación de las fuentes de prueba por parte del Juez en régimen de contradicción con la mera visualización y audición de las mismas, al no concurrir la percepción directa por este Tribunal de tales declaraciones, mediatizadas por la grabación, y limitadas a la calidad informativa de los datos verbalizados, y, lo que es más importante, carecer de la posibilidad de tomar parte activa en las mismas, esencial para despejar dudas, o aclarar cuestiones que puedan interesar a la adecuada resolución del recurso, y no hayan sido introducidas en el plenario. En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo núm. 2198/2002 (Sala de lo Penal), de 23 diciembre (RJ 2003413 ) establece que la inmediación debe ser entendida esta no sólo como un «estar» presenciando la prueba, sino como aceptar, entender, percibir, asimilar y formar opinión en conducta de todos, sus reacciones, gestos a través de su narrar...' En nuestro caso la Juez del Juzgado de lo Penal nº 2 de Logroño tuvo en cuenta esas pruebas practicadas ante ella durante el plenario, y las valoró sin que desde luego pueda tacharse de ilógica o arbitraria su valoración. Los agentes de Policía Local nº NUM000 y NUM001 fueron precisos a la hora de indicar que vieron cómo el acusado Lorenzo entraba y salía de su domicilio varias veces, en actitud vigilante; que finalmente salió de esa vivienda con una caja que los agentes no perdieron de vista en ningún momento, la cual colocó el acusado en un contenedor de basura; que al poco tiempo el acusado apareció en se lugar en compañía de Julián ; que a al pasar junto al contenedor el acusado hizo un gesto a Julián en esa dirección y siguió su camino; que en ese momento intervinieron los agentes y dieron el alto a Julián y que al abrir la caja localizaron la droga intervenida. En esta tesitura, no observamos contradicción entre las declaraciones testificales de los agentes. No debe apreciarse contradicción cuando la discrepancia se refiere a aspectos meramente accesorios o periféricos, en los que esa discrepancia puede ser cabalmente explicada bien pro el tiempo trascurrido, bien por la natural diferencia de percepción entre un testigo y otro en cuanto a esos aspectos periféricos se refiere. Lo que sí resulta meridiano es que ambos agentes declararon que el acusado indicó con un gesto a Julián la presencia de la caja que él había colocado en el contenedor; la circunstancia de el gesto fuera con la cabeza o con la mano, no resulta tan relevante como para enervar la singular eficacia de la testifical de los agentes.

El hecho de que con anterioridad Lorenzo nunca antes hubiera sido condenado como autor de un delito contra la salud pública, no es óbice tampoco a lo expuesto, ni dota de incredibilidad a la declaración de los agentes. Obsérvese que de seguir esa tesis del recurso, conforme a la cual el acusado no podría ser condenado por este delito por no tener antecedentes penales por delitos similares, nos encontraríamos con la consecuencia, rayana en el absurdo, de que nadie podría ser condenado cuando cometiera una infracción por vez primera.



TERCERO.- En cuanto a la alegación del recurso relativa al estado psiquiátrico del acusado, y al hecho de que es consumidor habitual de alcohol, lo cierto es que no existe prueba de que Lorenzo ha perpetrado el delito bajo la influencia de sustancias como alcohol o drogas, ni tampoco que la adicción de esas sustancias haya determinado o haya influido en la perpetración de la infracción.

A este respecto, es relevante que según dictamen Médico Forense de 27 de septiembre de 2016 obrante a los folios 150-152, está probado que Lorenzo no padece alteraciones psicopatológicas indicativas de trastorno psicótico o deficitario primario ni derivado del consumo de alcohol (folio 152). Es cierto que conforme al mismo informe, está probado también que desde 2009 Lorenzo acude a tratamiento psiquiátrico a la USM por consumo de alcohol, que sigue tratamiento aversivo intramuscular, que su evolución es favorable aunque con recaídas puntuales, momento en que - dice el dictamen Médico Forense- puede llevar a cabo 'conductas escasamente reflexivas, con escaso control de sus impulsos derivando en ocasiones en conductas delictivas.' Sin embargo, no se ha demostrado que este sea el caso. Ni se ha propuesto, ni se ha practicado prueba al respecto. Debe recordarse a este respecto que en modo alguno es aplicable en materia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal el principio 'in dubio pro reo' ante la posible ausencia de una mínima prueba que sustente las afirmaciones fácticas sobre las que se pretende sustentar la aplicación de las referidas circunstancias eximentes y atenuantes. En efecto, es reiterada la jurisprudencia que establece que ni la presunción de inocencia ni el principio 'in dubio pro reo' no sirven de cobertura a las circunstancias eximentes y atenuantes ( Sentencia de 7 de abril de 1.994 ). Como señala la S.T.S. 716/2.002, de 22 de abril , las circunstancias modificativas de la responsabilidad, cuya carga probatoria compete a la parte que las alega, deben estar tan acreditadas como el hecho delictivo mismo. De esta forma, corresponde a quien alega su existencia y aplicación el acreditar cumplidamente la concurrencia de los elementos legalmente exigibles para ello, sin que es pueda pretender exonerarse de dicha carga probatoria mediante la errónea apelación al principio 'in dubio pro reo', el cual, como ya se ha dicho, no es aplicable en esta materia. De esta forma, es reiterado el criterio jurisprudencial de que las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar acreditadas como el hecho típico del que dependen ( Ss.T.S. de 15 de septiembre de 1.998, 17 de septiembre de 1.998, 19 de diciembre de 1.998, 29 de noviembre de 1.999, 23 de abril de 2.001; en igual línea las Ss.T.S.

de 21 de enero de 2.002, 2 de julio de 2.002, 4 de noviembre de 2.002 y 20 de mayo de 2.003, que añaden que no es aplicable respecto de las circunstancias modificativas el principio 'in dubio pro reo'). Pues bien, siendo que en este caos, tal como hemos expuesto, no se ha probado por el acusado la concurrencia de estas circunstancias modificativas alegadas, no procede su aplicación.

Todo lo que antecede determina la desestimación del recurso.



CUARTO.- Respecto de las costas procesales en aplicación de lo establecido en el art. 239 y 901 LECRIM , procede imponer a la recurrente las costas procesales devengadas en esta alzada al haber sido desestimado el recurso de apelación formulado.

Vistos los preceptos y razonamientos citados,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la presentación procesal de Lorenzo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Logroño de fecha 8 de mayo de 2017 , dictada en procedimiento abreviado 166715 DEL Juzgado de lo Penal Nº 2 de Logroño del que deriva el presente Rollo penal nº 350/17, y en consecuencia CONFIRMAMOS la expresada resolución en su integridad.

Se imponen al recurrente las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución de acuerdo con lo establecido en el art. 248-4 de la LOPJ .

Esta sentencia es firme por no caber contra ella más recurso, en su caso, que el extraordinario de revisión. Líbrese testimonio de la presente el cual se llevará a los autos de su razón quedando el original en el presente libro y remítase otro al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta sentencia lo mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr.

Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.