Sentencia Penal Nº 63/2018, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 65/2018 de 12 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SALAMANCA
SENTENCIA: 00063/2018
-
GRAN VIA, 37-39
Teléfono: 923.12.67.20
Correo electrónico:
Equipo/usuario: 2
Modelo: 213100
N.I.G.: 37274 43 2 2017 0006393
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000065 /2018
Juzgado procedenciaJDO. DE LO PENAL N. 2 de SALAMANCA
Procedimiento de origenPROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000142 /2018
Delito: ROBO CON VIOLENCIA O INTIMIDACIÓN
Recurrente: Isidro , Eufrasia
Procurador/a: D/Dª MARIA TERESA DOMINGUEZ CIDONCHA, MARIA TERESA DOMINGUEZ
CIDONCHA
Abogado/a: D/Dª PEDRO LUIS HERNANDEZ FRAILE,
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, LINEA DIRECTA ASEGURADORA LINEA DIRECTA
ASEGURADORA
Procurador/a: D/Dª , MARIA TERESA GONZALEZ SANTOS
Abogado/a: D/Dª ,
SENTENCIA NÚMERO 63/18
ILMO. SR. PRESIDENTE
DON JUAN JACINTO GARCÍA PÉREZ
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
DOÑA Mª LUISA MARRO RODRÍGUEZ
DOÑA Mª DEL CARMEN BORJABAD GARCÍA
En la ciudad de Salamanca, a doce de diciembre de dos mil dieciocho.

La Audiencia Provincial de Salamanca, ha visto en grado de apelación las Diligencias de Procedimiento
Abreviado núm. 142/2018, del Juzgado de lo Penal número 2 de Salamanca, dimanante de Diligencias Previas
núm. 1602/2017, instruidas en el Juzgado de Instrucción número 4 de Salamanca, por un DELITO DE ROBO
CON VIOLENCIA, OTRO DELITO DE CONDUCCIÓN TEMERARIA Y OTRO DELITO DE ATENTADO, Rollo
de apelación núm. 65/2018 .- contra:
Isidro , de nacionalidad francesa, con documento de identidad nº NUM000 , y Eufrasia , igualmente
de nacionalidad francesa y con documento de identidad nº NUM001 , representados por la Procuradora Sra.
María Teresa Domínguez Cidoncha y defendidos por el Letrado Sr. Pedro Luis Hernández Fraile.
Han sido partes en este recurso, como apelantes : los anteriormente citados con la representación
y asistencia letrada ya referenciadas; y como apelados : 1) LÍNEA DIRECTA ASEGURADORA S.A.,
representados por la Procuradora Sra. María Teresa González Santos y asistida por el Letrado Pedro Méndez
Santos, y 2)el Mº FISCAL con la representación y atribuciones que le otorga la ley en el ejercicio de la acción
pública, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON JUAN JACINTO GARCÍA PÉREZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 13 de julio de 2.018, por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de lo Penal núm.

2 de Salamanca, se dictó sentencia en el procedimiento de referencia que contiene el siguiente FALLO: 'Condeno al acusado Isidro , como autor responsable de un delito de robo con violencia y uso de arma del art. 244-1 y 4 en relación con el art. 242 1 . Y 3 del C. Penal en concurso real con dos delitos leves de lesiones del art. 147-2 del C. Penal , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de por el robo TRES AÑOS Y OCHO MESES DE PRISIÓN , y por cada uno de los delito leve de lesiones UN MES DE MULTA CON CUOTA DIARIA DE TRES, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de la multa no abonadas; De un delito de conducción temeraria del art. 380 1 y 2 del C. penal , a la pena de NUEVE MESES DE PRISIÓN, Y PRIVACIÓN DEL DERECHO A CONDUCIR VEHÍCULOS A MOTOR Y CICLOMOTORES POR UN PERÍODO DE DOS AÑOS; y de un delito de atentado del art. 550.1 y 2 inciso segundo y art. 551.

3 del C. Penal , en concurso con un delito leve de lesiones del art. 147.2 del C. penal , a la pena de por el atentado TRES AÑOS Y UN MES DE PRISIÓN, y por las lesiones UN MES DE MULTA CON CUOTA DIARIA DE TRES, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de la multa no abonadas. Y al pago de las costas procesales.

Condeno a Eufrasia , como autora responsable de un delito de robo con violencia y uso de arma del art. 244-1 y 4 en relación con el art. 242 1 . Y 3 del C. Penal en concurso real con dos delitos leves de lesiones del art. 147-2 del C. penal , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de por el robo TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN , y por cada uno de los delito leve de lesiones UN MES DE MULTA CON CUOTA DIARIA DE TRES, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de la multa no abonadas; pago de las costas procesales.

Y que indemnicen conjunta y solidaria, ambos acusados al perjudicado Rodrigo en la cantidad de MIL DOSCIENTOS EUROS (1.200 €) por las lesiones sufridas; a Palmira en la cantidad de DOSCIENTOS DIEZ EUROS (210 €) por las lesiones sufridas.

Asimismo Isidro deberá indemnizar al agente de la GC con TIP NUM002 en la cantidad de SETENCIENTOS OCHENTA EUROS (780 €) por las lesiones sufridas, y NO VENTA Y OCHO EUROS CON TREINTA Y DOS CÉNTIMOS (98,32 €) por gastos médicos; Al Consorcio de Compensación de seguros en MIL DIECISÉIS EUROS CON OCHENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (1.016, 84 €), por los daños materiales al vehículo con matrícula QXG....R , y a LÍNEA DIRECTA ASEGURADORA en la cantidad de MIL SEISCIENTOS CINCUENTA EUROS (1.650 €) por los daños abonados causados al vehículo Seat Ibiza propiedad de Jose Luis .'

SEGUNDO.- Contra referida sentencia se interpuso recurso de apelación por la Procuradora Sra.

María Teresa Domínguez Cidoncha de actuando en nombre y representación de Isidro y Eufrasia , quien solicitó que, con estimación del recurso interpuesto, fuera revocada la sentencia de instancia dictándose otra nueva por la que se condene a Eufrasia por delito de robo con violencia a dos años prisión y a Isidro por delito de robo con violencia con el subtipo agravado, por delitos leves de lesiones y por conducción temeraria, absolviéndole del delito de atentado a la autoridad modificándolo, en su caso, por el de desobediencia.

Por su parte, tanto por la Procuradora Sra. María Teresa González Santos, actuando en nombre y representación de LÍNEA DIRECTA ASEGURADORA, S.A., como por el Mº FISCAL se presentó escrito de impugnación a los recursos interpuestos, solicitando su desestimación y la confirmación de la sentencia de instancia por entenderla ajustada a Derecho, pidiendo además la primera la condena en costas de los recurrentes.



TERCERO.- Recibidas que fueron en esta Audiencia Provincial referidas diligencias se instruyó el presente rollo y se siguieron las disposiciones procesales de rigor. No habiendo sido solicitada la práctica de prueba en esta segunda instancia y no estimándose necesaria la celebración de vista para la adecuada formación de una convicción judicial fundada, se señaló fecha para la deliberación y fallo de la presente causa, y quedaron las actuaciones a disposición del Ilmo. Sr. Magistrado para dictar resolución.

HECHOS PROBADOS SE ACEPTAN los hechos declarados probados en la resolución impugnada.

Fundamentos

PRIMERO .- Se interpone recurso de apelación por la representación procesal de los acusados, Eufrasia y Isidro , contra la sentencia de instancia, del Juzgado de lo Penal nº 2 de esta ciudad, de fecha 13-7-2018 , que les condena, a la primera, como autora de un delito de robo con violencia y uso de arma en concurso real con dos delitos leves de lesiones, de los arts. 242.1 y 3 y 147. 2 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años y seis meses de prisión y de dos multas de un mes, con una cuota diaria de tres euros, etc., y al segundo, como autor de los mismos delitos de robo violento y leves de lesiones, pero, además, como autor de un delito de conducción temeraria, de otro de atentado a agentes de la autoridad y de otro leve de lesiones (estos últimos tipificados en los arts. 380.1 y 2 , 550.1 y 2, inciso segundo , y 551.3 del mismo texto legal ), a las penas de tres años y ocho meses de prisión, dos multas de un mes, con una cuota diaria de tres euros, nueve meses de prisión y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por un periodo de dos años, tres años y un mes de prisión y otra multa de un mes, con igual cuota diaria, etc.

Y se interesa mediante dicho escrito de recurso que la acusada Eufrasia venga condenada a la pena de dos años por robo con violencia, y que el acusado Isidro , si bien ha de seguir condenado por robo con violencia con el subtipo agravado que se dice, por delitos leves de lesiones y por conducción temeraria, sin embargo, debe absolvérsele del delito de atentado, modificándolo, en su caso, por uno de desobediencia.

Para sostener su recurso, dicha defensa estima, en resumen y en primer lugar, que la resolución recurrida incurre en error en la valoración de la prueba, con vulneración del derecho a la presunción de inocencia, ex art. 24.1 CE , por cuanto que en cuanto a los hechos declarados probados por la juzgadora de instancia en lo referido a Eufrasia , no asume en la sentencia el motivo que aquélla señaló para decir que sabía que su compañero portaba una navaja, que no era otro que lograr entrar en prisión con él, siendo la verdad que no sabía que portaba tal navaja, tal y como tiene declarado en el juicio oral, así como Isidro , y resulta del conjunto de toda la prueba testifical de los empleados de la estación de servicio, de manera que si no vio que aquél portase la navaja, etc., no puede aplicársele el subtipo agravado de empleo de arma o medio peligroso, al no serle comunicable el tal uso, por no tener constancia y conocimiento de tal arma al momento de la acción; falta de constancia que conllevaría la apreciación del tipo básico de robo violento del art. 242. 1 CP , así como la absolución por los delitos leves de lesiones, al haber sido ocasionados éstos por Isidro , etc.

Y, en segundo lugar, en cuanto a éste último, el error probatorio se centra en la improcedencia de la condena a título de delito de atentado, ya que, no viene acreditado el extremo de que los dos agentes de la autoridad que le dieron el alto tuvieran que tirarse a la cuneta porque les intentó atropellar, siendo así que los tales agentes tuvieron que retirarse de la trayectoria del vehículo porque desobedeció su orden de parar y no porque fuese a por ellos, es decir, nunca pretendió atentar contra los agentes, simplemente fue en su conducción temeraria y en su intento de huida donde pudo poner en peligro la integridad física de los tales guardias civiles, de ahí que nos encontremos ante un delito de desobediencia y no de atentado, etc.

Finalmente, y en lo que toca a la desechada atenuante de drogadicción del art. 21. 2 CP , es lo cierto que habría quedado probado que ambos iban bajo la influencia de las drogas que previamente habían consumido (según se justifica con el informe médico forense de análisis de cabello), dada su condición de drogodependientes, viniendo su capacidad intelectiva y volitiva alterada, por lo que les sería de apreciar dicha atenuante y, en consecuencia, individualizar las penas, conforme al art. 66. 1, 1º CP , etc.



SEGUNDO.- Pues bien, entrando ya, sin más preámbulos, a analizar la primeras de las quejas del recurso, debe advertirse que la misma presenta una doble dimensión, fáctica y jurídica; fáctica, por cuanto viene a negarse la existencia de concierto y el común acuerdo inicial entre los coacusados para perpetrar el robo violento en la estación de servicio que se dice y, principalmente, el conocimiento de la coacusada Eufrasia de que su compañero Isidro fue a abordar al empleado de la misma, Sr. Rodrigo , portando una navaja para intimidarle y apoderarse de las llaves de un vehículo estacionado en el lugar, etc.

Respecto a esta vertiente que, en definitiva, incide en la denuncia de un error valoratorio de prueba, hemos señalar que, a pesar de los esfuerzos meritorios del alegato defensivo, debe mantenerse la singular autoridad que en materia de apreciación de la prueba le otorga al juez a quo el art. 741 de la LECrim , en cuanto que las pruebas impugnadas se practicaron a su presencia ( SSTS de 18-2-1994 , 22-9-1995 o 12-3-1997 , por citar algunas); lo que comporta el que es este juzgador, y no el de alzada, quien goza de la especial y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente, sobre todo en la prueba testifical su expresión, comportamiento, rectificaciones, dudas, vacilaciones, seguridad, coherencia y, en definitiva, todo lo que afecta a su modo de ver o narrar los hechos sobre los que son interrogados, haciendo posible, a la vista del resultado objetivo de los distintos medios de prueba, formar en conciencia su convicción sobre la verdad de lo ocurrido; pues de tales ventajas, derivadas de la inmediación y contradicción en la práctica de la prueba, carece, sin embargo, este Tribunal de apelación llamado a revisar esa valoración en la segunda instancia Es decir, debemos respetar el uso que ha hecho la juez a quo de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en el plenario, reconocida por el citado precepto, porque tal proceso valorativo se ha motivado y razonado adecuadamente en la sentencia (es paradigmática en este punto la ya antigua sentencia del Tribunal Constitucional de 17 de diciembre de 1985 ), y su criterio valorativo no merece la rectificación interesada en el recurso, pues no se encuentran o detectan fallos relevantes en el razonamiento lógico o en el ' iter ' inductivo empleado.

En efecto, no se detectan esos fallos si nos atenemos a la conocida doctrina jurisprudencial, referida a la posibilidad de valoración de las declaraciones sumariales, aun cuando sea cierto que constituye garantía esencial del derecho de defensa el que las pruebas se practiquen en el plenario, bajo el juego ineludible de los principios de publicidad, concentración, inmediación y contradicción, pero ello no impide -como tienen declarado las SSTS. 450/2007 de 30.5 , 304/2008 de 5.6 , 1238/2009 de 11.12 - que el Tribunal de Instancia pueda otorgar prevalencia para fundar su convicción a la prueba practicada en la fase de instrucción sobre la practicada en el plenario, caso de discordancia entre ambas, siempre que aquella se halla practicado judicialmente con las debidas garantías y se halla sometido a efectiva contradicción en el acto del juicio oral.

Así, en el caso de testimonios contradictorios previstos en el art. 714 de la LECrim , la doctrina constitucional y de la Sala 2ª (S.T.C. 137/1988 , S.T.S. 14-4-89 , 22-1-90 , 14-2 - 91 o 1 de diciembre de 1.995, sentencia nº 1207/95 ), es la de admitir que el Tribunal pondere la mayor o menor verosimilitud de las versiones contrapuestas, contrastándolas con los datos deducidos de otras pruebas practicadas y con la credibilidad de las razones expuestas para justificar las contradicciones, correspondiendo al Tribunal de Instancia dicha valoración, conforme a lo dispuesto en el citado art. 741 de la LECrim .

En concreto, se ha puntualizado ( STS. 113/2003 de 30.1 ) que las declaraciones de los testigos y los acusados aun cuando se retracten en el juicio oral, pueden ser tenidas como actividad probatoria suficiente para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia sobre la base de la mayor fiabilidad que pudiera tener la versión sumarial. Pero esta afirmación aparece sujeta a determinados requisitos que inciden sobre la apreciación de la credibilidad de la rectificación con confrontación de las distintas manifestaciones, extremo que depende substancialmente de la percepción directa que sólo tiene el Tribunal de instancia por la inmediación de la prueba ( SSTS de 7 de noviembre de 1997 ; 14 de mayo de 1999 ). En otros términos, la posibilidad de valorar una u otra declaración no significa un omnímodo poder de los tribunales para optar por una u otra declaración, a modo de alternativa siempre disponible por el solo hecho de existir en los autos una declaración distinta de la prestada por el testigo, o en su caso coimputado, en el juicio oral.

Y esa misma jurisprudencia exige la concurrencia de circunstancias que afectan tanto a las condiciones de validez de la prueba que permita su valoración como a los criterios de valoración. Así, en primer término, para que la declaración sumarial sea valorable en sentido objetivo, es decir susceptible de ser valorada como material probatorio, es preciso que se incorpore al plenario sometiéndose a la contradicción, exigencia condicionante de la propia idoneidad probatoria de la declaración sumarial, sin la cual ésta no puede ser considerada siquiera por el Tribunal de instancia en la formación de su convicción. Es necesario para ello que se dé cumplimiento a lo dispuesto en el art. 714 de la LECrim procediendo a la lectura de aquélla y permitiendo a las partes someter la declaración a contradicción ( SSTS. de 5 de noviembre de 1996 y 20 de mayo de 1997 ; y STC. de 29 de septiembre de 1997 ). Sin esta incorporación al plenario la declaración sumarial no es prueba, ni cabe ser considerada.

Además, tal declaración ha de ser realizada con observancia de las reglas que rigen la práctica de estas diligencias. Consecuentemente debe tratarse de declaraciones prestadas ante el Juez de Instrucción reuniendo los requisitos exigidos por la Ley, pues fuera de este supuesto no se trataría propiamente de diligencias sumariales de prueba, de forma que, aun no satisfaciéndose el principio de contradicción en aquella declaración, puesto que sucede con frecuencia, sobre todo cuando se trata del denunciante, que su declaración se produce con anterioridad a la del imputado, que dicho principio esencial del proceso se desenvuelve en el acto del Plenario, mediante la lectura concreta y puntual de la diligencia, abriéndose de esta forma a las partes la posibilidad de salvaguardar sus derechos ( SSTS. 4.3.2002 , 17.7.2002 , 5.12.2003 ). Por otra parte, la contradicción que permite la lectura de las obrantes en el sumario debe recaer sobre aspectos esenciales del testimonio, como afirmaciones contradictorias o retractaciones totales o parciales.

En definitiva, la declaración sumarial debe ser incorporada al juicio mediante su lectura a petición de cualquiera de las partes, pudiéndolo hacer el Tribunal de oficio ( art. 708, párrafo segundo, LECrim .). Como consecuencia de esa lectura ha de ser interpelado el declarante sobre las razones de su divergencia siendo entonces cuando el Tribunal puede sopesar la credibilidad de lo manifestado por el testigo y decantarse por lo declarado en sumario o en Juicio Oral. Con relación a esta última exigencia la jurisprudencia de la Sala 2ª y la del TC han relativizado el requisito formal de la lectura considerando suficiente el que las diligencias sumariales hayan aparecido en el debate del juicio por el procedimiento del art. 714 o por cualquier otro que garantice la contradicción, siendo suficiente que las preguntas y respuestas dadas en el juicio oral hagan referencia expresa a tales declaraciones sumariales poniendo de manifiesto las contradicciones al objeto de que pueda darse la explicación oportuna. Lo que no puede hacerse es traer sorpresivamente desde el sumario a la sentencia, sin antes haber pasado por la posibilidad de ser debatido en el juicio oral (principios de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación) ese dato que se incorpora al relato de hechos probados.

En todo caso lo que no es suficiente para que la declaración sumarial pueda ser tenida en cuenta es el empleo de la expresión ritual 'por reproducida', práctica censurable inoperante para la efectiva entrada en el plenario de la declaración sumarial, y rechazada por la doctrina jurisprudencial.

Añade el TS que la hipotética mayor aceptación de la declaración sumarial ha de apoyarse en su verosimilitud objetiva, lo que significa que en ese plano debe estar corroborada por otras circunstancias periféricas u otros medios probatorios ( SSTC. 153/97, de 29 de septiembre ; 115/98, de 1 de junio ; y SSTS.

de 13 de julio de 1998 y 14 de mayo de 1999 ). Es decir, la credibilidad objetiva precisa de la concurrencia de hechos o indicios externos o periféricos a la declaración sumarial que la doten de objetividad bastante para hacer razonable su valoración frente a la declaración que, con observancia del principio de inmediación, se prestó en el Juicio Oral, aparte de que sea necesario que el Tribunal de instancia exprese las razones por las que se inclina por versión distinta de la que ha aflorado en el juicio oral ( SSTS de 22 de diciembre de 1997 y 14 de mayo de 1999 ), pues no habiendo presenciado la declaración sumarial se hace especialmente necesario razonar la causa de concederle mayor credibilidad, a la vista de lo declarado contradictoriamente a su presencia, rectificando sus manifestaciones anteriores, y de las explicaciones dadas al respecto por el declarante, etc.

Con arreglo a esta doctrina, en el caso presente, la declaración sumarial de la recurrente Eufrasia (en el Juzgado de Instrucción, en su condición de detenida, previa información de sus derechos y estando asistida de Letrado) en cuanto a que conocía de antemano a los hechos que su marido Isidro se dirigió a la estación de servicio con la navaja para amenazar al dueño y coger las llaves de un vehículo, etc., se ve corroborada por la restante prueba testifical, por lo que no cabe sino ratificar las conclusiones alcanzadas por la juez de instancia, ya que se basó en prueba suficiente, válidamente obtenida y practicada, ajustándose el juicio de inferencia realizado a tal fin, a las reglas de la lógica, a los principios de la experiencia, y a los parámetros de racionalidad y modificación exigibles, de modo que en este punto no se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia de la tal recurrente, quien en su argumentación critica la fuerza de convicción de las pruebas de apoyo en sus exclusivas manifestaciones exculpatorias, olvidando que el problema no es que no haya más pruebas de cargo, o incluso que existan pruebas de descargo que no hayan sido creídas, sino determinar si las pruebas de cargo en las que se ha apoyado la juez de instancia para condenarla por el subtipo agravado de uso de armas o medios peligrosos son suficientes y han sido racional y lógicamente valoradas.

Quiere decirse que se basó con acierto la juez a quo en tal declaración sumarial, a pesar de la retractación en el plenario de la recurrente, para justificar la apreciación de dicho subtipo agravado y su comunicabilidad a la misma, en razón, precisamente, del discutido conocimiento por aquélla al tiempo de la acción del empleo de la navaja por el coacusado Isidro para intimidar al empleado, al margen de la afirmación probada del previo concierto entre ellos para perpetrar el robo, etc.

En el plenario, Eufrasia no ofrece ninguna explicación sólida y convincente del motivo de su retractación, y no es creíble que no conociera tal circunstancia de que Isidro portaba la navaja, y menos cuando, luego, viendo el forcejeo de éste con el empleado, en el curso del cual este trataba de desarmarle y quitársela de la mano, la recurrente llegara para subirse al vehículo y realizar acciones de eliminación de la resistencia de los allí presentes, tendentes a evitar el apoderamiento pretendido, lo que supone, como asevera el Ministerio Fiscal que tal acusada tomó parte en la ejecución de los hechos de forma activa y directa y con pleno conocimiento de todas las circunstancias de la conducta de su compañero.

Sin necesidad de más consideraciones, este primer motivo del recurso queda desestimado.



TERCERO .- Otro tanto ha de concluirse en lo que toca al supuesto error probatorio en la condena a título de delito de atentado agravado, ya que, los hechos probados vienen a significar que el acusado Isidro no sólo hizo caso omiso a las sucesivas señales y requerimientos de alto y parada que los diversos agentes policiales le fueron verificando en su alocada circulación a una velocidad de hasta 160 km/ h, etc., (hechos por sí solos constitutivos de delito de desobediencia grave), sino que, además, y esto es lo más relevante, incluso una vez detenido el vehículo que pilotaba, cuando un agente intentó abrir la puerta del copiloto aquél, entonces, lo puso de nuevo en velocidad dirigiéndolo violentamente contra un coche oficial que le impedía seguir, colisionando con el mismo, dando, luego, marcha atrás, de manera brusca y rápida, quedando la mano de un funcionario policial enganchada a la manilla de la puerta y con originamiento de lesiones al mismo, y poniendo en peligro la integridad física de los agentes que se encontraban alrededor, amén de que antes otro agente tuvo que saltar y retirarse de la trayectoria del vehículo para no resultar atropellado...

En el fundamento jurídico 3º de la sentencia se motiva como en la primera retención, dos de los policías o guardias civiles actuantes se vieron obligados a saltar a la cuenta para no ser arrollados, y como cuando ya se le cerró el paso totalmente con camiones y un vehículo oficial, el guardia que se puso en medio de la calzada apuntando con el arma reglamentaria al vehículo del recurrente, éste, al verse acorralado, giró el volante hacia el agente y este tuvo que poner un pie en el capó y apartarse para evitar el atropello, etc.

Es doctrina jurisprudencial pacífica la de que constituye delito de atentado a agente de la autoridad, el riesgo de atropello a un policía al eludir un control quien circula en su vehículo y ante la orden de alto que sabe emanada de un agente de la autoridad, lejos de detener el automóvil acelera y continúa su marcha obligando al policía a saltar para evitar ser embestido; y el acto es atentado porque constituye acometimiento y, por tanto, colma la dimensión objetiva y subjetiva (al menos por dolo eventual) del tipo penal del atentado agravado, además, por uso de medio peligroso (por todas STS, Sala 2ª, 486/2015, de 16 de julio ).

Sin duda, los hechos atribuidos al recurrente van, en su gravedad y dimensión objetiva, incluso más allá del ejemplo jurisprudencial que acaba de reseñarse y, consiguientemente, la condena por atentado es ajustada a derecho.

Finalmente, aun cuando se ha dado como acreditado que ambos recurrentes al momento de los hechos eran consumidores habituales de cocaína, heroína y metadona, lo que podría haber disminuido levemente sus capacidades para todo lo relacionado con la obtención de drogas, pero no con respecto a los hechos que se le imputan (el delito patrimonial se cometió para procurarse un medio de transporte, no para conseguir dinero cara a la financiación ulterior de la adquisición de tal clase de sustancias), no hay base suficiente para alcanzar la atenuación pretendida, ex art. 21.2ª CP .

Puntualiza acertadamente la juez a quo, siguiendo la jurisprudencia aplicable, que estamos ante una atenuante motivacional, y que en el caso no se presenta la relación o vínculo entre el delito cometido y la carencia de drogas en los acusados, esto es, que los mismos actuasen impulsados por su dependencia a las drogas pese a aparecer justificado ser consumidores de las mismas en los seis o siete meses anteriores a los hechos, a lo que se suma que en el informe forense no se apreció afectación alguna de sus facultades volitivas e intelectivas por las drogas, ni siquiera leve...

No basta con invocar su condición de consumidores, al ser sabido que es doctrina común la de que en relación a la incidencia de la drogadicción en el ámbito de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal el TS señala ( SSTS. 741/2013 de 17.10 , 28/2013 de 31.1 , 347/2012 de 2.5 , 312/2011 de 29.4 , 11/2010 de 24.2 ; 16/2009 de 27.1 ; 672/2007 de 19.7 ; 145/2007 de 28.2 ; 1071/2006 de 9.11 , 282/2004 de 1.4 ), que las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal, ( arts. 20.2 y 21.1 CP ), o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código penal , propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6º.

Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, podemos sintetizarles del siguiente modo: 1) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos: a') que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código Penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos.

2) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre , ya declaró que 'no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto'. Cierto es que la actual atenuante de drogadicción sólo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente referidas, lo cual no permitirá prescindir absolutamente de este requisito, ya que es obvio que la razón que impera en dicha norma es la disminución de su imputabilidad, consecuencia presumida legalmente, ya que tan grave adicción producirá necesariamente ese comportamiento, por el efecto compulsivo que le llevarán a la comisión de ciertos delitos, generalmente aptos para procurarse las sustancias expresadas ( STS. 21.12.99 ), que declaró que siendo el robo para obtener dinero con el que sufragar la droga una de las manifestaciones más típicas de la delincuencia funcional asociada a la droga, la relación entre adicción y delito puede ser inferida racionalmente sin que precise una prueba específica.

3) Requisito temporal o cronológico, en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito éste que, aun siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes, como más adelante veremos. Dentro del mismo, cabrá analizar todas aquellas conductas en las cuales el sujeto se habrá determinado bajo el efecto de la grave adicción a sustancias estupefacientes, siempre que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción delictiva o no se hubiere previsto o debido prever su comisión (en correspondencia con la doctrina de las 'actiones liberae in causa').

4) Requisito normativo, o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal, sin que generalmente haya de recurrirse a construcciones de atenuantes muy cualificadas, como cuarto grado de encuadramiento de dicha problemática, por cuanto, como ha declarado la Sentencia de 14 de julio de 1999 , hoy no resulta aconsejable pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta, con idénticos efectos penológicos.

Añadiendo que la aplicación de la eximente completa del art. 20.1 será sólo posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión ( STS. 21/2005 de 19.1 ).

La jurisprudencia ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido ( Sentencia de 22 de septiembre de 1999 ).

A ambas situaciones se refiere el art. 20-2º del Código penal , cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

Por otro lado, la eximente incompleta, precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuricidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva ( art. 21. 1ª CP ).

Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad ( STS de 31 de marzo de 1997 ), aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas.

Y, respecto a la atenuante del art. 21.2 CP , se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquélla. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto.

Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

Las SSTS. 22.5.98 y 5.6.2003 , insisten en que la circunstancia que como atenuante describe en el art.

21.2 CP . es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada 'a causa' de aquélla ( SSTS. 4.12.2000 y 29.5.2003 ). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado 'delincuencia funcional' ( STS. 23.2.99 ). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP. y su correlativa atenuante 21.1 CP , en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.

La STS. de 28.5.2000 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

Respecto a su apreciación como muy cualificada, en STS. 817/2006 de 26.7 , recordábamos que la referida atenuante es aquélla que alcanza una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan destacarse y ser reveladoras del merecimiento y punición de la conducta del penado, SSTS. 30.5.91 , y en igual sentido 147/98 de 26.3, y que no es aconsejable acudir en casos de drogadicción a la atenuante muy cualificada, pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más apropiado en la eximente incompleta.

Por último, cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es más bien escasa, sea porque se trata de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, más bien mero abuso de la sustancia lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, art. 21.6 CP .

Es asimismo doctrina reiterada de esa Sala SS. 27.9.99 y 5.5.98 , que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede, pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto activo. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adición grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas.

Es decir, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones SSTS 16.10.00 , 6.2 , 6.3 y 25.4.01 , 19.6 y 12.7.02 ).

En la STS. 21.3.01 se señala que, aunque la atenuante de drogadicción ha sido en ciertos aspectos 'objetivada' en el nuevo CP, no cabe prescindir de que la actuación del culpable sea causada, aunque solo sea ab initio, por su adición grave el consumo de droga.

La citada doctrina no es sino afirmación del reiterado criterio jurisprudencial de que las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar acreditadas como el hecho típico de que dependen ( SSTS 15.9.98 , 17.9.98 , 19.12.98 , 29.11.99 , 23.4.2001 , STS. 2.2.200, que cita STS. 6.10.98 , en igual línea SSTS.

21.1.2002 , 2.7.2002 , 4.11.2002 y 20.5.2003 , que añaden que no es aplicable respecto de las circunstancias modificativas el principio in dubio pro reo.

En el caso presente lo único que podría entenderse acreditado es esa invocada adicción a la cocaína y heroína, pero, sin embargo, más allá de sus imprecisas y genéricas manifestaciones, no se conoce respecto a los recurrentes su consumo real, ni la incidencia en sus capacidades volitivas y cognoscitivas en las fechas de los hechos.

Por tanto, la ofensa al bien jurídico no es el resultado de un acto irreflexivo, impulsado por la adicción a las drogas o el deterioro psicosomático asociado al consumo prolongado de estupefacientes. Es cierto que la jurisprudencia del SSTS. 201/2008 , de 28 - 4 , y 457/2007, de 12-6 , ha llevado a cabo una renovada interpretación del régimen jurídico-penal de las toxicomanías adaptada a la verdadera influencia de aquéllas en la capacidad de culpabilidad de quien la padece ( STS 28/2004, de 1-3 ). Pero por más flexibilidad que quiera atribuirse a la aplicación, no ya de la inviable eximente incompleta, sino de la atenuante de drogodependencia, su marco jurídico no puede desconectarse de una exigencia clave que se desprende del art. 21.2 CP , a saber, su significación causal, su perturbadora influencia en la voluntad del acusado.

Como recuerdan las SSTS 343/2003, de 7-3 y 507/2010, de 21-5 , lo característico de la drogadicción a efectos penales es la relación funcional con el delito, es decir, que actúe como un elemento desencadenante del mismo, de tal manera que el sujeto activo impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y conecta al hecho delictivo, hace para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar sus posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo continuar con sus costumbres e inclinaciones, no bastando por ello, con la mera condición de consumidor de sustancias estupefacientes, aunque el consumo sea habitual.

Por todo ello, la aplicación de la atenuación pretendida a los recurrentes supondría conferir a aquélla un carácter puramente objetivo, ligado a la simple constatación de la presencia de droga en el organismo, al margen de su verdadera influencia en la capacidad de culpabilidad, propugnándose así una concepción de la atenuación de aplicación aritmética, ligada al segmento de la población que en uno u otro momento ha podido tener contacto con alguna sustancia estupefaciente. Y ello implica, desde luego, apartar la atenuación del fundamento que le es propio.



CUARTO. - Por todo lo expuesto procede desestimar el recurso y confirmar la resolución de instancia, sin necesidad de más consideraciones, declarando de oficio las costas de esta alzada, de conformidad, entre otros, con el contenido de los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Eufrasia y Isidro , contra la sentencia de fecha 13 de julio de 2018, dictada por la Magistrado-Juez titular del Juzgado de lo Penal nº 2 de Salamanca , en la causa nº 142/2018, de que este rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos esta resolución en todos sus particulares y declaramos de oficio las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas e interesadas haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación, en los términos establecidos en el art. 792.4 de la L.E.Crim. en relación con el 847 y 849.1 del mismo texto legal , de conformidad con la interpretación que da el T.S. a la admisibilidad del mismo de acuerdo con la disposición transitoria única de la Ley 41/15 de 5 de octubre, de modificación de la L.E.Cr. y, hecho, remítase certificación de la presente sentencia al Juzgado de procedencia, junto con los autos al objeto de proceder Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha. Doy fe.