Sentencia Penal Nº 63/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 4, Rec 23/2019 de 14 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ
SECCIÓN CUARTA
SENTENCIA. NUM. 63/2019
PRESIDENTE:
Dª. MARÍA ISABEL DOMÍNGUEZ ÁLVAREZ
MAGISTRADOS:
Dª. MARÍA INMACULADA MONTESINOS PIDAL
D. JUAN SEBASTIAN COLOMA PALACIO
JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 DE CÁDIZ
JR 271/18
DIMANANTE DE LAS DU 44/18
JUZGADO MIXTO Nº 2 DE EL PUERTO DE SANTA MARIA
ROLLO DE SALA A.J.R. Nº23 /19
En la Ciudad de Cádiz, a catorce de marzo de dos mil diecinueve
Vista por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, la causa referenciada al margen,
siendo parte apelante Pedro , parte apelada EL MINISTERIO FISCAL y ponente el Magistrado Iltmo. Sr. DON
JUAN SEBASTIAN COLOMA PALACIO.

Antecedentes

1.- Por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez titular del Juzgado de lo Penal nº: 3 de Cádiz, con fecha 3/9/18, se dictó sentencia en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice: 'Condeno a Pedro como autor criminalmente responsable, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal , de un delito de negativa al sometimiento a las pruebas de detección alcohólica (383 C.p.) a la pena de seis meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo de un año y un día.

Al pago de las costas.

Siendo el penado reo primario y la pena privativa de libertad impuesta inferior a dos años, SE SUSPENDE la ejecución de la pena privativa de libertad impuesta por un plazo de DOS AÑOS, condicionando la suspensión a que el condenado no delinca durante el referido periodo....' 2.- Contra dicha Sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación del acusado, y admitido el recurso en ambos efectos, conferidos los preceptivos traslados, elevados los autos a esta Audiencia, formado el correspondiente rollo, fue designado Magistrado Ponente, quedando el recurso visto para sentencia.

3.- En la tramitación de este recurso, se han observado todas las formalidades legales, salvo el plazo para sentenciar por la atención a asuntos penales preferentes.

HECHOS PROBADOS UNICO.- Se aceptan los de la sentencia de instancia, fiel reflejo de las pruebas practicadas, que son del siguiente tenor: 'Sobre las 1:05 horas del día nueve de junio del presente, el acusado Pedro , conducí el vehículo marca Audi, modelo A3, matrícula ....KNX por la Glorieta Agua Marina de la localidad gaditana de El Puerto de Santa María, cuando los agentes de la Policía Local de dicha localidad con n.º NUM000 , NUM001 y NUM002 que se encontraban realizando un control preventivo le indicaron que se parara.

Tras ello se le sometió a la prueba de detección alcohólica por aire espirado, que se practicó con etilómetro de aproximación , arrojando un primer resultado de 0,30 miligramos de alcohol por litro de aire espirad.

Visto el resultado arrojado, se pasó a realizar la prueba con un etilómetro evidencial, cuando el acusado, a los escasos segundos de soplar retiró voluntariamente la boca de la boquilla hasta en dos tres ocasiones distintas, pese a que se le advirtió de las consecuencias en caso de negarse o dificultar la práctica de la prueba.

El acusado alegó a los agentes problemas asmáticos pese a que había soplado perfectamente y sin problemas en el etilómetro de aproximación.

Se le ofreció la posibilidad de contrastar los resultados con un análisis de sangre y el acusado rehusó a firmar dicha notificación.

El acusado presentaba síntomas de embriaguez tales como: rostro enrojecido, mirada brillante, abatimiento, paso vacilante y halitósis alcohólica.'

Fundamentos

UNICO.- Se invoca por la parte apelante: 'infracción de la ley por aplicación indebida del art 383 en relación a la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva' y por 'error en la valoración de la prueba'.

Vemos no obstante que ambos motivos de recurso se pueden encuadrar en el segundo de ellos, en tanto en cuanto, lo que se viene a discutir no es sino la inexistencia de prueba sobre el elemento subjetivo del tipo que no es sino la voluntariedad de negarse o impedir la realización de la prueba de detección etílica. En efecto, el recurso se basa en que el imputado no es que voluntariamente realizara una maniobra tendente a impedir la prueba de alcoholemia, sino que dado que padece una patología que afecta a su capacidad pulmonar, no pudo hacer correctamente las pruebas.

Para que se vulnere en el proceso penal el derecho fundamental a la presunción de inocencia ha de existir un vacío probatorio sobre los hechos objeto del proceso y dictarse pese a ello una sentencia condenatoria. Si por el contrario se ha producido en relación con tales hechos una actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios procesales de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de instancia, a quien por Ley corresponde tal función ( arts.714 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En el presente caso no existe vacío probatorio pues la sentencia se basa en la declaración de los agentes actuantes prueba practicada conforme a los citados principios por lo que el debate ha de plantearse en términos de suficiencia de prueba de cargo o de valoración de la prueba.

El recurso de apelación, en la esfera penal, viene caracterizado por la nota específica de la plena jurisdicción, de manera que el tribunal puede revisar los hechos probados y sustituir los establecidos por la sentencia de instancia por aquellos que resulten acreditados del estudio de los antecedentes y alegaciones vertidas en los escritos de recurso y de impugnación, o en la eventual vista oral; sin embargo, a consecuencia de la inmediación observada en el Juicio Oral, con la correlativa apreciación directa por el Juez de las pruebas practicadas, es prudente no reformar la base fáctica de la resolución recurrida si del examen de las pruebas no aparece una deducción ilógica, forzada o absurda que lleve a declarar probados unos determinados hechos que, en otro caso, no debieran haberlo sido . A mayor abundamiento, a partir de la sentencia del Tribunal Constitucional nº 170/2002, luego seguida por muchas otras, no es que resulte conveniente en los términos vistos que no se valoren de forma distinta las pruebas practicadas ante el Juez que preside el plenario, es que ello, en los que a las pruebas personales hace (testimonios de partes, testigos y peritos) es imposible.

A título de ejemplo la sentencia del Tribunal Constitucional de 30/septiembre/2002, nº 170/2002 explica que: ' el Pleno de este Tribunal (STC 167/2002, de 18 de septiembre , FFJJ 9, 10 y 11), modificando la doctrina anterior en relación con las exigencias constitucionales del proceso justo en fase de apelación, en concreto respecto de las garantías de publicidad, inmediación y contradicción, para adecuarla a la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ha declarado que existe vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ' al haber procedido la Audiencia Provincial a revisar y corregir la valoración y ponderación que el Juzgado de la Penal había efectuado de las declaraciones de los recurrentes en amparo, sin respetar los principios de inmediación y contradicción'. La idea es reiterada en la sentencia del Tribunal Supremo de 28/octubre/2002, nº 200/2002: ' Al haberse procedido a condenar en la segunda instancia al recurrente en amparo, modificando los hechos probados (...) sobre la base de una nueva valoración de la prueba testifical en relación a un atendida la naturaleza personal de las pruebas a que se refiere el recurrente como sustento de su versión de lo ocurrido dato fáctico (...), resulta de aplicación en el presente caso la doctrina establecida por el Pleno de este Tribunal en la ya mencionada STC 167/2002 (...). Y según dicha doctrina ha de concluirse que, dado el carácter personal de las pruebas en las que se sustenta la acreditación de los hechos, de los que se deduce el discutido elemento normativo del tipo del art. 379 del Código penal , el respeto por la Audiencia Provincial de los principios de inmediación y contradicción, que forman parte del derecho a un proceso con todas las garantías, impedía que valorase por sí misma pruebas practicadas sin observancia de esos principios ante ella, y corrigiese con su propia valoración la del órgano a quo'.

La discusión radica en la existencia o no del dolo que exige el tipo. La STS 419/17 de 8 de junio, con cita de la STS 210/2017 de 28 de marzo nos aproxima a la comprensión correcta del articulo 383 del Código Penal.

Así, cuando se han ocupado de responder al interrogante de cúal es el bien jurídico que tutela el articulo 383 del Código Penal, se argumenta en tales resoluciones que: 'Desde una perspectiva de política criminal es innegable su vinculación con la seguridad del trafico vial. No puede dudarse,( refieren las citadas sentencias), de que el legislador tenia eso en mente. Pero si descendemos al terreno del derecho positivo y al plano de la estricta dogmática penal, esa conclusión tiene que ser modulada. Se trataría de un objeto de protección mediato; muy mediato; añadiendo la STS 210/17 citada que el bien jurídico directamente tutelado es el principio de autoridad, como en los delitos de desobediencia, aunque de forma indirecta protege la seguridad vial. El articulo383, por su especificidad, se ha emancipado definitivamente del genérico delito de desobediencia del articulo 556, pero no deja de ser una modalidad singularizada'.

Por eso, como tal modalidad, el modo de verificar su comisión o no deberá hacerse con arreglo a los criterios propios del delito de desobediencia, tomando en cuenta sus elementos estructurales de entre los que, en el presente caso, procede destacar el elemento subjetivo del injusto, representado por el dolo de desobedecer que implica que frente al mandato o requerimiento de la autoridad o de sus agentes el obligado a acatarlo o cumplirlo se alce en una oposición tenaz, contumaz y rebelde, obstinada y recalcitrantes, colmándose también la tipicidad de la desobediencia cuando se adopta una reiterada y evidente pasividad ( SSTS 821/03 de 5/6/03 o 4/5/07, entre otras.

Conforme a lo expuesto, no puede apreciarse error en la valoración de la prueba pues la practicada solo fue de tipo personal siendo el razonamiento de la juez plenamente lógico, así la juez considera que en efecto, como resulta, de las manifestaciones de los agentes de la policía que declaran como testigos, que el acusado realizó la prueba inicial de muestreo con etilómetro evidencial sin ninguna clase de problema físico para llevarla a cabo, y que al ver que arrojaba un resultado que podría implicarle una sanción administrativa, y al ir a practicar las pruebas con el aparato de precisión se puso arrogante, comenzó a toser y a poner dificultades diciendo que tenía alergia y que le daba asco, quitándose el aparato de la boca antes de concluir el soplido y poniéndose a toser. Llega la Juez a la conclusión, a la luz de la citada prueba, de que el acusado impide voluntariamente la realización de la misma, implicando ello el elemento subjetivo del tipo que és el objeto de discusión en el recurso.

Entendemos que la conclusión que la conclusión a la que llega la Juez, es lógica, no es arbitraria, forzada ni absurda y se corresponde con la prueba practicada y con las reglas de la lógica.

Así vemos que el acusado, viene a decir en el plenario que no pudo soplar porque le entró tos después de realizar la primera prueba de muestreo para la que no tuvo problema alguno, y que no tuvo tiempo de recuperarse para soplar de nuevo. Es decir, no se dice, ni siquiera por el propio acusado, que al momento de realizar la prueba sufriese una insuficiencia respiratoria por broncoespasmo como pretende la recurrente, sino únicamente que le dio tos derivada de su alergia. Estas alegaciones legítimas del acusado, son de todo punto contradictorias con la versión de los agentes que aprecian que el acusado obstaculiza deliberadamente la prueba diciendo que le dá asco y que es alérgico e interrumpiendo las pruebas al sacarse la boquilla antes de tiempo. Existiendo, además de las correctamente analizadas testificales que se tienen en cuenta en la sentencia, un claro indicio que asimismo se pone de manifiesto en sentencia como tal, como es que el acusado realiza bien la primera prueba y és cuando da un resultado que comporta una sanción, cuando comienza a poner problemas a las pruebas siguientes, indicio que, junto a la testifical, lleva a concluir que en efecto el acusado finge no poder soplar en el etilómetro, para no hacer la prueba.

Se aporta por la defensa documental que evidencia que el acusado padece alergia a ácaros y a algunos pólenes que le causan rinoconjuntivitis (inflamación de las vías nasales) tos, y broncoespasmo. Vemos que la documentación que se aporta no implica ingreso hospitalario, como pretende la defensa, sino que fue atendido en consultas externas por sintomatología de tos y mucosidad. No constando que al momento de los hechos sufriese síntomas que le impidieran hacer la prueba que, tal y como afirman los agentes y se recoge en sentencia, no requiere unas facultades más allá de la normalidad, que están al alcance físico de cualquiera y que son idénticas a las que se precisan para realizar la prueba que sí realizó.

En cuanto a la alegación de que los agentes no dieron tiempo al acusado a recuperarse del ataque de tos que supuestamente sufre, se halla huérfano de toda prueba o indicio y resulta de todo punto increíble que los agentes procedieran de ese modo ante una situación de evidente y visible incapacidad, como resulta increíble que una mera tos impida la realización de la prueba, o que sea de tal intensidad que no permita siquiera soplar unos segundos (es decir respirar normalmente) y sea inadvertida e incluso compatible con el poder continuar sin daño físico ni necesidad de tratamiento al final de la diligencia. Todo lo contrario, los agentes manifiestan que el acusado no quiso hacerse la prueba diciendo que era alérgico y que le daba asco, sin apreciar signos de que no pudiera realizarla, es más, en concordancia con ello, se recoge como hecho probado que el acusado retiraba la boca de la boquilla antes de tiempo hasta en tres ocasiones, siendo sabido que existe un tiempo necesario entre intento fallido y el siguiente en el que sin duda, de haberle sido imposible hacer la prueba, se hubiera detectado por los agentes dicha imposibilidad que sin duda sería evidente.

Consecuentemente consideramos que las conclusiones a las que llega la juez a quo son correctas y que el hecho supone el tipo por el que se acusa Por todo lo expuesto se desestima el recurso VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de Pedro contra la sentencia dictada por la Iltma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 3 de Cádiz, de fecha 3/9/18, confirmando íntegramente la misma.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Sentencia para su ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos y se notificará a las partes con la prevención de no ser firme por caber frente a ella recurso de casación que se podrá anunciar por escrito, y por ante esta Sala, para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo dentro de los CINCO DÍAS siguientes a su notificación, definitivamente juzgando lo pronunciamos mandamos y firmamos.