Sentencia Penal Nº 63/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 262/2018 de 11 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA.
Sección Segunda.
Rollo de apelación penal núm. 262/2018 .
Causa: Juicio Rápido núm. 407/2018 del
Juzgado de lo Penal núm. 5 de Granada.
Ponente: Sra. María Aurora González Niño.
S E N T E N C I A NÚM. 63/19
dictada por la Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Granada, en nombre de S. M. El Rey.
Ilmos. Sres:
Dª María Aurora González Niño
D. José María Sánchez Jiménez
D. Juan Carlos Cuenca Sánchez
En la ciudad de Granada, a once de febrero de dos mil diecinueve, la Sección Segunda de esta Ilma.
Audiencia Provincial, formada por los Magistrados al margen relacionados, ha visto en trámite de apelación
el Juicio Rápidonúm.407/2018del Juzgado de lo Penal núm. 5 de Granada, dimanante de las Diligencias
Urgentes núm. 202/2018 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm 2 de Granada, seguido por supuestos
delitos de malos tratos y amenazas de género contra el acusado Jose Antonio , representado por el
Procurador D. Enrique Román Fernández y defendido por el Letrado D. Luis Felipe Martínez de las Heras,
ejerciendo la acusación particular Dª Rebeca , apelante, representada por la Procuradora Dª Susana
Camarero Prieto y dirigida por la Letrada Dª África María Morata López, y la acusación pública el MINISTERIO
FISCAL, adherido a la apelación, representado por Dª Araceli Rivas Alonso .

Antecedentes

PRIMERO.- En el expresado proceso recayó sentencia con fecha 31 de julio de 2018 que declara probados los siguientes hechos: 'El día 1 de julio del presente año Jose Antonio se presentó en el domicilio de Doña Rebeca , de la que se encuentra divorciado, sito en CALLE000 número NUM000 , NUM001 de Granada, con la intención de recoger al hijo que tienen en común según el correspondiente régimen de visitas establecido, produciéndose una discusión entre ambos ante la negativa de Rebeca a que se lo llevase.

El día 4 de julio, sobre las 18:30 horas, Jose Antonio se presentó en el supermercado DIRECCION000 sito en el POLIGONO000 , sito en DIRECCION001 (Granada), volviendo a pedir a Rebeca que le dejara ver a su hijo y ante la negativa de ésta a entregárselo, Rebeca le dijo 'ésto no va a quedar así, te vas a enterar', y contiene el siguiente FALLO: 'Que debo absolver y absuelvo a Jose Antonio de los delitos de amenazas en el ámbito familiar de los que venía acusado declarando de oficio la costas causadas, dejando sin efecto la medidas cautelares acordadas mediante auto de 14 de julio del presente año del Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 2 de Granada'.



SEGUNDO.- Interpuesto en legal forma recurso de apelación por la Acusación Particular, solicitó dicha parte la revocación de la sentencia recurrida y el dictado de otra por la que se condenara al acusado, como autor de un delito de amenazas en el ámbito familiar del art. 171-4 del Código Penal , a las penas que dejaba interesadas.



TERCERO.- En el trámite que previene el artículo 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el Ministerio Fiscal se adhirió al recurso de apelación, sin que la representación procesal del acusado absuelto formulase alegaciones.



CUARTO.- Remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, se acordó, dentro de las posibilidades del Tribunal, quedaran para deliberación el día 22 de enero de 2019 al no estimar necesaria la celebración de vista.



QUINTO.- Se acepta íntegramente el relato de hechos probados que la sentencia apelada contiene.



SEXTO.- Se han observado las prescripciones legales del trámite, y es ponente la Magistrada Dª María Aurora González Niño.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente al pronunciamiento absolutorio de la sentencia se alza en apelación la denunciante que ejerce la acusación particular en el proceso, Dª Rebeca , contando con la adhesión del Ministerio Fiscal a su recurso coherente con su postura también acusadora, y ello con la pretensión de que esta Sala revoque el fallo y en su lugar condene al acusado, su ex marido D. Jose Antonio , como autor de un delito de amenazas leves de género del art. 171-4 del Código Penal , entendemos por el texto del recurso que referidas al incidente habido entre ambos el 4 de julio de 2018 por la tarde en el supermercado DIRECCION000 , lugar de trabajo de la ex esposa, a cuenta de la negativa de Dª Rebeca a entregarle al hijo menor común a lo que él reaccionó, según el relato de hechos probados de la sentencia apelada, exclamando que eso no iba a quedar así y se iba a enterar; y alega como motivo de su impugnación el error del juzgador de instancia en la valoración de la prueba por no haber dado ni a la declaración testifical de la propia recurrente en juicio como víctima del presunto delito, ni a la de su compañera de trabajo Dª Debora presencial del incidente, la eficacia probatoria que a juicio de la parte merecen para situar en su contexto real las expresiones amenazadoras que estima delictivas por su potencial intimidatorio, tanto que consiguió el efecto deseado por el auténtico miedo que hizo sentir a Dª Rebeca .

La dirección letrada de la apelante que suscribe el recurso parece no ser consciente de la reiterada doctrina del Tribunal Constitucional que, haciéndose eco de la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, proscribe la revocación de sentencias absolutorias o con pronunciamientos menos graves que el solicitado por el recurrente-acusador sobre la base de una nueva valoración por el tribunal de la alzada de las pruebas personales que tuvieron lugar en el juicio oral y sirvieron de fundamento a la convicción judicial para el pronunciamiento atacado, sin atender a la garantía constitucional del principio de inmediación que forma parte del derecho a un proceso con todas las garantías reconocido por el art. 24 de la Constitución española , de suerte que para que en la segunda instancia se modifique el fallo absolutorio de primera instancia para condenar, o el condenatorio para agravarlo, debe haberlo hecho en función de su valoración de la actividad probatoria que en la alzada se haya practicado a su presencia y bajo su inmediación.

La contradicción entre la doctrina constitucional expuesta y nuestro Derecho procesal positivo en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cuyo art. 790 (aplicable no sólo a lo procedimientos abreviados, también a los juicios rápidos por delito menos grave como éste que nos ocupa por disposición expresa de sus normas) sólo permitía en la segunda instancia -y sigue haciéndolo- la práctica de pruebas no celebradas en la primera, reclamaba una urgente reforma legislativa de la segunda instancia que la conciliara con el derecho de las partes al recurso y a la prueba, reforma que tuvo lugar hace ahora algo más de tres años con la promulgación de la Ley 41/2015 de 5 de octubre de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ofreciendo una solución ecléctica a la que sin embargo no se ajusta la pretensión que la Sra. Rebeca propugna en su recurso de apelación, por las razones que seguidamente expondremos.

Ante todo, el art. 792-2 de la L.E.Criminal fruto de esa reforma hace una declaración de carácter general disponiendo que la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia por error en la apreciación de las pruebas (tampoco agravar la sentencia condenatoria por el mismo motivo de apelación), salvo en los términos previstos en el tercer párrafo del art. 790-2 al que remite, añadiendo que, no obstante, la sentencia, sea absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada (y ello con independencia de la concurrencia de cualquier otra causa de nulidad que se pueda declarar por quebrantamiento de normas esenciales de procedimiento o de garantías procesales que causen indefensión, tal como recuerda el párrafo segundo del art. 790-2 en coherencia con los art. 238 y ss. de la Ley Orgánica del Poder Judicial ).

Y el nuevo art. 790-2 párrafo tercero dispone que 'cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada'.

En definitiva, si el error judicial valorativo de la prueba se erige en el motivo de apelación de la sentencia absolutoria, la única posibilidad de atacarla es con la pretensión de nulidad , que habrá de fundarse y justificarse en alguna de las subcausas indicadas, y se limitará por tanto la labor del órgano de la segunda instancia a constatar si en su función valorativa de la prueba el Juez de la primera ha prescindido de pruebas de cargo relevantes, y/o en cuanto a las practicadas, a revisar su ajuste a las reglas de la ciencia, la experiencia o la lógica, la adecuada formación del proceso crítico-valorativo de esa prueba y la suficiencia de la motivación o expresión de la convicción judicial.

Y todo ello bajo la premisa de que sea ésa, la pretensión de nulidad de la sentencia apelada, la que la parte deduzca en su recurso, por la coherencia que debe existir en la respuesta judicial resolviendo sobre las cuestiones que suscita el recurrente y no otras, y en observancia de la norma del art. 240-2 de la Ley Orgánica del Poder judicial que prohíbe a jueces y tribunales, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso.

Desde este punto de vista se habrá de rechazar el recurso por no corresponderse su motivación, el error judicial en la valoración de pruebas personales celebradas en el juicio oral, con la pretensión condenatoria del acusado que deduce frente a su absolución por la sentencia de instancia, sólo susceptible de ser atacada mediante la pretensión de nulidad que desde luego no interesa.



SEGUNDO.- Ahora bien, la doctrina constitucional más arriba expuesta presenta sus excepciones, no incompatibles con la regulación procesal de la segunda instancia penal, cuando lo que se somete al Tribunal de la alzada es la revisión de la calificación de los hechos que se declaran probados, esto es, cuando se plantea una cuestión meramente jurídica ajena a la actividad probatoria y los hechos declarados probados se respetan, hayan sido aceptados o no por las partes ( SSTC de 4 de julio de 2005 , de 20 de octubre de 2008 , o la más reciente de 5 de diciembre de 2013 ), o cuando el control del órgano superior que el recurso reclama sobre la actividad probatoria desarrollada en la primera instancia recaiga sobre medios de prueba cuya valoración no exige la garantía de la inmediación, caso de las pruebas documentales ( STC de 22 de marzo de 2004 ).

En el intento por dar a la parte recurrente una respuesta completa a las cuestiones que suscita coherentes con la pretensión de condena que deduce en su recurso, podríamos entender que se está acogiendo a la primera de estas excepciones en cuanto cuestiona también la irrelevancia penal como delito de amenazas de las expresiones que el juez de instancia declara probado dirigió el acusado a su ex mujer durante el incidente que nos ocupa, base del pronunciamiento absolutorio según se lee en el fundamento jurídico segundo de la sentencia apelada; y se apoya para ello el recurso en una sentencia del Tribunal Supremo de fecha 23 de septiembre de 2014 que incide en la naturaleza puramente circunstancial de las amenazas para valorar su carga intimidatoria. Según la recurrente, para hacer esta valoración no se debería prescindir del incidente entre los ex cónyuges que precedió al contemplado, el ocurrido en casa de Dª Rebeca tres días antes, además de otras consideraciones fácticas que habría puesto de manifiesto la prueba de cargo personal omitidas en la sentencia las cuales, como hemos anticipado, no pueden ser valoradas por este tribunal de apelación en cuanto supondría una revisión e interpretación independiente de elementos probatorios personales que le está vedada por la doctrina constitucional y la legislación procesal.

Ateniéndonos por tanto al estricto relato de hechos probados de la sentencia de instancia, hemos de mostrar nuestra coincidencia con el criterio del Juez de lo Penal rechazando la atipicidad penal del hecho siquiera como amenaza leve (de hecho, de eso es de lo que se acusa sin perjuicio de la clasificación del delito como menos grave por quedar enmarcado en la violencia de género) por la ambigüedad de las expresiones 'ésto no va a quedar así', 'te vas a enterar' en que se resumiría la presunta amenaza, al no ser posible conocer qué supuesto mal estaría anunciando el acusado a su ex esposa ni desvincular estas expresiones del propósito del acusado de promover alguna acción futura legítima contra ella atendiendo al conflicto a que respondió el incidente que nos ocupa: la reiterada negativa de la ex esposa a entregarle al hijo menor común, la segunda en una misma semana puesto que tres días antes también se lo había negado pese a corresponderle el derecho de estar con el menor esos dos días de acuerdo con la sentencia de divorcio. Siendo comprensible la frustración del Sr. Jose Antonio por ese impedimento a sus derechos como padre que la denunciante no ha justificado como el Juez a quo valora en la sentencia, era también natural y perfectamente previsible para Dª Rebeca que el padre de su hijo reaccionara de forma poco comprensiva o no amistosa, y que en lugar de guardar silencio y marcharse sin más, pronunciara las palabras que constan en un tono más o menos airado; el miedo es libre y nada impide que Dª Rebeca se asustara pensando en posibles represalias ilegítimas incluso delictivas contra su persona o bienes por parte de su ex marido.

Pero lo importante a los efectos de la tipicidad penal de las amenazas de acuerdo con la jurisprudencia es que objetivamente y por las circunstancias en que fueron vertidas sean potencialmente idóneas para perturbar anímicamente al sujeto pasivo, con independencia de que el temor se haya causado o no lo cual pertenecería a la fase de agotamiento del delito innecesario para la consumación para la que basta con el anuncio del peligro, lo cual conecta a su vez con la tipología de la advertencia intimidatoria descrita en el delito básico de las amenazas no condicionales del art. 169-2 del Código Penal , exigiendo que el mal futuro anunciado con que se amenaza se identifique con alguno de los delitos que el precepto relaciona -homicidio, lesiones, aborto, contra la libertad, torturas y contra la integridad moral, la libertad sexual, la intimidad, el honor, el patrimonio o el orden socioeconómico-; y con el dolo del autor o elemento subjetivo específico que la jurisprudencia viene también exigiendo: el de intimidar o privar a la víctima de su tranquilidad y sosiego y atenazar con ello su libertad personal en que consiste el bien jurídico protegido por el tipo penal de las amenazas, sean graves o leves.

Por eso, de entre las distintas interpretaciones que pueden suscitar las expresiones que el acusado dirigió a su ex esposa cuando ésta le confirmó por segunda vez en apenas unos días que tampoco disfrutaría en esta segunda ocasión de su derecho judicialmente reconocido a estar con su hijo, ningún reproche podemos hacer al Juez de lo Penal cuando opta por la más favorable al reo planteándose como perfectamente plausible que lo que que quiso transmitir a la madre de su hijo es que utilizaría las acciones legales a su alcance para recuperar sus derechos paternos injustamente obstaculizados por ella, tal como se plasma en el pasaje de la sentencia apelada donde se razona que 'se trata de una frase ambigua y poco clara y no se sabe, a ciencia cierta, a qué se refería, teniendo en cuenta el conflicto existente entre el acusado y la denunciante sobre la entrega del menor y el régimen de visitas que ha llevado a Jose Antonio a denunciar que no puede ver a su hijo, actuación a a que se puede entender se refería legítimamente el acusado con su frase'.

Como se vé, el carácter estrictamente jurídico de la cuestión bajo el que hemos tratado de enfocar el recurso de la Acusación Particular a pesar de su deficitario planteamiento, choca también con los límites de la doctrina constitucional a la que tantas veces hemos hecho referencia porque no le es posible a este Tribunal de apelación soslayar el mérito que el juzgador otorgó a la declaración autoexculpatoria del acusado y el disvalor de la prueba de cargo presentada por no estimarla suficiente para declarar la culpabilidad o para disipar la duda que le generó, en una interpretación razonable no ya de la prueba misma, que también, sino de la incardinación del hecho declarado probado en el tipo penal propugnado por las acusaciones, por lo que el recurso habrá de ser enteramente desestimado.



TERCERO.- No se advierten motivos para hacer pronunciamiento expreso sobre las costas procesales de esta alzada.

VISTOS los preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Susana Camarero Prieto, en nombre y representación de la acusadora particular Dª Rebeca , contra la sentencia de fecha 31 de julio de 2018 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 5 de Granada en el Juicio Rápido a que este rollo se contrae, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución en todos sus extremos, sin pronunciamiento sobre las costas procesales de la segunda instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por el motivo previsto en el número 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , a preparar por escrito ante esta Sección de la Audiencia Provincial en el plazo de los cinco días siguientes a su última notificación y con los requisitos que señalan los art. 855 y ss. de la L.E.Criminal .

Así por ésta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.